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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 104年度上易字第87號 上　訴　人　元大商業銀行股份有限公司 法定代理人　范志強 訴訟代理人　王儀鳳 被上訴人　　李玫如 　　　　　　蔡珍芬 　　　　　　李桂蘭 被上訴人　　蘇俊賓 上　一　人 訴訟代理人　蕭芳芳律師 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年 9月17日臺灣臺東地方法院103年度訴字第172號第一審判決提起 上訴，本院於105年4月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 壹、程序事項 被上訴人蔡珍芬、李桂蘭經合法通知未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請 由其一造辯論判決，先予敘明。 貳、實體部分 甲、上訴人方面： 一、上訴人於本院陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充 略以： (一)原審不察分配表異議之訴具有消極確認之訴性質，應由被上 訴人負舉證責任。惟按強制執行法第41條之分配表異議之訴 屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若一造係以他造聲明參與 分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確 認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異 議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加 以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為自分配表剔 除該債權之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該 債權存在之他造負舉證之責，此乃當然之理。 (二)次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條定有明文。「當事實為法律關係發 生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉 證責任」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律 關係存在時，應由被告負舉證責任」、「消極確認之訴，應 由被告負舉證責任，如被告不能舉證或提出之證據不足採用 ，則原告之訴即為有理由，無庸另行舉證」（最高法院19年 上字第385號、42年台上字第170號判例意旨參照），故對於 債權是否存在有爭議時，自應由主張債權存在之人負舉證責 任。 (三)李桂蘭、李玫如僅口頭聲明駁回上訴人之請求，自始均未提 出資金往來證明其等債權是否存在，原審亦未曾令其負舉證 責任，即駁回上訴人之請求，顯有違背法令之嫌。 (四)蔡珍芬為本案受有訴訟利益之當事人，惟其至今經合法送達 卻仍未到場，亦未提出書狀答辯，顯係因與李玫如確無任何 債權存在，而不願出庭作不實之陳述，故依民事訴訟法第 280條第3項引用第1項規定視同自認，即因視同自認判決上 訴人之請求為有理由，惟原審最後竟仍駁回上訴人請求，實 令人無法信服。 (五)李桂蘭亦為本案受有訴訟利益之當事人，其於原審除委任李 玫如口頭聲明駁回上訴人之請求外，今經合法送達，既無委 任他人出庭亦無提出書狀答辯，合理判斷李桂蘭與李玫如應 確無債權存在，而不願出庭作不實之陳述，今其既無法提出 與李玫如間有債權存在之證明，則上訴人之上訴即有理由， 無庸另行舉證。 (六)李玫如前於民國86年7月10日就0000、0000地號土地及000號 房屋(下稱系爭房屋)，設定新臺幣（下同）100萬元之抵押 權（下稱系爭抵押權）予被上訴人蘇俊賓，系爭抵押權之存 續期間自84年11月1日至86年12月31日止，清償日期為84年 12月31日，對於系爭抵押權之存在並不質疑，系爭抵押權所 擔保之債權是在上訴人的債權成立之前即設定的，但上訴人 主張既有消費借貸的事實，蘇俊賓應該舉證有交付金錢的事 實。 (七)李玫如所提出其於合作金庫帳戶、訴外人陳ＯＯ台東縣台東 地區農會帳戶之存摺明細及戶籍謄本欲證明其與李桂蘭、蔡 珍芬間有債權存在，惟其所提資料顯無證據力： 1.二份存摺明細之匯款人除可見訴外人陳ＯＯ外，餘均李玫如 自行手寫，無法證明實際匯款人係何人，而陳ＯＯ及陳ＯＯ 亦非本案訴訟當事人，雖其等或有親屬關係，但匯款原因眾 多，單憑匯款行為仍無法證明被上訴人間債權債務存在。 2.又因前開匯款時為83年及85年間，與系爭本票發票日落差逾 10年，金額亦不相符，不足採信。 