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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　104年度上更(一)字第2號 上　訴　人　宜德醫材股份有限公司 法定代理人　林洽權 訴訟代理人　李之聖律師 被 上訴 人　衛生福利部花蓮醫院 法定代理人　蔡興治 訴訟代理人　張志偉律師 上列當事人間給付租金事件，上訴人對於中華民國102年9月23日 臺灣花蓮地方法院102年度重訴字第20號第一審判決提起上訴， 經最高法院第一次發回更審，本院於106年1月13日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判 （除確定部分外）均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣參佰捌拾萬肆仟捌佰陸拾捌元， 及如附表所示之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上 訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 被上訴人衛生福利部花蓮醫院雖於本院準備程序始依政府採 購法第59條第1項、第3項之規定，追加請求兩造所簽訂「64 切多層次電腦斷層掃描儀租賃壹套」採購契約（下稱系爭契 約）已支付租金之溢價新臺幣（下同）2,804,868元（見本 院卷二第249、250頁、第257至259頁、本院卷三第11、12頁 ），惟查： 一、民事訴訟法採行適時提出主義： （一）按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程 度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」、「當事人意 圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方 法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法 之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。 」民事訴訟法第196條定有明文。考諸該條89年2月9日修 正理由，係謂「一、本法關於當事人提出攻擊防禦方法之 時期，原則上採自由順序主義。惟為防止訴訟延滯，外國 立法例有改採限制的自由順序主義者，為因應時代潮流， 避免訴訟滯，爰於第一項增訂之。二、本法就當事人提出 攻擊防禦方法之時期，已有特別規定者，故於第一項增訂 『除別有規定外』，以資配合。三、當事人意圖延滯訴訟 ，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，如有礙 訴訟之終結時，法院得駁回之，原條文第二項但書規定不 致延滯訴訟者，不在此限，語意較為消極，且用語重複， 爰將但書刪除，併入本文為上述之修正。另增訂第二項後 段規定，以防訴訟程序之延滯。」亦即89年2月9日修正公 布民事訴訟法第一百九十六條已改採適時提出主義，當事 人應善盡其協力迅速進行訴訟之義務（最高法院93年度臺 上字第2391號判決意旨參照）。 （二）次按民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適 時提出主義，於民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項 明定，除有第447條但書各款所列之情形外，當事人於第 二審不得提出新攻擊或防禦方法（最高法院96年度臺上字 第2521號判決意旨參照）。 二、民事訴訟法第447條法律要件分析： （一）法律依據： 按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之 一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出 者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事 實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據 者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審 提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」、「前項但書 各款事由，當事人應釋明之。」、「違反前二項之規定者 ，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447條定有明文 。 （二）立法目的及理由： 1、57年2月1日修正之民事訴訟法第447條原規定：「當事人 得提出新攻擊或防禦方法。」、「在第一審就事實或證據 所未為之陳述，得追復之。」嗣於89年2月9日修正為：「 當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一 者，第二審法院得駁回之：一、在第一審整理並協議簡化 後已不得主張之爭點。二、經第一審法院依第一百九十六 條第二項裁定駁回者。三、經第一審法院依第二百六十八 條定期間命提出而未提出者。四、因當事人故意或重大過 失未於第一審程序提出者。」考諸其立法理由係以：「一 、對於當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，亦應 為適當之限制，以資配合。爰修正原第一項規定，原則上 仍許當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，惟增訂 但書規定，於有該規定情形之一者，第二審法院得駁回之 。二、關於在第一審就事實或證據所未為之陳述，已可依 修正後之規定處理，毋須重複規定，爰將原第二項規定刪 除。」前開條文嗣於92年2月7日再修正如前開法律依據之 內容，依其修正理由，則以：「一、原規定採行修正之續 審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第 二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資 源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法 建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理 分配司法資源，乃修正本條第一項規定，原則上禁止當事 人於第二審提出新攻擊防禦方法。惟若一律不准當事人提 出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此 於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形：（一）當 事人因第一審法院違背法令致未能提出之攻擊或防禦方法 ，例如審判長違背第一百九十九條第二項規定，未盡闡明 義務，致當事人未能於第一審提出之訴訟資料，如禁止其 提出，對當事人權益之保障，顯然不週，爰為第一項之規 定。（二）事實發生於第一審法院言詞辯論終結後，第一 審法院未能及時審究，並非可歸責於當事人，應許其提出 ，以利當事人之紛爭在同一訴訟程序中解決，爰為第二款 規定。又此所謂「事實」，係指攻擊防禦方法而言，此觀 第一項本文甚明。（三）當事人以在第一審已經主張之爭 點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭 點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為 理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內 ，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防 禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就 該事實上、法律上及證據上之評價。爰為第三款規定。（ 四）事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，當事人無 庸舉證，此項事實，雖非當事人提出者，法院亦得斟酌之 ，但裁判前應令其就事實有辯論之機會，本法第二百七十 八條定有明文，例如債權人就事實之發生是否與有過失， 或違約金之約定是否過高，應予酌減等情形，若於卷內資 料已經顯著，法院卻漏未斟酌，對債務人之權益，影響甚 鉅，自得於第二審法院提出之。又舉輕以明重，法院應依 職權調查而未調查之證據，亦應許當事人於第二審法院提 出。爰為第四款規定。（五）第一款至第四款之規定，均 屬不可歸責於當事人，致其未能於第一審法院提出攻擊防 禦方法之情形，為免掛一漏萬，並於第五款規定，其他非 可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，應許當 事人得於第二審法院提出。（六）審判所追求者，為公平 正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提 出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提 出之，否則法院之裁判殆失其意義。爰為第六款規定。（ 七）至於原規定在第一審整理並協議簡化後已不得主張之 爭點、已經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回 者、已經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未 提出者、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者 等四款情形，均屬可歸責於當事人之事由，自不得在第二 審再行提出，無庸再予明定。二、當事人主張有第一項但 書各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出即時可供調 查之證據釋明之，以利第二審法院判斷。爰增設第二項規 定。三、當事人違反第一項規定，提出新攻擊防禦方法， 或主張有第一項但書各款之情形，而未提出即時可供調查 之證據以資釋明者，第二審法院無庸命補正應予以裁定駁 回，或於判決理由中敘明之，爰增訂第三項規定，以明其 違反之效果。」。 2、該等規定之主要目的，旨在避免及改正當事人輕乎第一審 程序，耗費司法資源，以達建構完善之金字塔型訴訟制度 （最高法院93年度臺上字第642號判決意旨參照）。詳言 之，當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法 ，此觀民事訴訟法第447條第1項之規定自明。此項規定係 以89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及 改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻 擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法， 例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例 外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」 或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合 理分配司法資源，並維護當事人之程序利益（最高法院99 年度臺上字第947號判決意旨參照）。惟民事訴訟法第447 條固採嚴格之續審制，於第一項明定當事人在第二審不得 提出新攻擊或防禦方法，但為兼顧當事人權益之保護，並 於該條項但書各款規定得許當事人於第二審提出新攻擊或 防禦方法之例外情形（最高法院103年度臺上字第491號判 決意旨參照）。 （三）民事訴訟法第447條第1項第3款要件分析： 所謂「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充」， 係指當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦 方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院 就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其 上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該 上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出 其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及 證據上之評價（最高法院104年度臺簡上字第29號判決意 旨參照）。 （四）民事訴訟法第447條第1項第6款要件分析： 按當事人於第二審程序中，除有民事訴訟法第447條第1項 但書所列情形外，原則上固不得提出新攻擊防禦方法。惟 如不許其提出顯失公平者，仍應許當事人提出，此觀同法 第447條第1項但書第6款規定即明。蓋審判所追求者，為 公平正義之實現，如依個案具體情事，不准許當事人提出 新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許提出，以兼 顧其訴訟權益，並維實質公平（最高法院105年度臺上字 第823號判決意旨參照）。亦即民事訴訟法第447條第1項 本文固規定當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方 法；然審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件 之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失 公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失 其意義，此乃同條項但書第6款規定之所由設（最高法院 104年度臺上字第13號、101年度臺上字第281號判決意旨 參照）。又民事訴訟法第447條第1項第6款所稱之「如不 許其提出顯失公平」者，乃係一概括規定，凡當事人忽略 法律上、事實上或證據上陳述，對裁判結果具有重大要性 者，如法官未能盡其訴訟促進義務，行使闡明權，令當事 人為完善之聲明或陳述，致當事人未能於第一審程序及第 二審準備程序時適時提出聲明或陳述者，均應認屬不許提 出顯失公平之情形（最高法院100年度臺上字第716號判決 意旨參照）。「本件第一審法院於受理本件訴訟後，並未 行任何準備程序，即定於九十八年六月十八日行言詞辯論 期日，上訴人於同月九日即以書狀表明因其法定代理人甲 ○○須照顧其病母，聲請另訂庭期。期日屆至，審判長准 被上訴人之聲請而為一造辯論判決，於法固無不合，惟本 件既未行準備程序，難謂上訴人於第一審程序有違訴訟促 進義務之履行，上訴審程序中，如禁止上訴人再行提出攻 擊防禦方法，無異於完全剝奪其防禦權之行使，有違前揭 條文但書規定，在緩和失權可能侵害當事人訴訟權之立法 目的，使判決既判力失其正當性。是以原審禁止上訴人於 第二審程序中提出新攻擊防禦方法，難謂無顯失公平之虞 。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」（ 最高法院99年度臺上字第729號判決意旨參照）。另「本 件上訴人於第一審係以伊並無違反民法第四百二十三條規 定情事，被上訴人終止系爭租約，顯無理由云云，為其主 要之抗辯理由。而其於第二審所提出之上揭抵銷抗辯，係 獨立之防禦方法，本非第一審法院應行使闡明之範圍，且 該抗辯並非據以補強第一審已提出之防禦方法，或據以推 翻第一審法院所為事實上、法律上及證據上之評價。又上 訴人之抵銷抗辯，並非於第一審訴訟程序所不能提出者， 亦難認不准許其於第二審程序提出此一新防禦方法，將影 響其實體法上權利，而導致顯失公平之結果。」（最高法 院104年度臺簡上字第29號判決意旨參照）。 （五）法律效果： 按除有民事訴訟法第447條第1項後段但書所列各款之事由 外，當事人於第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法 ，如有違反者，第二審法院應駁回之，此觀同條第1項、 第3項規定自明（最高法院98年度臺上字第1978號判決意 旨參照）。又當事人違反民事訴訟法第447條第1項規定， 提出新攻擊防禦方法，或主張有同項但書各款之情形，而 未提出即時可供調查之證據以資釋明者，第二審法院無庸 命補正，應予以裁定駁回，或於判決理由中敘明之（最高 法院104年度臺簡上字第29號判決意旨參照）。 （六）民事訴訟法第447條第1項但書當事人有釋明義務： 當事人除能「釋明」有民事訴訟法第447條第1項但書所列 情形之一者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法 （最高法院104年度臺抗字第321號、100年度臺抗字第904 號裁定意旨參照）。亦即當事人主張有民事訴訟法第447 條第1項但書各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出 即時可供調查之證據釋明之，以利第二審法院判斷，違反 者，第二審法院無庸命補正，應以裁定駁回或於判決理由 中敘明，揆諸該同法條第2項、第3項規定及立法說明即悉 （最高法院104年度臺上字第220號、99年度臺上字第174 號判決意旨參照）。從而屬於第二審始行提出之新攻擊或 防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項本文規定，在第二 審程序本不得提出，而上訴人究係依該條第一項但書何款 之事由而提出上述之新攻擊或防禦方法，復未釋明之，依 同條第3項之規定，應予駁回（最高法院103年度臺上字第 1076號判決肯認此見解）。又「按當事人除有民事訴訟法 第四百四十七條第一項第一款至第六款之情形外，不得於 第二審提出新攻擊或防禦方法；上開第一款至第五款事由 以不可歸責於當事人為限，第六款則規定限於如不許其提 出顯失公平者。而依同法條第二項規定，上開各款事由應 由當事人釋明之。查兩造已於第一審整理並協議簡化爭點 ，上訴人於第二審提出該項攻擊、防禦方法，惟未能釋明 何以未於第一審提出而可於第二審提出之事由，依民事訴 訟法第四百四十七條第三項規定，應駁回該項攻擊、防禦 方法而不予審酌。」（最高法院96年度臺上字第231號判 決意旨參照）。 （七）法院之闡明義務： 另就當事人未依民事訴訟法第447條盡適時提出及促進訴 訟義務者，使生失權之效果，惟此影響當事人權益甚大， 故法院於判斷當事人之提出權是否存在，決定駁回與否之 前，自應盡其闡明義務（最高法院102年度臺上字第1442 號、96年度臺上字第2521號判決意旨參照）。 （八）喪失責問權： 當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第447條規定，提 出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就 該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之 瑕疵，亦因其不責問而為補正，此觀同法第197條第1項之 規定自明（最高法院96年度臺上字第1783號判決意旨參照 ）。詳言之「當事人於第二審程序，除釋明有民事訴訟法 第四百四十七條第一項但書各款所列事由外，不得提出新 攻擊或防禦方法，違反規定者，第二審法院應駁回之，同 條第三項固定有明文。然當事人在第二審為訴之追加，他 造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視 為同意追加，既經本院以二十九年上字第三五九號著有判 例，依舉重以明輕之法理，當事人於第二審程序提出新攻 擊或防禦方法，如他造表示無異議，或無異議而就該攻擊 或防禦方法有所聲明或陳述者，亦應認無不許其提出之理 。」（最高法院100年度臺上字第310號判決意旨參照）。 （九）應由法院依具體個案裁量： 當事人逾時提出之新攻擊防禦方法，是否可發生不得提出 之失權效果，仍應由法院依具體個案情形妥適裁量之（最 高法院102年度臺上字第1245號判決意旨參照）。 三、經查： （一）被上訴人於原審102年5月31日答辯狀係主張因上訴人法定 代理人林洽權行賄被上訴人前院長鐘威昇308萬元，違反 系爭契約第18條第1項之約定，而依據前開條文及政府採 購法第59條第2項、第3項規定終止契約（見原審卷第39頁 背面），觀諸被上訴人終止系爭契約之存證信函，其原因 事實亦載明係因訴外人林洽權行賄鐘威昇，而使上訴人得 以違反正常採購法令、流程之方式順利取得「64切多層次 電腦斷層掃描儀租賃壹套」採購案（下稱系爭採購案）、 「96年8月22日公開招標之多層次螺旋電腦斷層掃描儀租 賃一套」採購案（下稱8切採購案）、「96年7月26日公開 招標之一般腹部、心臟、乳房超音波一套」採購案（下稱 超音波採購案）（以上三採購案合稱三採購案）之決標資 格，進而簽訂合約順利獲取高額不法利益，而依系爭契約 第12條第4項、第17條及第18條之約定終止系爭租賃合約 ，主張沒收未發還之履約保證金並追償所有違約損害等事 宜（見原審卷第130至133頁）。於102年7月12日答辯二狀 主張系爭契約被上訴人每月需支付573,000元，較8切採購 案每月租金29萬元多出283,000元，共計11個月，多支付 3,113,000元，為上訴人不法侵害所致之損害，並主張抵 銷；於102年7月30日答辯三狀主張依侵權行為相關規定計 算損害請求回復原狀，而行賄金308萬元，係被上訴人因 上訴人不法侵權行為所受之最少損害，而請求上訴人賠償 ，並與應支付上訴人之合理租金抵銷（見原審卷第207、 208頁）；於102年8月1日言詞辯論期日同此主張（見原審 卷第227頁）；於102年8月9日辯論意旨狀則主張答辯二狀 所載上訴人以不法侵權行為損害被上訴人利益3,113,000 元，退步言之，縱認上述計算賠償方法不適當，依最高法 院98年度臺上字第1192號判決等實務見解，系爭三採購案 行賄金308萬元，應屬政府採購法第50條第2項所稱因廠商 不法侵權行為所致之「損失」，而得請求上訴人賠償，並 與應支付予上訴人之合理租金抵銷（見原審卷第241頁） ，從而被上訴人於原審係依侵權行為法律關係主張抵銷上 開3,113,000元或行賄金308萬元，且終止系爭契約之原因 事實亦為上訴人之負責人林洽權行賄被上訴人前院長鐘威 昇，其法律依據從未提及政府採購法第59條。 （二）反觀上訴人102年8月15日民事辯論意旨狀除認為被上訴人 主張上訴人構成民法第184條第1項後段「故意以背於善良 風俗之方法加損害於被上訴人不足採外，並提及上訴人與 林洽權於本案並無政府採購法第59條第3項所稱「利益與 溢價」（見原審卷第258頁）。 （三）原審判決並未依據被上訴人於原審所主張之侵權行為法律 關係為判斷，而逕以政府採購法第59條第2項、第3項為依 據，並認上訴人之負責人林洽權既交付鐘威昇308萬元之 賄款，應屬支付他人佣金等不當利益，是被上訴人主張依 法將此「溢價及利益」308萬元自契約價款中扣除，於法 有據（見原審判決理由欄三、（四））。 （四）嗣經上訴人提起上訴，於本院前審（即102年度上字第63 號案件；下稱本院前審）審理中，提出民事上訴理由（一 ）狀，於整理原審判決意旨後，並未爭執此部分理由並非 被上訴人於原審所未主張之法律關係，即根據原審判決之 脈絡，就本件被上訴人依政府採購法第59條第2項、第3項 請求「溢價及利益」提出上訴理由（見本院前審卷第24至 27頁）。被上訴人民事答辯狀、辯論意旨狀亦針對前開上 訴理由提出答辯，認上訴人質疑原判決或被上訴人未證明 本件租金是否高於「正常利益」云云，率爾指謫原判決違 誤，實難令人信服（見本院前審卷第36、37、78、79頁） 。經本院前審法官於103年1月7日準備程序期日詢問兩造 「被上訴人主張林洽權交付予鐘威昇之賄款308萬元，可 否認係政府採購法第59條第3項所稱之溢價及利益，而為 抵銷？」被上訴人訴訟代理人答稱：主張可以抵銷。法官 並諭知本案爭點是否為：...二、被上訴人主張林洽權交 付予鍾威昇之賄款308萬元，是否為政府採購法第59條第3 項溢價及利益得為抵銷，並經兩造同意爭點（見本院前審 卷第49 頁背面）。本院前審判決亦針對此爭點為認定（ 見本院前審判決事實及理由貳、實體方面、六、㈡）。 （五）經上訴人不服本院前審判決，經最高法院發回更審，於理 由中敘明「查政府採購法第五十九條第二項及第三項係規 定，廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝 金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。違反前項規 定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款 中扣除。則機關依上開規定自契約價款中扣除溢價或利益 ，自應證明廠商受有溢價或利益，尚不得逕謂廠商支付之 佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益，為廠商所受 之溢價或利益。是上訴人於事實審主張：政府採購法第五 十九條第三項雖賦予機關得將溢價及利益扣除之權利，惟 此權利之成立前提在於廠商有將支付之不當利益計入成本 估價，致契約價格溢出一般合理價格，造成機關支付高出 市場合理價格之契約價金，自應透過上開扣除權利填補其 損失。倘被上訴人欲以林洽權遭起訴之行為扣除本案契約 價金，即應先舉證伊確將林洽權疑似支付予被上訴人前院 長之不當利益計入本案成本估價，致系爭契約價格溢出一 般合理價格，或伊於系爭契約所獲利益超過正常利益。如 未證明伊有於系爭採購案獲得超出市場合理價格之溢價利 益，實無權依政府採購法第五十九條第三項規定扣除應給 付予伊之租金。本件採購價額並無超出市場合理價格，第 一審判決率爾認定被上訴人受有溢價或不正利益之損害， 准許被上訴人錯誤取得抵銷本案租金三百零八萬元債權， 實屬違誤等語，並提出署立澎湖醫院、署立豐原醫院及台 北縣立醫院之決標資料為證（見第一審卷四頁正反面、一 九至二一頁，原審卷二六至二七頁），即攸關上訴人是否 受有溢價或利益，被上訴人可否將溢價及利益自契約價款 中扣除，自應究明。原審未審認上訴人就三採購案受有何 溢價或利益，遽謂衡諸常情，廠商所受溢價或利益必定超 過或至少等同於行賄金額，應將之扣除始能回歸合理之契 約價格，林洽權就三採購案，行賄被上訴人之前院長鐘威 昇三百零八萬元，被上訴人得依政府採購法第五十九條第 三項規定，自契約價款中扣除該三百零八萬元，並以之與 上訴人之租金債權為抵銷，進而為上訴人不利之判決，已 有可議。」（見最高法院103年度臺上字第2625號判決第5 、6頁）。則前開判決業已闡釋政府採購法第59條第2項及 第3項之要件，並認為機關依上開規定自契約價款中扣除 「溢價」或利益，自應「證明」廠商受有「溢價」或利益 ，尚不得逕謂廠商支付之佣金、比例金、仲介費、後謝金 或其他利益，為廠商所受之「溢價」或利益，且指出本院 應究明上訴人是否受有「溢價」或利益，被上訴人可否將 「溢價」及利益自契約價款中扣除。 （六）被上訴人於本院審理中提出民事答辯狀，即指出政府採購 法第59條第3項規定之「利益」即指第2項所規定之廠商所 支付他人之佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益， 被上訴人依法扣除並無不妥，最高法院發回見解容有誤解 ，並認政府採購法第59條第3項將「溢價」及「利益」分 別明列，而非僅以「溢價」概稱之，是為因應各種採購標 案所可能碰到證明「溢價」困難之狀況，不讓行賄廠商獲 取不法利益，而採購機關卻難以證明，使採購機關得選擇 直接扣除行賄「利益」之一種制度設計，縱使行賄廠商未 有獲利，上開條文給予採購機關直接扣除行賄「利益」之 權，最高法院發回見解，將「溢價」與「利益」混為一談 ，並陳明若本件需進一步確認是否有「溢價」而得以再行 扣除，被上訴人稍後亦將提出證明方法（見本院卷一第37 至41頁）。嗣後並於104年3月11日及同年4月21日分別提 出民事調查證據聲請狀聲請調查系爭三採購案是否有「溢 價」之情形（見本院卷一第46至49頁、第55、56頁）。且 於本院104年4月29日準備程序中主張有查明政府採購法第 3項為何將「溢價」或「利益」並存，又所稱之利益，是 否即屬同條第2項所例示之利益（見本院卷一第61頁）， 兩造並就被上訴人上揭二份聲請調查證據狀具體攻防，復 討論調查證據之方法（見本院卷一第61頁背面至第63頁） ，本院因而向奇異亞洲醫療設備股份有限公司（下稱奇異 公司）函查歷年來64切多層次電腦斷層掃瞄儀在臺灣地區 賣出幾台？型號為何？是否知悉何醫院使用前開儀器（見 本院卷一第64頁）。經奇異公司函覆後，被上訴人續提出 答辯三狀、民事陳述意見暨調查證據聲請狀，調查「溢價 」情形（見本院卷一第72至75頁、第148至151頁）。上訴 人則以上訴理由二狀，陳報與系爭契約同屬衛生福利部所 屬醫院承租奇異64切電腦斷層掃瞄儀之澎湖醫院、基隆醫 院採購價格，主張除非被上訴人提出較澎湖醫院、基隆醫 院更為貼近系爭契約交易條件，或反映本案市場行情之反 証，否則被上訴人請求調查之其他證據資料，已無必要性 （見本院卷一第143頁）。並以上訴理由（三）狀強調應 以前開同屬衛生福利部所屬醫院承租奇異64切電腦斷層掃 瞄儀之澎湖醫院、基隆醫院採購價格加以比較（見本院卷 一第172頁）。本院於104年7月10日再與兩造討論如何調 查系爭契約是否有「溢價」情形之調查證據方法（見本院 卷二第2至6頁）。被上訴人再提出民事答辯五暨調查證據 聲請狀，以上訴人所得標之澎湖醫院為例，認為本件顯有 「溢價」之情事（見本院卷二第7、8頁）。上訴人則提出 民事上訴理由（四）狀，就系爭契約與澎湖醫院之價格比 較為回應（見本院卷二第95、96頁）。 （七）迄於104年12月24日被上訴人始以民事答辯六狀援引政府 採購法第59條第1項，主張前開條文明文採取「最低價格 之標準」，而非上訴人所稱之「一般市價」或「合理市價 」。本院則於105年1月27日準備程序中闡明兩造應就政府 採購法第59條第3項所規定「溢價」及「利益」之解釋， 提出相關實務見解、立法例、體系解釋及相關函釋以為說 明。本院亦函詢政府採購法主管機關行政院公共工程委員 會（下稱工程會）說明政府採購法第59條第3項所規定之 「溢價」及「利益」是否為兩個不同的扣除項目，又「溢 價」及「利益」之定義為何，應如何區分，再者，依體系 解釋，政府採購法第59條第3項所稱之「利益」是否即為 同條第2項所稱之佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他 利益，另同條第3項所稱之「利益」，究係廠商支付予他 人（包括機關）之利益，或係「廠商」所受有之利益（見 本院卷二第173、174頁）。經工程會於105年3月1日以工 程企字第10500049140號函覆認：政府採購法第59條第3項 所規定之「溢價」及「利益」係為兩個不同的扣除項目， 亦即為不同的概念及範圍，須分別計算。「溢價」係指同 條第1項採購契約之價款高於廠商於同樣市場條件之相同 工程、財物或勞務之最低價格之差額，「利益」係指同條 第2項廠商以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或 其他利益（見本院卷二第186頁）。被上訴人即於105年3 月21日提出民事陳述意見狀，認工程會先前答復係基於相 同之解釋分析（見本院卷二第196至202頁）。上訴人105 年3月23日民事上訴理由（五）狀亦就工程會前開函文表 示意見，認以最高法院及本院歷年見解為可採（見本院卷 二第212至217頁）。於本院105年3月30日準備程序中被上 訴人亦主張從政府採購法第59條的結構，可明顯看出同條 第1項所稱最低價格之差價，對應到同條第3項的溢價，同 條第2項，就本院問以：「有關308萬元此部分主張的扣除 ，你們是主張溢價或是利益？」被上訴人訴訟代理人明確 陳明：「我們主張是利益。」（見本院卷二第220頁背面 、第221頁）。並於105年4月26日答辯七狀中就抵銷之金 額，主張依政府採購法第59條第3項扣除系爭三採購案上 訴人支付之不法利益共計308萬元，另依系爭契約第17、1 8條之約定，請求因上訴人違約致契約終止後，賠償剩餘 期數之履行利益損失，依原審判決之計算方式及數額2,80 4,868元，並為抵銷之抗辯（見本院卷二第231、232頁） 。 （八）被上訴人嗣於本院105年5月11日準備程序中始提出抵銷系 爭契約已支付租期之「溢價」，並主張2,804,868元是終 止後的履行利益，不涉及已經付過的溢價，且政府採購法 第59條第3項「溢價」及「利益」是不同範圍（見本院卷 二第249、250頁）。並於105年6月7日民事答辯八狀中主 張被上訴人得再依政府採購法第59條第3項規定扣除系爭 採購案中，上訴人違反同條第1項「最低價格標準」之「 溢價」，且在請求損害賠償2,804,868元同一範圍內，扣 除系爭契約已支付之溢價並抵銷之（見本院卷二第257至 259 頁）。於本院105年6月22日準備程序中並肯認被上訴 人原本主張溢價加利益為308萬元，先前並未區分溢價及 利益，現在認為溢價及利益應區分，並且主張308萬元為 利益，且就溢價部分主張為一個請求權，與系爭契約第17 條、第18條擇一請求本院為抵銷之判決，就抵銷2,804,86 8元部分債權的請求權基礎，增加政府採購法第59條第3項 的溢價（見本院卷三第11、12頁）。復於民事答辯九狀中 主張被上訴人係於不變更聲明下，主張扣除利益308萬元 外，另於2,804,868元之範圍內，主張得依系爭契約第17 條請求履行利益之損失，或依政府採購法第59條第3項扣 除溢價（此為固有利益損失非履行利益損失，與上開契約 賠償請求權不同）來主張抵銷，並非於「履行利益範圍」 內擇一請求權主張抵銷（見本院卷三第23頁）。於本院10 5年8月10日準備程序中再次為前開主張，並陳明8切採購 案、超音波採購案溢價抵銷部分不主張（見本院卷三第46 頁）。 （九）則綜觀被上訴人自原審以迄本院準備程序就抵銷抗辯所為 之主張，其於原審係依侵權行為法律關係主張抵銷損害被 上訴人之利益3,113,000元或行賄金308萬元，原因事實為 上訴人之負責人林洽權行賄被上訴人前院長鐘威昇系爭三 採購案共計308萬元，另依系爭契約第17條、第18條請求 賠償損失20,055,000元，經原審判決依政府採購法第59條 第2項、第3項准許被上訴人抵銷308萬元，依系爭契約第 17條、第18條准許抵銷2,804,868元。從而被上訴人於本 院更審提出依政府採購法第59條第1項、第3項向上訴人請 求已支付租金之超過最低價格之「溢價」，並在上揭2,80 4,868元範圍內擇一請求抵銷，均與被上訴人在第一審所 主張之事實、法律及證據上之爭點無涉，顯非對於其在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充。 （十）惟上訴人在本院前審中就原審判決逕依被上訴人在第一審 從未主張之政府採購法第59條第2項、第3項為判決，此與 不干涉主義及辯論主義似有違背部分並未異議，甚至在本 院前審就308萬元賄款是否為政府採購法第59條第3項溢價 及利益得為抵銷乙節，列為本件爭執之點，從而本件即須 探究系爭契約之「溢價」為何。最高法院發回更審理由， 更命本院必須究明「溢價」及「利益」之金額為何，則該 判決決定溢價金額之判斷標準雖與本院所持見解不同（詳 後述），然均必須就「溢價」之金額具體調查。且被上訴 人之所以為此主張，係因先前實務見解就政府採購法第59 條第3項「溢價」與「利益」之要件，做出明確區分解釋 ，係因本院就此法律上之爭點闡明，並函詢主管機關工程 會，明確區分「溢價」與「利益」不同之見解，被上訴人 始依政府採購法第59條第1項、第3項增加抵銷抗辯，難認 與適時提出主義有違。況若系爭契約之「溢價」損害無法 於本件抵銷扣除，兩造勢必再衍生其他訴訟為主張，亦違 反紛爭一次性解決、訴訟經濟原則，對兩造及司法資源之 人力、物力及時間，均為不必要之浪費，亦非妥適。參以 被上訴人所聲請調查「溢價」之證據方法，係比較系爭契 約及澎湖醫院之租金，而此調查證據方法則為上訴人所提 出，應不甚礙其攻擊防禦。本院綜合前開具體情事，認若 不許被上訴人提出前開新攻擊防禦方法顯失公平，應例外 准許提出，以兼顧其訴訟權益，並維實質公平。 貳、實體部分： 一、上訴人主張： 伊與被上訴人於99年4月15日簽訂系爭契約，由被上訴人向 上訴人承租64切多層次電腦斷層掃描儀一套（下稱系爭租賃 物），租期66個月，每月租金573,000元（下稱系爭採購案 ）。