3.李玫如陳稱前開匯款係李桂蘭及訴外人陳ＯＯ之投資款，而 系爭本票金額係為確認合夥投資金額而簽發，並非借款，惟 均不見其提出合夥契約之證明，若系爭本票金額係因損益分 配而來，亦須提出各合夥人出資額比例及損益，證明前開金 額係依損益分配成數計算所得，系爭本票金額若係因合夥解 散清算返還出資額而來，則依民法第682條及第697條之規定 ，須提出已清算清償合夥債務後，剩餘財產得返還合夥人之 證明，惟李玫如除存摺資料外，並未提出其他證明，顯見其 等間實無任何債權債務關係存在。 二、上訴聲明：1.請求廢棄原判決。2.臺灣臺東地方法院102年 度司執字第12785號強制執行事件就李玫如財產拍賣所得價 金，於103年8月18日所製作之分配表，其中詳如附表分配予 蘇俊賓、蔡珍芬、李桂蘭之金額均應予以剔除，並請將剔除 之金額，重新分配。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人依比 例負擔。 乙、被上訴人蘇俊賓方面 一、被上訴人蘇俊賓陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補 充略以： (一)上訴人為普通債權成立在後，蘇俊賓對李玫如之擔保債權成 立在先且經登記，依一般經驗常情，實難令擔保物權之抵押 權人即蘇俊賓預見6年後李玫如會向上訴人借款，故難認有 成立虛偽債權於先並為抵押權登記之情事。 (二)茲再將本件歷史事實依時序說明如下： 1.李玫如所有坐落臺東縣臺東市○○段○○○○○號土地（下稱00 00地號土地），地目建，面積156平方公尺，權利範圍1560 之296，及坐落臺東縣臺東市○○段○○○○○號土地（下稱000 0地號土地），地目建，面積176平方公尺，權利範圍1760之 334及其上建物000號房屋(下稱000號房屋）所有權全部（含 共同使用部分ＯＯ段000建號之持分〈權利範圍8分之1〉即 未辦理建物所有權第一次登記之鐵架蓋鐵皮15.99平方公尺 。茲依舊土地、房屋登記簿謄本（被證一，原審卷第52-69 頁）之時序排列如下：⑴83年7月7日，建物（ＯＯ段000建 號）第一次登記所有權人為李玫如。⑵83年7月19日，0000 地號土地0000之000李玫如取得所有權。⑶83年8月2日，000 0地號土地0000之000李玫如取得所有權。⑷84年11月2日， 債務人李玫如將0000、0000地號土地及000號房屋房地設定 抵押200萬元給黃ＯＯ。⑸86年7月10日抵押權人黃ＯＯ將抵 押權讓與蘇俊賓。⑹86年12月16日蘇俊賓對李玫如之抵押權 權利價值由200萬元變為100萬元。 2.李玫如於84年間向訴外人黃ＯＯ借款200萬元，因黃ＯＯ係 陸陸續續交付借款予李玫如，故後來於84年11月2日李玫如 將系爭房地設定抵押權200萬元給黃ＯＯ，而李玫如確實早 在84年11月2日設定抵押權之前即已陸續向原債權人黃ＯＯ 取得200萬元借款，嗣後因黃ＯＯ遷往國外（澳洲），遂於 86年7月10日將該債權讓與其姪子即蘇俊賓，然在黃ＯＯ對 李玫如之抵押權讓與於蘇俊賓後，李玫如有償還借款100萬 元，尚積欠100萬元，故在李玫如之要求下，於86年12月16 日蘇俊賓對李玫如之抵押權權利價值由200萬元變更為100萬 元。 3.因蘇俊賓對李玫如之100萬元債權係受讓自蘇俊賓之阿姨黃 ＯＯ，故原審卷第16頁由李玫如所出具之借款收據，實兼具 ：⑴確認積欠原債權人黃ＯＯ100萬元⑵債權讓與之通知， 且原審業於104年4月23日言詞辯論程序依民事訴訟法第367 條之1第2項規定命李玫如具結準用同法第312條訊問證人之 方式證明借款債權存在之事實，並經李玫如證述明確，李玫 如應無甘冒偽證罪之風險，故蘇俊賓業已證明借款債權存在 之事實。 4.上訴人雖於原審質疑本件抵押權登記之清償日期84年12月31 日在前，而借據收據簽立日期86年7月3日在後，然誠如上述 ，借款收據僅具有上述兩項功能，蘇俊賓自並無再行交付 100萬元借款之事實。尤其最高限額抵押權乃98年始明文規 定於民法，故本件最高限額抵押權200萬元之登記早在84年 11月2日，故其登記之清償日期為84年12月31日亦不足為奇 。 (三)依李玫如提出之活期儲蓄存款存摺彩色影本，其上所載84年 的日期與系爭抵押權設定的日期相符合，又地政事務所所為 之文書公正性是不容質疑的。 二、答辯聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。 丙、被上訴人李玫如方面 一、被上訴人李玫如陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補 充略以： (一)李玫如於83年間向黃ＯＯ借款後，已經在83年8月12日有還 本金200萬元，再給付利息4萬元，84年間另外又借200萬元 ，之後還100萬元，所欠之100萬元就沒有還了，此有李玫如 之彰化銀行活期儲蓄存款存摺彩色影本節本一份為證。 (二)依李玫如全戶戶籍謄本所載，蔡珍芬之母親為陳ＯＯ，而陳 ＯＯ（後來改名為陳ＯＯ）有匯款至李玫如之子陳ＯＯ之帳 戶300多萬元，此乃與陳ＯＯ對帳，陳ＯＯ將債權轉讓給蔡 珍芬，而錢匯款至陳ＯＯ之帳戶，係因83年時陳ＯＯ僅11歲 ，故該帳戶係由李玫如使用，此筆匯款係投資款，投資款係 合夥關係下之投資款項，投資在李玫如之土地及房地產之款 項，都是以李玫如之名字去投資，因他合夥人無法在海外貸 款，而開立本票之原因，係因與陳ＯＯ的錢有出入，對帳後 才開立本票，當初陳ＯＯ匯款至陳ＯＯ之帳戶都沒有開本票 ，因那時候很多人合夥，而且時間已久，所以沒有對帳或是 收據資料。而開立3張本票之原因，係原本要分期還款，中 間有還陳ＯＯ一些錢，錢都是交給蔡珍芬，投資有賺有虧， 將陳ＯＯ投資該得的錢還給她，伊都與蔡珍芬對帳，本票係 直接交給蔡珍芬，而蔡珍芬強制執行總金額為270萬元，並 有陳仕諭台東縣台東地區農會活期儲蓄存款存摺影本節本一 份可證。 (三)李桂蘭曾匯款300萬元至李玫如存款帳戶，係投資房地產之 款項，後來轉出投資食品行之投資款項，而李桂蘭強制執行 之總金額為200多萬元，係因有增減，李玫如因有還李桂蘭 一部分錢，經過結算再給李桂蘭3張本票的錢，並提出李玫 如之合作金庫活期存款存摺影本節本一份為證（本院卷第61 頁）。 二、答辯聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。 丁、被上訴人李桂蘭未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 為任何聲明或陳述。 戊、被上訴人蔡珍芬未於原審及本院言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀為任何聲明或陳述。 己、兩造不爭執之事項（本院卷第35頁、原審卷第105頁背面） 上訴人主張之下列事項為李玫如、蘇俊賓、李桂蘭於原審所 不爭執，蔡珍芬則已收受言詞辯論期日通知及起訴狀繕本， 對於上訴人主張之事實，已於相當時期受合法之通知，其於 言詞辯論期日不到場，亦未提出答辯書狀爭執，依民事訴訟 法第280條第3項準用第1項規定視同自認，堪認上訴人下列 主張為真實： 一、李玫如因積欠臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中 小企銀）債務，經臺灣中小企銀向原審聲請核發債權憑證， 並以該債權憑證為執行名義，聲請對李玫如所有系爭房地為 強制執行，經原審以102年度司執字第12785號清償債務強制 執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，上訴人亦為李玫 如之債權人且已參與分配。 二、李玫如前於86年7月10日就0000、0000地號土地及000號房屋 ，設定系爭抵押權予蘇俊賓，系爭抵押權之存續期間自84年 11月1日至86年12月31日止，清償日期為84年12月31日。 三、蔡珍芬、李桂蘭分別持有如原判決附表一、二所示之本票（ 即原審103年度司票字第25、26民事裁定附表所示之本票） ，聲請上開本票裁定，並執此向原審聲請就李玫如之上開不 動產為強制執行。 四、系爭執行事件依原審民事執行處於103年8月18日所製作之系 爭分配表，蘇俊賓於表二次序1執行費分配金額8,000元、次 序2第一順位抵押權分配金額100萬元，蔡珍芬於表一次序6 執行費分配金額2萬1,600元、次序11票款債權分配金額33萬 7,719元及於表二次序5表一分配不足額債權分配金額76萬5, 038元，李桂蘭於表一次序7執行費分配金額2萬480元、次序 12票款債權分配金額32萬208元及於表二次序6表一分配不足 額債權分配金額72萬5,368元。 庚、本院之判斷： 本件經兩造確認爭點為：上訴人主張李玫如與蘇俊賓、蔡珍 芬、李桂蘭間之債權為通謀虛偽意思表示，有無理由(見本 院卷第59頁)？茲就上開爭點敘述理由如下： 一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第277條定有明文。又強制執行法第41條分配表異議之 訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分 配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認 債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議 權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以 判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於 分配表外之形成判決。另按表意人與相對人通謀而為虛偽意 思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三 人，民法第87條第1項亦有規定。