詎被上訴人自100年11月起未支付租金，至102年3月止 共積欠17個月之租金9,741,000元等情，求為命被上訴人給 付5,884,868元及自各期租金應給付之翌日起至清償日止按 週年利率百分之5計算利息之判決（上訴人於起訴時原聲明 被上訴人應給付上訴人9,741,000元及自100年12月1日起至 清償日止按各期租金遲延給付日數依法定利率百分5計算之 利息，經原審判命被上訴人應給付3,856,132元本息，駁回 上訴人其餘之訴，上訴人就原審判決駁回其訴部分提起上訴 ，被上訴人對於原審判命其給付部分未上訴，而已確定）。 並上訴聲明： （一）原判決不利上訴人部分廢棄。 （二）廢棄部分被上訴人應再給付上訴人5,884,868元，及其中 573,000元自100年12月16日起，又573,000元自101年1月 16日起，又101年2月16日起，又573,000元自101年3月16 日起，又573,000元自101年4月16日起，又573,000元自10 1年5月16日起，又573,000元自101年6月16日起，又573,0 00元自101年7月16日起，又573,000元自101年8月16日起 ，又573,000元自101年9月16日起，又154,868元自101年 10月16日起，各至清償日止，按年利5％計算之利息。 （三）歷審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、被上訴人則以： 上訴人之負責人林洽權因8切採購案、超音波採購案及系爭 採購案先後行賄被上訴人前院長即訴外人鐘威昇共308萬元 ，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，違反系爭契 約第2條第1項、第2項、第12條第4項、第17條、第18條約定 ，及政府採購法第32條、第50條第2項前段、第59條規定， 且可歸責於上訴人，依系爭契約第18條第7項約定，被上訴 人得暫不給付租金。上訴人與林洽權共同不法侵害被上訴人 之權利，應連帶負損害賠償之責。被上訴人原承租8切電腦 斷層掃描儀，每月租金僅29萬元，系爭契約之每月租金為 573,000元，增加283,000元，被上訴人自99年12月起至100 年10月止多支付租金3,113,000元，屬上訴人不法侵害被上 訴人權利所致之損害，被上訴人得依民法第213條規定請求 上訴人回復原狀，返還該款項；亦得依政府採購法第59條第 2項前段規定，將溢價或利益即賄款共308萬元自契約價款扣 除；另可依約追償已履行期數之平均報酬乘以剩餘期數之違 約賠償20,055,000元、沒收保證金100萬元，並可追繳三採 購案之押標金207萬元，並與上訴人之請求相抵銷。並答辯 聲明： （一）上訴駁回。 （二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。 三、上訴人於原審之聲明、被上訴人抵銷之抗辯及原審、前審、 最高法院判決結果： （一）上訴人於原審起訴聲明： 被上訴人應給付上訴人9,741,000元及自100年12月1日起 至清償日止按各期租金遲延給付日數依法定利率百分5計 算之利息。 （二）被上訴人於原審所為之抵銷抗辯： 1、被上訴人原承租8切電腦斷層掃描儀，每月租金僅29萬元 ，系爭契約之每月租金為573,000元，增加283,000元，被 上訴人自99年12月起至100年10月止多支付租金3,113,000 元。 2、依政府採購法第59條第2項前段規定，將溢價或利益即賄 款共308萬元自契約價款扣除。 3、依系爭契約第18條、第17條追償已履行期數之平均報酬乘 以剩餘期數之違約賠償20,055,000元。 4、沒收保證金100萬元。 5、追繳三採購案之押標金207萬元。 （三）原審判決認上訴人可請求被上訴人給付100年11月至102年 3月租金共9,741,000元，而被上訴人主張其對於上訴人可 自契約價款扣除溢價及利益308萬元及依系爭契約約定之 損害賠償債權2,804,868元，得與上訴人之租金債權抵銷 ，其餘抵銷之抗辯則無理由，並依民法第322條之規定， 以先到期之債務儘先抵充，而判命被上訴人應給付3,856, 132元，併應分別就101年10月至102年3月抵銷後所剩餘之 租金，按各期租金應給付期日之翌日依法定利率百分之5 計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。 （四）上訴人就原判決不利於其部分（即原審判決准予被上訴人 抵銷部分），提起上訴，被上訴人對於原審判命其給付部 分則未上訴，而已確定。 （五）本院前審判決駁回上訴人之上訴。 （六）經上訴人不服本院前審判決，提起上訴，則經最高法院將 本院前審判決廢棄，發回本院更審。 四、兩造不爭執事項（經本院於105年12月28日準備程序，與兩 造整理協商確認，見本院卷三第194頁），並依判決格式修 正或增刪文句： （一）兩造於99年4月15日簽訂系爭契約，約定被上訴人向上訴 人承租系爭租賃物，租期66個月，每月租金573,000元。 上訴人應於每月初定期請款，被上訴人則於簽認合格後15 日內付清各期租金。 （二）上訴人負責人林洽權於臺灣桃園地方法院檢察署100年度 偵字第13273、22928號刑事案件中，自白其於被上訴人8 切採購案、超音波採購案，以及系爭採購案等三件採購案 ，分別行賄被上訴人前院長鐘威昇100萬元、8萬元、200 萬元，共計308萬元，案經檢察官偵查終結後，認林洽權 、鐘威昇二人皆涉犯貪污治罪條例刑章之罪而追加起訴在 案，但臺灣桃園地方法院100年度矚重訴字第8號以檢察官 追加起訴不合法，判決公訴不受理。 （三）被上訴人以上訴人負責人林洽權於系爭契約採購過程涉及 不法弊案為由，自100年11月起即未給付租金，於上訴人 提起本訴後，更以上訴人有系爭契約第18條之終止或解除 事由，於102年5月13日以台北大安郵局第117支局存證信 函第315號對上訴人為終止（或解除）系爭契約之意思表 示，上訴人已受領通知，並於本案中陳明同意系爭契約終 止事。而被上訴人在終止（或解除）系爭契約前，仍有繼 續使用系爭租賃物之事實，被上訴人確實未支付上訴人自 100年11月至102年3月期間租金。 （四）超音波採購案係屬買賣契約，亦未經解除契約。 （五）8切採購案，兩造已合意終止。 （六）上訴人請求給付租金之總期數共29期，而被上訴人業已支 付12期，尚有17期未支付。 五、本件爭執事項（經本院於105年12月28日準備程序，與兩造 整理協商確認，見本院卷三第194頁），並依判決格式修正 或刪減文句： （一）被上訴人依系爭契約條款第18條、第17條第1項向上訴人 請求賠償損失2,804,868元，是否有理由。 （二）政府採購法第59條之解構與解釋。 （三）被上訴人依政府採購法第59條第1項、第3項向上訴人請求 系爭採購案溢價2,804,868元，是否有理由。 （四）被上訴人依政府採購法第59條第2項、第3項向上訴人請求 系爭採購案利益200萬元，是否有理由。 （五）被上訴人依政府採購法第59條第2項、第3項向上訴人請求 超音波採購案利益8萬元，是否有理由。 （六）被上訴人依政府採購法第59條第2項、第3項向上訴人請求 8切採購案利益100萬元，是否有理由。 （七）被上訴人以其所負債務，與上訴人所負前開（一）、（三 ）至（六）所示債務主張抵銷，是否有理由。 （八）經抵銷後，上訴人所得請求之金額及法定遲延利息為何。 六、就前開爭點部分，上訴人於本院補陳： （一）政府採購法第59條第3項所規定之「溢價」及「利益」， 無論從立法解釋或體系解釋，均係指「廠商所獲高於一般 市價之超額利益」，此一解釋亦符合最高法院及本院歷年 來一致性之見解。 1、立法解釋：依據立法院公報第86卷第24期第299頁及第87 卷第20期第118頁，明確指出當時政府採購法設計「扣除 價款」機制，旨在避免掮客或廠商以私下支付佣金之方式 ，將本可公開採購案件改為限制性招標，再利用此競爭之 欠缺使採購價格高於一般市價。亦即政府採購法第59條第 3項之規定在於避免廠商利用欠缺競爭獲取超額價差，藉 此將佣金成本轉嫁予採購機關承擔，是採購機關差額如得 自契約價款扣除，將使契約價格回歸一般市價，即可逼迫 廠商自行吸收佣金成本，而消除日後廠商支付佣金之動機 。 2、體系解釋： (1)按立法者及現行政府採購法針對廠商違法行為破壞採購公 正之管制及懲罰手段，以明列於政府採購法第31條第2項 之規定「追繳（或沒收）押標金」，且該條項第8款授權 工程會得以法規命令將「其他經主管機關認定有影響採購 公正之違反法令行為者」納入追繳押標金之事由。工程會 於101年4月10工程企字第10100102920號函釋已將行、收 賄行為納入該款追繳押標金之範圍。 (2)又政府採購法第101條至第103條設有刊登政府採購公報而 禁止廠商再參與政府標案之黑名單機制，上訴人亦因涉及 刑事案件弊案，遭到工程會列於黑名單而禁止投標。 (3)再者，上開懲罰及管制廠商不得支付佣金（賄款）之規範 目的係屬於主管機關本於行政權所為之懲罰及管制，故最 高行政法院及最高法院對於押標金或刊登政府採購公報之 爭訟，歷來均一致認定屬於公法事件；而政府採購法第59 條第3項所產生之扣除價款爭訟，最高法院歷年來均認係 屬廠商與採購機關間本於對等契約當事人所生之民事爭訟 。 (4)末按政府採購法第59條第1項「採購契約價款不得高於廠 商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格」 及第4項「公開招標之投標廠商未達三家」，均列該條第3 項扣除價款之適用條件，此而二項均係避免廠商利用欠缺 競爭哄抬契約價格，否則何以懲罰及遏止廠商支付佣金為 規範目的，為何投標廠商達三家之案件即毋須懲罰支付佣 金以取得標案？又為何政府採購法第31條第2項就押標金 之追繳未區分投標廠商有無三家？ (5)故就體系解釋政府採購法之條文，立法者已明確區分為第 31條第2項「懲罰及遏止廠商支付佣金破壞採購公正之行 為」、第59條「避免採購機關被廠商轉嫁佣金成本而支付 高於市價之採購價格」，及第101條至第103條「刊登政府 採購公報而禁止投標」。則第59條第3項之扣除價款機制 自應以廠商所獲高於一般市價之超額利益為標準。 （二）被上訴人主張以「澎湖醫院案」作為與系爭採購案之比價 基礎，惟不論依政府採購法第59條第1項之「與最低價格 之比較」或第2項「與合理價格之比較」，均不符合該條 文所稱之「同樣市場條件」，自不得依同條第3項之規定 扣除價款： 1、依據臺灣高等法院97年度重上字第548號判決、臺北地方 法院94年度重訴字第749號判決、工程會88年6月28日（88 ）工程企字第8808339號函及105年10月26日工程企字第 10500276460號函文，均明確且一致認定政府採購法第59 條所指稱之「同樣市場條件」，係指「相同之交易數量、 時間、區域、保證金、付款、保固及逾期違約金」等商業 條件。又所謂「不得高於廠商於同樣市場條件」，係指同 一家廠商於相同市場條件下，其招標廠商應以最低價格與 政府機關交易，並非指政府機關採購之價格必須是市場最 低價。 2、被上訴人所提之「澎湖醫院案」與系爭採購案，二者間於 採購之年度、區域、數量及其他市場條件均不相同，則依 上開判決意旨及主管機關函釋之一致見解，實不符合政府 採購法第59條所稱之「同樣市場條件」之可比價基礎： (1)系爭採購案係上訴人與被上訴人於99年4月15日所簽訂， 於系爭契約中第4條之約定，上訴人每年須免費負責系爭 租賃物之QC檢測及年度品保，且於履約期間須無條件提供 每2個月定期維護保養及維修耗材性設備（即每年6次的免 費保養服務）。除此之外，系爭採購案在規格上另外要求 提供800G容量之硬碟及雙向對講機。且被上訴人係上訴人 之舊客戶，屬於原有的既有市場，並於系爭契約租期結束 後，即無後續交易之利潤。 (2)而被上訴人所主張之澎湖醫院案，其締約時間係發生在98 年間，上訴人並無須提供每年的QC檢測及年度品保，且僅 提供164G容量硬碟及每年4次的免費保養服務。況澎湖醫 院案為上訴人之新案，並於該採購案租期結束後，澎湖醫 院仍需繼續支付保養費用給上訴人。則系爭採購案與澎湖 醫院案在採購之年度、區域、數量及其他市場條件均不相 同，即難謂符合政府採購法第59條所指之「同樣市場條件 」。 3、至於被上訴人主張澎湖醫院案包含上訴人負擔一名放射師 之成本，辯稱該成本差額即屬系爭採購案之溢價金額云云 ，惟查： (1)澎湖醫院案與系爭採購案既已不符上開判決意旨及主管機 關函釋所稱之「相同市場條件」之認定標準，則無比較二 案價格之必要，更與政府採購法第59條法定要件無涉。 (2)退步言，澎湖醫院案係因首次招標之新案，且該院無放射 師，方得要求得標廠商負擔放射師之人事費用，故該名放 射師並非澎湖醫院案契約第1條約定或招標所含之採購範 圍。縱得標廠商每月須支付澎湖醫院該名放射師之薪資， 然此筆財務轉嫁本不屬該案之採購標的及採購價金範圍， 故被上訴人將此列入澎湖醫院案之採購範圍，而與系爭採 購案進行比價，顯與客觀交易事實不符。再退步言，縱將 該放射師之財務轉嫁計入採購價金，澎湖醫院案之每月租 金底價為64萬元，而係爭採購案之每月租金底價為573,00 0元，後者低於前者之金額差距已超過該名放射師之每月 薪資（依據澎湖醫院復函資料，該名放射師月薪不到5萬 元），足證系爭採購案絕無被上訴人所主張之「溢價」。 4、末按上訴人所提出之稅務行業標準分類暨同業利潤標準查 詢系統資料中，關於「醫療機械設備出租業」於97年至10 1年之毛利率均為70%（見本院卷一第145頁），然上訴人 就系爭採購案之毛利率僅有30.8%，遠低前開於醫療機械 設備出租業之各年度及平均毛利率，代表系爭採購案之契 約價格並未超出最高法院就本件之發回意旨所稱「一般合 理市場價」，故不論依政府採購法第59條第1項之「溢價 」，抑或是同條第2項所稱之「利益」，被上訴人均不得 依同條第3項之規定扣除價款。 （三）按政府採購法第59條第3項中，所謂「機關得終止或解除 契約或將溢價及利益自契約價款中扣除」，其三種法律效 果為「三者擇一」關係，並非「三者併存」，則被上訴人 不得於本件8切採購案及系爭採購案均終止後，又再依前 開規定扣除價款。 （四）又縱認被上訴人就系爭採購案得主張政府採購法第59條第 3項規定之價款扣除權（上訴人仍否認），惟被上訴人單 方終止系爭契約時，尚未支付系爭契約之全部價金，故既 然「林洽權支付被上訴人之前院長鐘威昇200萬元」係上 訴人取得被上訴人支付系爭契總約價款37,818,000元之對 價，被上訴人應僅得依終止契約前已支付價款占全部價款 之等比例扣除該筆200萬元，方符合政府採購法第59條第3 項保障採購機關不被轉嫁賄款金額之立法意旨，否則倘被 上訴人尚未支付第一期租金即發現鐘威昇收賄而終止或解 除契約，被上訴人即毋須支付分毫價款，卻可向上溯人追 繳200萬元，豈非被上訴人利用林洽權犯罪行為憑空獲益 200萬元，顯已超出上開法條之規定及立法意旨。 （五）系爭契約第18條固有將行賄列為終止系爭契約事由，然此 與第17條中途違約或解約並不相同，被上訴人自不得以林 洽權行賄鐘威昇為由，終止契約後依系爭契約第17條向上 訴人主張抵銷「履行利益損失」2,804,868元。 1、按系爭契約第17條第1項違約補償係約定「甲乙雙方於履 約期間內，『中途違約』或『解約』時，應無條件賠償他 方所受損失」，而系爭契約係由被上訴人單方終止，並非 上訴人，故倘上訴人須依系爭契約第17條約定負擔賠償責 任，必係指上訴人中途違約，而非上訴人解約。 2、又系爭契約第17條係針對「債務不履行」之賠償約定，倘 被上訴人欲主張「上訴人中途違約」而應對被上訴人負擔 系爭契約第17條債務不履行之損害賠償責任，自應指明「 上訴人究竟未履行何項契約義務」。惟查，林洽權行賄固 應承擔刑事責任，甚至上訴人可能因此面臨政府採購法課 予臨行政罰或不利益行政處分，然林洽權或上訴人所面臨 之刑事責任或行政法責任，均不等同民事上之債務不履行 責任，除非兩造有將負責人不得行賄列入系爭契約之義務 ，否則林洽權行賄縱然違反刑法或行政法，亦不必然等於 民法上之債務不履行。是系爭契約第18條固有將行賄列為 終止系爭契約事由，但除非系爭契約有其他條款禁止上訴 人或其負責人行賄，否則終止契約事由不等於違約事由， 此可觀系爭契約第18條約定之其他終止契約事由仍有諸多 事由與是否債務不履行無關。則上訴人顯然混淆「被上訴 人得否以林洽權行賄為由終止系爭契約」與「上訴人是否 因林洽權行賄而違反系爭契約義務」此二項不同法律定性 及契約效果。 3、又被上訴人主張其單方終止系爭契約係依本案契約所賦予 之意定終止權，則被上訴人自行決定終止契約後，本無法 繼續收取因使用系爭租賃物而獲得收入，即被上訴人所稱 「履行利益損失」，然此係直接且完全導因於被上訴人自 行選擇終止契約，而非上訴人拒絕履約或違反系爭契約所 造成，故被上訴人向上訴人求償，顯無理由。亦即被上訴 人無非係認上訴人違反契約，致被上訴人行使意定終止權 ，因而產生履行利益損失，惟被上訴人就上開主張迄今均 未明確指出上訴人究竟因林洽權行賄而違反系爭契約中何 一條款之契約義務。是上訴人是否違反本案契約尚未確定 之前，被上訴人先行決定單方終止契約造成其收入短少， 自與上訴人無關，更非上訴人債務不履行所生損害賠償責 任。 （六）又本件係起源於「林洽權行賄鐘威昇」此一不爭執事實， 亦即「林洽權行賄」與「鐘威昇收賄」乃屬同一事實之對 向行為，是該二行為之法律性質評價理應相同。 1、雖林洽權係以其私人資金而非上訴人資金行賄（如同鐘威 昇收賄後係歸入私人財產，而非被上訴人），被上訴人仍 主張「因林洽權係上訴人代表人，故林洽權行為應視為上 訴人行為」，然鐘威昇於收賄時亦係被上訴人之代表人， 則依被上訴人邏輯，鐘威昇所收款項亦應視為被上訴人收 受，則被上訴人既已獲致該筆金額，又何來本件主張損失 之有？ 2、又被上訴人主張「鐘威昇收賄係事實行為而非法律行為， 故無代表或代理被上訴人可言」，則依被上訴人邏輯，林 洽權行賄亦同屬事實行為而非法律行為，何以林洽權之事 實行為卻產生代表或代理上訴人之法律效果？ 3、末按被上訴人主張「上訴人有因林洽權行賄而獲益，被上 訴人未因鐘威昇收賄而獲益」，然「代表人行為於法律定 性上是否代表法人行為」之判斷，本與「該法人是否因代 表人行為而於事實因果上獲益」上無關，蓋法人代表人通 常身兼大股東身分，是「法人獲利」與「代表人個人獲利 」確實具有事實上之通常關聯，惟不應以此反推「凡使法 人獲利之代表人事實行為，均必然視為法人行為」，否則 豈非得出「凡不利於法人之代表人行為，法人均可不予承 認」？ 七、就前開爭點部分，被上訴人於本院補陳： （一）依工程會105年10月26日工程企字第10500276460號函之意 見重點，被上訴人得分別扣除「溢價」及「利益」，且不 受系爭三合約是否及如何終止而有所不同。 1、政府採購法第59條第3項是否適用於非繼續性契約問題， 於上開函覆明確表示：「採購法第59條第3項包括終止契 約及解除契約，採購法第59條第3項未排除非繼續性債之 關係（如買賣契約）情形之適用。」 2、又政府採購法第59條第1項及第2項，分別在規範「溢價」 及不當「利益」的問題，得依同法第3項予以扣除外，廠 商在僅符合政府採購法第59條第1項而不符合同條第2項之 情形時，機關亦得視個案情形，依同條第3項規定辦理， 且政府採購法並未限制機關依該條第3項辦理之時間適用 要件，故不論採購案是否履約完畢，廠商如有違反同法第 59條第1項者，機關皆得依該條第3項辦理。換言之，「溢 價」與否，不以廠商是否已將其所交付之「不當利益」計 入成本而致產生溢價為前提，而係採取「廉價採購」原則 以防杜綁標或政府預算被濫用之情事，且無期間之限制， 亦無須終止相關採購合約始得扣除。 3、政府採購法第59條第3項之法律效果非不得合併行使： 依據上開函覆明確表示「有關『終止契約』、『解除契約 』、『將溢價及利益自契約價格中扣除』三種權利，機關 得就個案實際情形『單獨』對廠商主張，惟如權利合併行 使，其所生效果不能產生衝突，如有衝突，解釋上僅能擇 一行使。...爰機關採解除『部分』契約者，得合併主張 『解除契約併請求將（未解除部分）溢價及利益自契約價 款中扣除』…就被終止部分與未終止部分，同上開2.(2) 意見。」亦即在本件終止系爭契約之情況中，因「溢價」 是平均發生在每個月應付租金上，故終止合約後，就終止 前之租賃期間自然有「溢價」得扣除之，兩者並行並不衝 突。況且，最高法院為法律審，係針對原審所認定之事實 判斷有無法律適用錯誤，而系爭契約由被上訴人單方終止 之事實，為兩造所不爭執，在此基礎事實上，最高法院發 回意旨僅指明「上訴人是否受有溢價或利益，被上訴人可 否將溢價及利益自契約價款中扣除，自應究明」等語，並 未針對系爭契約終止後，可否再依政府採講法第59條第3 項規定扣除「溢價或利益」之法律適用問題指明原審適用 法律不當。換言之，若終止後即不得扣除「溢價及利益」 ，何來「究明上訴人是否受有溢價或利益，被上訴人可否 將溢價及利益自契約價款中扣除」之問題？足見最高法院 亦肯認政府採講法第59條第3項親定中，「終止契約」與 「扣除溢價及利益」得並行不悖。而「不正利益」之扣除 帶有懲罰性質，當然應全部扣除，無所謂依合約履約期間 比例計算之問題。準此，超音波採購案亦得「單獨」扣除 「不正利益」8萬元，理由亦同上所述。 4、政府採購法第59條第3項亦得適用在「合意終止或解除」 之情形： 政府採購法第59條第3項係指廠商違反同條第1、2項時， 機關得以單方意思表示終止契約或解除或「將溢價及利益 自契約價格中扣除」，尚非與廠商「合意終止」或「合意 解除」契約。惟機關如誤與廠商「合意終止」或「合意解 除」契約者，仍適用政府採購法第59條第3項後段規定「 將溢價及利益自契約價格中扣除」。而工程會所指機關誤 與廠商「合意終止或解除契約」之情形，最適例即為廠商 以不法手段取得採購案，惟機關並未發現而繼續履約，嗣 後並因故合意終止或解除，待合意終止或解除後才察覺該 合約有不法情事，此時機關仍得主張扣除「溢價」及「利 益」，亦即明確解釋「扣除溢價及利益」與「合意終止」 ，性質上並不衝突。則本件8切採購案之契約雖屬合意終 止，但依上開函覆內容之意見，合意終止之性質與主張扣 除「不正利益」100萬元並不衝突，況扣除不正利益之規 定帶有懲罰性質，只要有該情事即得發動扣除權，與是否 及如何終止合約無關，故仍得單獨主張扣除之。 5、機關未依政府採購法第46條訂定底價，亦屬該人員是否違 法失職，而應由機關對其究責之問題。然廠商違反聲明書 保證責任及政府採購法第59條第1項之規定仍為其「獨立 義務」，機關仍得依政府採購法第59條第3項辦理： 按上開函覆表示，「採購法第59條第1項規定…與機關依 採購法第46條訂定底價係屬二事，廠商如違反採購法第59 條第1項，機關自得依採購法第59條第3項辦理，並無違反 採購法之精神。」、「廠商於投標聲明書自行聲明有無採 購法第59條第1項情事，並無免除機關採購人員依採購法 第46條及其施行細則第52條、第53條、第54條『訂立底價 』之義務。」則政府採購第59條第3項之適用情形，係以 廠商是否違法同條第1項或第2項為要件，且不因機關有無 依第46條規定訂定底價而有不同。 （二）系爭契約中第18條第1項第1、2款之約款，係直接引用政 府採購法第50條第2項前段及第59條規定，則上訴人一旦 違反上開法文，即同時構成違約，被上訴人自有權終止系 爭合約。 1、被上訴人主張其係依據系爭契約第18條第1項第1款之約定 而終止，而該款約定係直接引用政府採購法第50條第2項 前段之情形，即「決標前或簽約後發現得標廠商於決標前 有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得 追償損失。」，而所稱前項情形適用於本件中，即指同條 條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」。準 此，上訴人之法定代理人為獲系爭合約得標行賄遭判刑， 依工程會101年工程企字第10100102920號函示解釋：「廠 商或其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，關於違 背職務之行為，對辦理採購之公務員行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益者，乃政府採購法第31條第2項第8款有 影響採購公正之違反法令行為。」，當屬上訴人有影響採 購公正之違反法令行為，符合政府採購法第50條第1項第7 款及第2項之情形，亦構成違反系爭契約第18條第1項第1 款之情形，被上訴人自有權終止系爭合約，被上訴人於終 止系爭契約之存證信函提及「…前揭合約中皆約定宜德公 司應恪遵政府採購法相關規定，不得以支付佣金、仲介費 、後謝金為條件，促成採購合約之簽訂，亦不得有其他影 響採購公正之違反法令行為，違者即構成債務不履行違約 責任，應依合約負相關賠償責任…」及「該公司負責人林 洽權君更於偵查中自白，坦承不諱分別期約、行賄鐘君共 計新台幣308萬元…」等關於「不正利益」之敘述，即為 引用系爭契約第18條第1項1款終止合約之說明。 2、又被上訴人主張上訴人有系爭契約第18條第1項第2款之情 形而終止該款約定，係直接引用政府採購法第59條第3項 「違反前二項規定者，機關得終止或解除契約…」，而前 二項分別規定為「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採 購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相 同工程、財物或勞務之最低價格。」、「廠商亦不得以支 付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件 ，促成採購契約之簽訂。」準此，上訴人有溢價及交付不 正利益之情事，已如被上訴人歷次書狀所述，是故被上訴 人於終止系爭契約之存證信函中提及「該公司負責人林洽 權君更於偵查中自白，坦承不諱分別期約、行賄鐘君共計 新台幣308萬元，而使宜德公司得以違反正常採購法令、 流程之方式順利取得上開三合約之決標價格，並進而簽訂 合約順利獲取高額不法利益…」、「本院為維護國家預算 不被濫用…」及「追償所有違約損害等事宜」等關於「溢 價」之敘述，即為引用系爭契約第18條第1項2款終止契約 之說明，上訴人既然違反上開法文，即同時構成違約，自 然賦予被上訴人終止契約之權。 （三）被上訴人雖未於終止契約之存證信函中表明扣除「溢價」 及「不正利益」，然此並不影響被上訴人嗣後於訴訟中仍 得主張扣除「溢價」及「不正利益」並抵銷之權，此亦符 合工程會上開函覆內容，「終止合約」與「扣除溢價及利 益」得個別單獨行使之法理。 1、本件上訴人同時違反政府採購法第50條第2項前段及第59 條第1、2項規定等情形而致被上訴人終止系爭契約，已如 前述。又被上訴人以上開終止系爭契約之存證函中亦提到 「…前揭合約中皆約定宜德公司應恪遵政府採購法相關規 定，不得以支付佣金、仲介費、後謝金為條件，促成採購 合約之簽訂，亦不得有其他影響採購公正之違反法令行為 ，違者即構成債務不履行違約責任，應依合約負相關賠償 責任…」、「該公司負責人林洽權君更於偵查中自白，坦 承不諱分別期約、行賄鐘君共計新台幣308萬元，而使宜 德公司得以違反正常採購法令、流程之方式順利取得上開 三合約之決標價格，並進而簽訂合約順利獲取高額不法利 益…」、「本院為維護國家預算不被濫用…」及「追償所 有違約損害等事宜」等敘述，已有追償「溢價」及「不正 利益」之意思表示 。 2、退步言之，縱若上開存證信函追償「溢價」及「不正利益 」之意思表示未臻明顯（假設），然追償「溢價」及「不 當利益」等損失之權利，與終止契約之權利分屬二事，不 因上開信函中是否主張而影響、妨礙被上訴人於嗣後訴訟 中再提出主張及抵銷之權。亦即並非必須於終止契約當時 ，被上訴人即應表明求償之意思，始得求償，而此亦符合 工程會上開函覆內容，「終止合約」與「扣除溢價及利益 」得個別單獨行使之法理。 （四）系爭契約第17條係在處理終止後履行利益損失之問題，與 政府採購法第59條第3項是在處理終止前固有利益損失之 問題，兩者範圍不同，互不衝突。而本件可歸責於上訴人 之終止事由係發生在履約期間內，則被上訴人自得依據系 爭契約第17條之約定，主張履行利益損失2,804,868元。 1、按系爭契約第17條約定：「甲乙雙方於履約期間內，中途 違約或解約時，應無條件賠償他方所受損失，賠償金額以 剩餘期數乘以已履行期數之平均報酬，...」，係在處理 「履約期間」內所發生之「違約或解約」所生之「賠償責 任」，該約定僅需「違約」即可成立，甚至不要求一方違 約時，他方需終止才可以求償；而另一可能解釋係需因違 約而終止合約，始可求償。以本條約定之賠償計算方式顯 然在處理後續剩餘期數履行利益之問題，本條約定應解釋 為違約「致終止」或「解除」契約時，即可依本條約定求 償（亦即「致終止」為合約文字之疏漏，如此解釋較違約 即可求償更為嚴格，亦無不利於上訴人）。職是，本條適 用之重點即在確認上訴人（1）是否違約而終止？（2）履 約期間之意義？（3）該違約事由是否可能發生在履約期 間內？以及（4）該違約事由是否確實發生於履約期間內 ？即足當之。 2、系爭契約第18條第1項被上訴人得終止契約之情形共有12 款事由，其共通點均以可歸責於上訴人為要件（亦即被上 訴人並無補償義務，對照同條第5項契約因政策變更而終 止之情形而需補償上訴人之情形，迥然不同），是上訴人 若符合任一款要件，均屬可歸責於其違約而致被上訴人得 終止（或解除）契約。而本件被上訴人主張上訴人有系爭 契約第18條第1、2款等違約情事，依前開解釋，自屬可歸 責於上訴人，則被上訴人自取得終止系爭契約之權利。是 故上開要件（1）要件已具備。 3、雖上訴人曾主張系爭契約第17條第1項之履約期間，應自 系爭租賃物實際完成設備登錄後開始起算，而林洽權行賄 均在設備登錄之前，尚非在履約期間內，故不符合賠償責 任云云；惟查，系爭契約第1條所稱之「履約期間」，係 指被上訴人租金給付義務之起算點及期間，而非指上訴人 履行義務之期間，蓋系爭契約自99年4月15日簽約生效後 ，上訴人即有開始履約之義務，包含系爭租賃物放置室之 發包、規劃設計、施工、裝潢，系爭租賃物之搬運、設定 、測試等均屬之。再者，若系爭契約簽定後至實際完成設 備登錄之期間不屬履約期間（假設），上訴人所為之行為 不稱為履約行為，則此階段內上訴人之行為若有任何瑕疵 或違反系爭契約約定之情事，被上訴人如何主張契約責任 。足見系爭契約之履約期間自簽定生效之日即屬之，則上 開要件（2）亦具備。 4、且系爭契約第18條第1項即記載：「乙方履約，有下列情 形之一，甲方得以前書面通知乙方終止或解除契約…」， 倘乙方（即上訴人）履約期間未開始生效計算，何來上訴 人履約之可能？又何來契約可以終止或解除？再細酌各款 事由（包括本件被上訴人援引之第1、2款），亦均屬履約 期間內（甚至終了後）可能發生之情形，上開要件（3） 具備。 5、再按臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第13273、2292 8號追加起訴書所認定之事實，上訴人負責人林洽權均於 系爭三採購案簽約（或驗收）完成後始交付賄款，而系爭 契約簽約日為99年4月15日，林洽權於簽約後（確保其預 期之獲利可得後），始陸續分6次交付後謝金或賄款，顯 然在系爭契約生效後之履約期間內，始為上開違約違法行 為，自當符合違約行為確實發生在履行期間內，上開要件 （4）具備。 6、綜上所述，上訴人違反系爭契約第18條第1項第1、2款之 事由，顯屬可歸責於己，致被上訴人終止系爭契約，亦完 全符合系爭契約第17條所列之要件，被上訴人依據該條請 求違約損害之履行利益，應為有理。 （五）被上訴人得主張抵銷項目、順序及金額： 1、被上訴人主張得依政府採購法第59條第3項規定，扣除上 訴人違反同法第59條第2項而支付之佣金、比例金、仲介 費、後謝金或其他利益，合計共308萬元（即系爭採購案 200萬元、8切採購案100萬元、超音波採購案8萬元），前 揭「利益」之扣除，因具有懲罰性質已如上述，故無依租 期比例計算之問題。 2、其次，被上訴人主張得另依系爭契約第17、18條之約定， 請求因上訴人違約致契約終止後，賠償剩餘期數之「履行 利益損失」，此部分屬於契約提前終止後至原定租賃期限 屆至為止，上訴人不能履約致被上訴人無法收入之損失， 即民法第216條中「所失利益」之範圍。且該部分亦經第 一審判決核算金額為2,804,868元，被上訴人無異議，並 為抵銷之主張。 3、其三，被上訴人主張得再依政府採購法第59條第3項規定 ，扣除系爭契約案中，上訴人違反同法第59條第1項「最 低價格標準」之溢價，此部分係屬民法第216條損害賠償 責任中「所受損害」之範圍，而政府採購法第59條第3項 將之明文訂立得直接扣除之，被上訴人亦多次援引政府採 購法第50條第2項追償損失（所受損害之固有利益），即 無須再引用民法第216條第1項規定追償。而系爭採購案得 扣除之溢價差總額為3,872,313元（依據澎湖醫院案或衛 生福利部104年9月4日函文為每期溢價額之基礎，即5萬元 至12萬7,100元，乘以自99年4月15日簽訂系爭契約至實際 終止日102年5月14日止之溢價期數共30期又14日），若上 述之履行利益無法求償或求償不足，被上訴人主張在同一 範圍內（即2,804,868元）應為抵銷。 八、茲就爭點分別論述如下： （一）被上訴人依系爭契約條款第18條、第17條第1項向上訴人 請求賠償損失2,804,868元，是否有理由。 1、本件被上訴人係主張因上訴人同時違反政府採購法第50條 第2項前段及第59條第1項、第2項規定，而依系爭契約第 18條第1項第1款、第2款之約定終止契約（見本院卷三第 169頁背面、第170頁、第179至183頁）。按系爭契約第18 條係約定機關得終止、解除及暫停執行之事由，其中第1 項第1款、第2款約定：「一、乙方（指上訴人）履約有下 列情刑之一，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且 不補償乙方因此所生之損失：(一)有採購法第50條第2項 前段之情形者。(二)有採購法第59條得終止或解除契約之 情形者。」；同條第4項約定：「契約經依第一款（按應 為第一項之誤）規定終止或解除者，甲方（即被上訴人） 得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止 或解除之契約；其所增加之費用，由乙方負擔。」從而上 訴人若有系爭契約第18條第1項第1款、第2款情形，依該 條約定之法律效果乃是得終止或解除契約，且不補償上訴 人因此所生之損失，若被上訴人自行或洽其他廠商完成契 約，所增加之費用，亦由上訴人負擔。另政府採購法第50 條第2項規定：決標或簽約後發現有前項情形者，應撤銷 決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標 、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核 准者，不在此限；同法第59條第3項規定，違反前2項規定 者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中 扣除，則上訴人若有系爭契約第18條第1項第1款、第2款 情形，被上訴人另得分別依政府採購法第50條第2項、第 59 條第3項之規定向上訴人主張權利（就被上訴人第59條 第3項向上訴人請求將溢價及利益自契約價款中扣除部分 ，詳如後述）。 2、系爭契約第17條第1項前段則係約定：「甲（被上訴人） 乙（上訴人）雙方於履約期間內，中途違約或解約時，應 無條件賠償他方所受損失，賠償金額計算以剩餘期數乘以 已履約期數之平均報酬。」。 3、則系爭契約第18條與第17條約定所規範者，並非相同事項 ，從而上訴人倘有系爭契約第18條第1項第1款、第2款情 形，除非另合致「甲乙雙方於履約期間內，中途違約或解 約」之要件，並無系爭契約第17條第1項所示無條件賠償 被上訴人損受損失，賠償金額計算以剩餘期數乘以已履約 期數之平均報酬之法律效果。當不能以上訴人違背系爭契 約第18 條約定，即遽認被上訴人得依第17條約定請求上 訴人賠償損害。 4、觀諸被上訴人主張上訴人有系爭契約第18條第1項第1款、 第2款情形之原因事實，係主張終止系爭契約之存證信函 提及「... 前揭合約中皆約定宜德公司應恪遵政府採購法 相關規定，不得以支付佣金、仲介費、後謝金為條件，促 成採購合約之簽訂，亦不得有其他影響採購公正之違反法 令行為，違者即構成債務不履行違約責任，應依合約負相 關賠償責任...」，而上訴人之負責人林洽權則有行賄被 上訴人前院長鍾威昇之行為（見本院卷三第179至183頁） 。則本件係因上訴人以行賄為「條件」，促成系爭契約之 「簽訂」，影響採購公正之違法，被上訴人始終止系爭契 約，從而本件終止系爭契約之原因事實，乃是發生在簽訂 系爭契約之前，而非「中途違約」，縱使給付賄款時間在 履約期間，亦為林洽權與鍾威昇期約賄賂之結果，而非發 生在履約階段之違約。且依系爭契約第1條「履約標的」 、第9條「履約期限」、第10條「履約管理」、第11條「 履約標的品管」之約定，足見系爭契約針對「履約」之約 定，係以上訴人關於交付採購標的之給付義務事項為規範 對象，系爭契約之其他約款中（包括第17條）關於「履約 」之約定，均應作同一之解釋。