又第三人主張表意人與相 對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利 於己之此項積極事實負舉證之責(最高法院48年台上字第29 號判例意旨參照)。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應 先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上 字第917號判例意旨參照)。 二、上訴人提起本件分配表異議之訴，主張李玫如與蘇俊賓、蔡 珍芬及李桂蘭間之債權債務均為通謀虛偽意思表示而不存在 等語，為李玫如、蘇俊賓於原審及本院、李桂蘭於原審所否 認，而蔡珍芬於原審及本院均未到庭，上訴人主張依民事訴 訟法第280條第3項引用第1項規定視為自認，然蔡珍芬與李 玫如間就本件訴訟標的之法律關係有合一確定之必要，依民 事訴訟法第56條第1項第1款之規定，李玫如否認上訴人之陳 述為有利於共同訴訟人之行為，其效力應及於共同訴訟人蔡 珍芬，而蔡珍芬未到庭陳述客觀上屬不利益於共同訴訟人之 行為，對於全體不生效力，是上訴人主張蔡珍芬部分應視同 自認而判決上訴人勝訴云云，尚有誤會，先此敘明。 三、上訴人主張李玫如、蘇俊賓、蔡珍芬、李桂蘭間債權均係虛 偽意思而不存在，揆諸前揭說明，上訴人自應負舉證責任。 經查： (一)被上訴人李玫如與蔡珍芬、李桂蘭間之債權部分： 1.上訴人雖陳稱：李玫如之信用早於92年即發生異常，其名下 不動產亦於92年遭上訴人假扣押，參照其於98年之國稅局所 得資料，理應無顯著之償債能力，然蔡珍芬、李桂蘭竟於97 年至100年間分次借款予李玫如達數百萬元，並由李玫如簽 發本票，實有違經驗法則等語，並提出李玫如97年度綜合所 得稅各類所得資料清單、98年度財產歸屬資料清單為證（見 原審卷第24、25頁）。惟上開資料僅能顯示李玫如經登記或 申報之財產或所得，無法顯示李玫如當時之財務全貌，自不 得憑上開資料認李玫如於97、98年間係處於無資力狀況，並 推認蔡珍芬、李桂蘭當時不可能借款予李玫如。 2.上訴人雖主張蔡珍芬、李桂蘭所持之執行名義均係由同一送 達代收人收受等情，然此僅能推認彼等委由同一送達代收人 收受或處理強制執行程序之事宜，尚不足以推認蔡珍芬及李 桂蘭參與分配之債權均為虛偽。 3.上訴人雖主張被上訴人李玫如於本院所提出之合作金庫帳戶 、訴外人陳ＯＯ台東縣台東地區農會帳戶之存摺明細之匯款 行為，因匯款原因眾多，單憑匯款行為仍無法證明彼等債權 債務存在；且匯款時間為83年、85年，與系爭本票發票日相 差逾10年，金額亦不符，復未提出證據證明為被上訴人間因 合夥解散清算返還出資款簽發系爭本票等語，然揆諸首揭說 明，縱使被上訴人李玫如所辯不可採或不能舉證證明其與蔡 珍芬、李桂蘭間債權存在之事實，惟本件應由上訴人積極舉 證證明李玫如與蔡珍芬、李桂蘭間之債權為通謀虛偽，上訴 人既無法舉證以實其說，其徒憑臆測，主張李玫如與蔡珍芬 、李桂蘭間債權為通謀虛偽一節，尚難採信。 (二)被上訴人李玫如與蘇俊賓間之債權部分： 1.查蘇俊賓系爭抵押權係在86年7月10日受讓自訴外人黃ＯＯ ，而黃ＯＯ之抵押權在84年11月2日設定，權利範圍200萬元 ，嗣於86年12月16日變更權利價值為100萬元，上訴人對於 被上訴人蘇俊賓所辯系爭抵押權之債權早於上訴人對李玫如 之普通債權一節並未爭執，足堪認為真實，可知被上訴人蘇 俊賓與李玫如間系爭抵押權所擔保債權先於上訴人之債權即 已存在，衡情倘為通謀虛偽之債權，實無須受讓自黃ＯＯ並 減少擔保債權金額，是被上訴人蘇俊賓所辯上情，應非虛假 。 2.上訴人雖主張被上訴人蘇俊賓未儘速聲請拍賣抵押物取償， 認被上訴人蘇俊賓之債權為虛偽云云，然是否聲請拍賣抵押 物取償，債權人自可衡量各項情事例如是否為有益之拍賣、 與債務人間之交情等而決定是否聲請拍賣抵押物，自不能僅 因被上訴人蘇俊賓未聲請拍賣抵押物即推認其與李玫如間之 債權為虛偽。 (三)此外，上訴人就被上訴人蔡珍芬、蘇俊賓及李桂蘭參與分配 之債權為虛偽等節，並未提出相關之證據以實其說，則上訴 人主張提起本件分配表異議之訴，請求剔除被上訴人蔡珍芬 、蘇俊賓及李桂蘭參與分配之債權額，重新分配云云，即無 理由。 四、綜上所述，本件上訴人提起分配表異議之訴，主張被上訴人 間之債權為通謀虛偽，尚非有據，不應准許。原審因而為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第449條 第1項、第385條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 4 月 29 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 林信旭 法 官 林碧玲 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 4 月 29 日 書記官 唐千惠