本件被上訴人並未舉證證 明上訴人在履約期間，有何未依系爭契約提供採購標的物 、品管之違約，而被上訴人所主張前開行賄之原因事實， 更與是否在履約期間未依債之本旨履行契約之中途違約無 涉，自難援引系爭契約第17條第1項之約定，向上訴人請 求賠償損失2,804,868元，被上訴人此部分之主張，難認 有理由。 （二）政府採購法第59條解構與解釋： 1、按「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契 約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物 或勞務之最低價格。」（第1項）、「廠商亦不得以支付 他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件， 促成採購契約之簽訂。」（第2項）、「違反前二項規定 者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中 扣除。」（第3項）、「公開招標之投標廠商未達三家者 ，準用前三項之規定。」（第4項），政府採購法第59條 定有明文。 2、立法理由： 依87年5月27日政府採購法第59條之立法理由為：「一、 第一項明定機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者， 有關採購契約價款之限制。二、第二項明定廠商不得以不 當利益為條件，促成採購契約之簽訂。三、第三項明定廠 商違反前二項規定時之可得採取之對應處置措施。四、第 四項明定機關以公開招標辦理採購者，當投標廠商未達三 家時，準用前三項之規定。」 3、政府採購法第59條第3項先前實務見解： (1)「政府採購法第五十九條第二項有關禁止廠商以支付他人 佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成 採購契約簽訂之規定，係以廠商願支付他人佣金等不當利 益，促成契約之簽訂，衡情必將其所支付之不當利益計入 成本估價，致契約價格溢出一般合理價格，或其因契約所 獲得之利益超過正常之利益，故同條第三項規定，機關得 將溢價及利益自契約價款中扣除。查被上訴人因參與系爭 工程之投標，由其實際負責人莊文富支付工程款百分之二 十五佣金與他人，為原審認定之事實。則兩造簽訂系爭工 程合約，係被上訴人以支付該項佣金為條件所促成，被上 訴人將該項佣金，計入契約價格，乃屬常態；且莊文富於 台灣花蓮地方法院檢察署九十七年度偵字第一六一一號被 訴涉嫌觸犯貪污治罪條例等偵查案中，亦供述：高德安原 先有交預算書圖給伊計算，伊認為成本太高，依據成本分 析並加入給花蓮市公所（即上訴人）及立委計百分之二十 五比例之回扣，重修本件工程之預算書圖，並由高德安送 到花蓮市公所，花蓮市公所即按照此修改後的預算書圖辦 理招標等語（見一審卷第七四頁背面、第七五頁）。果爾 ，上訴人抗辯其以被上訴人支付佣金占工程款之比例，算 出被上訴人就系爭工程溢價或獲取不當利益為二百四十七 萬五千元，得自工程款中扣除云云，是否毫無足取，非無 研求之餘地。」（最高法院98年度臺上字第1192號判決意 旨參照）。係從政府採購法第59條第2項規範意旨，認為 廠商既然願支付他人佣金等不當利益，促成契約之簽訂， 推論必將其所支付之不當利益計入成本估價，致契約價格 溢出一般合理價格，或其因契約所獲得之利益超過正常之 利益，因而有同條第3項之規定，機關得將「溢價」及「 利益」自契約價款中扣除，並認機關所主張「廠商」就工 程溢價或「獲取」不當利益，得自工程款中扣除之主張， 應再予探究。 (2)「按政府採購法第五十九條第二項有關禁止廠商以支付他 人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促 成採購契約簽訂之規定，係以廠商願支付他人不當利益， 促成契約之簽訂，衡情必將其所支付之不當利益計入成本 估價，致契約價格溢出一般合理價格，或其因契約所獲得 之利益超過正常之利益，基於維護公共利益及公平合理之 採購原則，並確保採購品質（同法第一條、第六條第一項 參見），同條第三項因而規定機關得將利益自契約價款中 扣除。而所謂不當利益，除同法施行細則第八十二條所稱 「因正當商業行為所為之給付」外，凡有違反公平採購之 原則者，不問其名目為何，均有上開規定之適用。...查 系爭採購案關於「投標廠商資格文件」明定投標廠商應準 備樣槍（含子彈暨附屬配備）進口證明文件及內政部警政 署（後勤組）出具之保管收據，進口樣槍（含試射用子彈 二千粒暨附屬配備）應填具申請表向內政部警政署提出申 請，被上訴人並陳稱上述招標文件：第3.2條退運程序載 明資格不符或未得標廠商應自決標或廢標翌日起向伊提出 退運樣槍（含子彈及附屬配備）申請，並於六個月內完成 退運作業，是各廠商獲准進口之樣槍及樣彈不得轉讓等語 （見一審卷一五九頁反面、原審卷一三○頁、三三八頁反 面）；可見上訴人無法依原申請之樣彈進口許可同意書如 期進口樣彈，及並提出該進口文件，原不得參與投標，其 以五百萬元之價格向緯駿公司購買該公司經被上訴人許可 自美國進口投標系爭採購案所需樣彈二千粒，及美國海關 出具樣彈之出口許可文件參與投標，原審認定係借用他人 證件投標，並無不當。又上訴人以上述手段得標，斟酌被 上訴人於事實審陳述：刑事被告苗延柏稱每顆樣彈約五至 十元，辛立仁稱每顆約九至十元，二千顆約二萬元，畢孟 訓稱每顆子彈約八‧七元，足見二千顆子彈總價最多不超 過二萬元，上訴人係以二百五十倍之價格取得子彈等語（ 見原審卷三八頁反面至三九頁，一二八頁反面至一二九頁 、三三二頁反面），可見上訴人支付五百萬元非屬正當商 業行為所為之給付，其支付不當利益而得標，依首開說明 ，原審認被上訴人得依政府採購法第五十九條第三項規定 主張扣除該利益，並無不合。」（最高法院103年度臺上 字第87號判決意旨參照）。亦係從政府採購法第59條第2 項規範意旨，認為廠商既然願支付他人佣金等不當利益， 促成契約之簽訂，推論必將其所支付之不當利益計入成本 估價，致契約價格溢出一般合理價格，或其因契約所獲得 之利益超過正常之利益，並參酌同法第1條（立法宗旨） 、第6條第1項（辦理採購應遵循之原則），因而有同條第 3項之規定，機關得將「利益」自契約價款中扣除，並定 義「不法利益」為「因正當商業行為所為之給付」外，凡 有違反公平採購之原則者，此見解與前開見解不同，並未 認為有同法第59條第2條之違反，亦得將「溢價」自契約 價款中扣除，復認不法利益為廠商所為違反公平採購原則 之「給付」。 (3)「政府採購法第五十九條第二項有關禁止廠商以支付他人 佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成 採購契約簽訂之規定，係以廠商願支付他人不當利益，促 成契約之簽訂，衡情必將其所支付之不當利益計入成本估 價，致契約價格溢出一般合理價格，或其因契約所獲得之 利益超過正常之利益，基於維護公共利益及公平合理之採 購原則，並確保採購品質，同條第三項因而規定機關得將 溢價及利益自契約價款中扣除。查兩造係依政府採購法規 定訂立系爭契約，系爭契約第十八條第十三項並規定：『 廠商不得對機關人員…給予期約、賄賂、佣金、比例金、 仲介費、後謝金、回扣、餽贈招待或其他不正利益。…違 反規定者，機關得終止或解除契約，或將溢價及利益自契 約價款中扣除。』（見一審卷第八、一○頁）。桃園地檢 署一○○年度偵字第一三二七三、一九○○九、二六四二 五號起訴書，認定上訴人之前院長沈希哲、醫師陳識中就 系爭採購案，涉犯貪污治罪條例之購辦公用器材舞弊、收 受賄賂罪嫌，被上訴人之現任法定代理人林洽權及胞弟林 弘銘涉犯貪污治罪條例之行賄罪嫌，予以提起公訴在案， 為原審依法審認之事實。上訴人主張依起訴書所載事實， 足見被上訴人之實際法定代理人林洽權及胞弟林弘銘就系 爭投標案，前後交付陳識中一千一百五十五萬四千四百元 現金回扣作為對價，促成本件採購案之得標。衡情，被上 訴人必將該項回扣計入系爭契約價格，致系爭契約溢出一 般合理價格，上訴人即受有溢價之損失，是否全無可採， 非無再為研求餘地」（最高法院103年度臺上字第1199號 判決意旨參照）。此見解雖亦從政府採購法第59條第2項 規範意旨，認為廠商既然願支付他人佣金等不當利益，促 成契約之簽訂，推論必將其所支付之不當利益計入成本估 價，致契約價格溢出一般合理價格，或其因契約所獲得之 利益超過正常之利益，並參酌同法第1條（立法宗旨）、 第6條第1項（辦理採購應遵循之原則），因而有同條第3 項之規定，惟係認機關得將「溢價」及「利益」自契約價 款中扣除，並認機關主張因廠商實際負責人等人支付回扣 ，使機關受有「溢價」之損失之主張，應再予探究。 (4)「查政府採購法第五十九條第二項及第三項係規定，廠商 亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他 利益為條件，促成採購契約之簽訂。違反前項規定者，機 關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。 則機關依上開規定自契約價款中扣除溢價或利益，自應證 明廠商受有溢價或利益，尚不得逕謂廠商支付之佣金、比 例金、仲介費、後謝金或其他利益，為廠商所受之溢價或 利益。是上訴人於事實審主張：政府採購法第五十九條第 三項雖賦予機關得將溢價及利益扣除之權利，惟此權利之 成立前提在於廠商有將支付之不當利益計入成本估價，致 契約價格溢出一般合理價格，造成機關支付高出市場合理 價格之契約價金，自應透過上開扣除權利填補其損失。倘 被上訴人欲以林洽權遭起訴之行為扣除本案契約價金，即 應先舉證伊確將林洽權疑似支付予被上訴人前院長之不當 利益計入本案成本估價，致系爭契約價格溢出一般合理價 格，或伊於系爭契約所獲利益超過正常利益。如未證明伊 有於系爭採購案獲得超出市場合理價格之溢價利益，實無 權依政府採購法第五十九條第三項規定扣除應給付予伊之 租金。本件採購價額並無超出市場合理價格，第一審判決 率爾認定被上訴人受有溢價或不正利益之損害，准許被上 訴人錯誤取得抵銷本案租金三百零八萬元債權，實屬違誤 等語，並提出署立澎湖醫院、署立豐原醫院及台北縣立醫 院之決標資料為證（見第一審卷四頁正反面、一九至二一 頁，原審卷二六至二七頁），即攸關上訴人是否受有溢價 或利益，被上訴人可否將溢價及利益自契約價款中扣除， 自應究明。原審未審認上訴人就三採購案受有何溢價或利 益，遽謂衡諸常情，廠商所受溢價或利益必定超過或至少 等同於行賄金額，應將之扣除始能回歸合理之契約價格， 林洽權就三採購案，行賄被上訴人之前院長鐘威昇三百零 八萬元，被上訴人得依政府採購法第五十九條第三項規定 ，自契約價款中扣除該三百零八萬元，並以之與上訴人之 租金債權為抵銷，進而為上訴人不利之判決，已有可議。 」（最高法院103年度臺上字第2625號判決號判決意旨參 照）。則本件最高法院發回更審意旨則係認機關依政府採 購法第59條第2項、第3項規定自契約價款中扣除溢價或利 益，應證明「廠商受有」「溢價」或「利益」，不得衡諸 常情，廠商所受溢價或利益必定超過或至少等同於行賄金 額，應將之扣除始能回歸合理之契約價格，並認為本件上 訴人主張被上訴人欲以林洽權遭起訴之行為扣除本案契約 價金，即應先舉證伊確將林洽權疑似支付予被上訴人前院 長之不當利益計入本案成本估價，致系爭契約價格溢出「 一般合理價格」，或上訴人於系爭契約所獲利益「超過正 常利益」之主張，攸關上訴人是否受有溢價或利益，而必 須究明。 (5)解析： 前開實務見解雖均在探討政府採購法第59條第2項與第3項 ，惟對於廠商有同條第2項之違反，究竟機關得以將「利 益」自契約價款中扣除，或將「溢價」及「利益」扣除， 又所謂「利益」係指廠商所「給付」或廠商所「獲得」者 ，見解均不一致。且是否得以衡諸常情之方式即可認廠商 支付不當利益，促成契約之簽訂，契約價格溢出一般合理 價格，或其因契約所獲得之利益超過正常之利益，或必須 證明「溢價」及「利益」，見解亦不一致。再者，前開見 解雖均提及因違反政府採購法第59條第2項之情形，導致 契約價格溢出「一般合理價格」，或其因契約「所獲得」 之利益「超過正常之利益」，然無論從政府採購法第59條 之文義、體系、目的及歷史解釋，均無從遽然導出前開所 謂契約價格溢出「一般合理價格」，或其因契約「所獲得 」之利益「超過正常之利益」之結論（詳後述）。而以衡 情方式為前開認定，推論似屬過速，且前開見解均未區別 在公開、獨占、寡占市場，是否均得導出此結論，復未區 別產業特性，亦有未合。另所謂「一般合理價格」、「超 過正常之利益」，並非前開條文所規定之要件，已增加法 律所無之限制，且所謂「一般合理價格」、「超過正常之 利益」，均為不確定之法律概念，前開實務見解亦未定義 何謂「一般合理價格」、「正常之利益」，並指出判斷方 式，實難以採為裁判之基礎。又溢出「一般合理價格」， 本會增加利益，是否即「超過正常之利益」，「超過正常 之利益」，本會反映在價格上，是否即溢出「一般合理價 格」，足見前開標準混淆兩者之界線，以致於何謂「溢價 」、「利益」無法區分，更無法計算「溢價」及「利益」 之具體金額各為何。從而自應重新釐清政府採購法第59條 第1項、第2項、第3項之關係，並定義「溢價」及「利益 」。 4、釐清政府採購法第59條第1項、第2項、第3項之關係，並 依文義、體系、目的、歷史解釋定義「溢價」及「利益」 ： (1)文義解釋： ①政府採購法第59條第1項係規定「機關以選擇性招標或限 制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同 樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。」依其 文義係規定在限制性招標之情形下，契約價款不得高於同 樣市場條件之相同採購之最低價格，乃是價格限制之規範 。同條第2項則規定「廠商亦不得以支付他人佣金、比例 金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之 簽訂。」則是規範廠商不得以不當利益促成採購契約之簽 訂。兩者規範之目的與範圍均屬不同，從而是否違反同條 第1項採購價格之限制，與廠商是否支付不當利益並無必 然關係，而是否違反同條第2項不得支付不當利益之規定 ，亦與是否高於最低價格無必然關係。尤其在廠商支付不 當利益之情形下，其市場條件與並未支付不當利益之市場 條件是否為「同樣市場條件」？又何謂「同樣市場條件」 ？而在市場規模小，且係高額利潤產業之情形下，廠商僅 需提高市場佔有率，即可獲取高額利潤，重點在於是否能 接獲訂單。當廠商將不當利益視為成本，並不必然須將不 當利益顯現在價格上，從而政府採購法第59條第1項與第2 項乃是規範不同事由，可能併存，亦可能單獨存在。 ②又政府採購法第59條第3項係規定「違反前二項規定者， 機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除 。」則其中「溢價」之文義顯與價格有關，且同條第1項 既規定廠商「不得高於」最低價格，反面言之，高於最低 價格部分即屬「溢價」，則依文義，同條第3項所指「溢 價」即應係指同條第1項高於最低價格之情形。又同條第3 項既規定扣除利益，所指「利益」，從文義而言，即應與 「不當利益」有關（蓋正當利益當無扣除問題），則同條 第3項所指「利益」即應係指同條第2項所稱廠商所支付他 人之佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益等不當利 益。 (2)體系解釋： ①遍觀政府採購法條文，並無規範廠商之價格不得高於一定 標準（最低價格）之規定，僅有政府採購法第59條第1項 ，從而有關「溢價」之體系解釋，應與前開文義解釋相同 。 ②又政府採購法施行細則第82條業已規定：「本法第五十九 條第二項不適用於因正當商業行為所為之給付。」反面解 釋，政府採購法第59條之利益，係指因正當商業行為所為 之給付以外之不當給付，從而由體系解釋，政府採購法第 59條第3項機關所得扣除之利益，當與同條第2項相同解釋 ，指廠商所不得「支付」之「不當利益」，而非廠商所「 獲得」之利益。 (3)目的解釋： 政府採購法第59條第1項之立法目的為「明定機關以選擇 性招標或限制性招標辦理採購」，第2項則為「廠商不得 以不當利益為條件，促成採購契約之簽訂」，足徵前開2 款之立法目的並不相同。另在廠商違反政府採購法第59條 第2項，支付他人不當利益，又使契約價格高於最低價格 ，而同時違反同條第1項之情形，亦僅需分別依同條第1項 算出「溢價」，依同條第2項算出「不當利益」，再予以 扣除，法律適用簡單明確，且符合立法目的，無須另外創 造是否溢出「一般合理價格」，是否「超過正常之利益」 之判斷標準，反而混淆「溢價」與「利益」之界線。 (4)歷史解釋： ①政府採購法依行政院所提草案，並無現行政府採購法第59 條相關內容，前開內容係立法委員林忠正提案，列在草案 第51條第2項，條文文字為：「機關辦理採購，以選擇性 招標或限制性招標辦理者，其採購契約之價款不得高於其 相同工程、財物或勞務售予大眾之最低價格，且廠商不得 支付他人收取佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益 為條件促成採購契約之簽訂。違反前項之規定，機關得無 償終止契約或將該等溢價部份及佣金、比例金、仲介費、 後謝金自其契約價款中全數扣除。」於86年4月28日至5月 1 日立法院第三屆第三期預算、財政、法制、司法及邊政 委員會第2次聯席會議中，林忠正委員就其前開提案條文 發言說明：「本席提案的第51條第1項與行政院版本相同 。增列第2項是為了防止有政治人物、退休官員、民意代 表透過其影響力限制招標不對外公開，而收取金錢謀利， 此種後謝金必須追回，並禁止此種行為。增列此規定可以 減少掮客遊說機關首長將原先可以公開招標者改為限制性 招標，美國法規中亦有此種規定，禁止廠商支付金錢改變 招標方式為限制性招標。本項規定之精神在於減少工程掮 客。」、「再者，採購契約之價款不應高於售予社會大眾 之價錢。本席的原條文規定為『採購契約價格不得高於其 相同工程、財物或勞務售予大眾之最低價格』，但本席可 以放寬修正為『不得故意高於其相同工程、財物或勞務售 予大眾之最低價格』，以因應市場價格之變化。」。嗣將 前開規定列在草案第51之1條。嗣上開聯席會修正第51條 第2項改列第51條之1，並將「售予大眾」之文字刪除，修 正為：「機關辦理採購，以選擇性招標或限制性招標辦理 者，其採購契約之價款不得高於其相同工程、財物或勞務 之最低價格。且廠商亦不得以支付他人收取佣金、比例金 、仲介費或後謝金為條件促成其採購契約之簽訂。違反前 項之規定，機關得無償終止契約或將該等溢價部份及利益 自其契約價款中全數扣除。」聯席會主席並說明：「『售 予大眾』等文字已刪除。第51條之1作如下修正：機關辦 理採購，以選擇性招標或限制性招標辦理者，其採購契約 之價款不得高於其相同工程、財物或勞務之最低價格。廠 商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其 他利益為條件，促成其採購契約之簽訂。違反前項之規定 者，機關得無償終止契約或將該等溢價部份及利益自其契 約價款中扣除。」謝欽宗委員並提問：「目前售予大眾之 最低價格既遭刪除，本條是否即著重於不得支付佣金、仲 介金等之規定？」主席：「是的，請問各位，對於第51條 之1之修正有無異議？（無）無異議，修正通過。」。 （見本院卷二第179、180頁）。 ②嗣上開聯席會討論修正完成之條文，經報請院會審查時改 訂為第60條，內容則同聯席會審查通過版本（見本院卷二 第183頁），並於87年4月27日對上開條文提出朝野協商結 論，修正為「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者 ，採購契約之價款不得高於廠商於相同市場條件之相同工 程、財物或勞務之最低價格。」（第1項）、「廠商亦不 得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益 為條件，促成採購契約之簽訂。」（第2項）、「違反前 二項之規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自 契約價款中扣除。」（第3項）、「公開招標之投標廠商 未達三家者，準用前三項之規定。」（第4項）。並照朝 野協商條文通過（見本院卷三第184、185頁），前開協商 條文則與現行政府採購法第59條相同。 ③從而政府採購法第59條第1項之原始提案目的，係認為採 購契約之價格不應高於售予大眾之最低價格，同條第2項 之目的，則是防止他人因限制性招標不對外公開，透過影 響力收取金錢謀利，且必須追回前開金錢，禁止此種行為 ，原始草案條文並載明係將佣金、比例金、仲介費或後謝 金「全數扣除」，修正草案則將文字簡化為「利益」、「 扣除」。益徵政府採購法第59條第1項、第2項之立法目的 不同，第1項規範不得溢價，第2項規範不得以不當利益促 成採購契約之簽訂。則歷史解釋與前開文義、體系、目的 解釋得出之結論一致。 (5)依上開文義、體系、目的、歷史解釋，定義、詮釋「溢價 」及「利益」： ①由前開解釋方式，可定義政府採購法第59條第3項之「溢 價」，即為同條第1項限制性招標或選擇性招標採購契約 之價款高於廠商於相同市場條件之相同工程、財物或勞務 之最低價格部分；「利益」則為同條第2項廠商所支付他 人之佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益，亦即指 因正當商業行為所為之給付以外之不當給付。且「溢價」 部分及不當「利益」均可全數扣除追回。又「溢價」與「 利益」兩者規範之目的與範圍均屬不同，從而是否違反同 條第1項採購價格之限制產生「溢價」，與廠商是否支付 不當「利益」並無必然關係，而是否違反同條第2項支付 不當利益，亦與是否「溢價」無必然關係，必須分別計算 。 ②工程會101年1月20日工程企字第10000487350號函亦認「 本法第59條第3項規定『將溢價及利益自契約價款中扣除 者』，上開『溢價』，係指同條第1項採購契約之價款高 於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價 格之差額；上開『利益』，係指同條第2項廠商以支付他 人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益。」（見本 院卷二第177頁）。105年3月1日工程企字第10500049140 號函亦認政府採購法第59條第3項所規定之「溢價」及「 利益」係為兩個不同的扣除項目，亦即為不同的概念與範 圍，須分別計算。且有關政府採購法第59條第3項所稱之 「利益」，依政府採購法第59條第2項規定，係指廠商支 付予「他人」（包括機關）之利益（見本院卷二第186頁 ）。與本院前開分析結論相同。 5、政府採購法第59條第3項所謂「機關得終止或解除契約或 將溢價及利益自契約價款中扣除」，係指機關得以在「終 止契約」、「解除契約」、「將溢價及利益自契約價款中 扣除」三種權利中選擇其中一種法律效果對廠商為主張， 或係指機關得「終止契約併請求將溢價及利益自契約價款 中扣除」、「解除契約併請求將溢價及利益自契約價款中 扣除」，亦即前開三種權利係屬「擇一適用」或得「合併 主張」？ (1)就此問題，經本院函詢政府採購法主管機關工程會，工程 會認「終止契約」、「解除契約」、「將溢價及利益自契 約價款中扣除」三種權利，機關得就個案實際情形單獨對 廠商主張，惟如權利合併行使，其所生效果不能產生衝突 ，解釋上應僅能擇一行使，從法律效果而言：1.「終止契 約」、「解除契約」二者效果不能併存，僅能擇一為之。 2.「解除契約」與「將溢價及利益自契約價款中扣除」二 者：(1)如機關採全部解除契約者，因契約溯及消滅，機 關無契約價款給付廠商，自無「將溢價及利益自契約價款 中扣除」之適用。(2)如機關採解除部分契約者，解除契 約部分，廠商無須履行契約，該部分自無「將溢價及利益 自契約價款中扣除」之適用。惟未解除部分，機關就該部 分有契約價款給付，故有「將溢價及利益自契約價款中扣 除」之適用，爰機關採解除部分契約者，得合併主張「將 溢價及利益自契約價款中扣除」。3.「終止契約」與「將 溢價及利益自契約價款中扣除」二者，就被終止部分與未 終止部分，同上開2.(2)意見。」，有工程會105年10月26 日工程會企字第10500276460號函在卷可稽（見本院卷三 第144頁背面、第145頁）。就工程會前開意見，上訴人主 張終止本屬「往後生效」之法律行為，工程會意見所指「 部分終止、部分未終止」之區別，係指同依契約「有些項 目終止、有些項目未終止」，而非「同一項目終止後、終 止前」（見本院卷三第195頁）；若契約標的是可分的， 會有部分解除，部分沒有解除，部分終止，部分沒有終止 之情形，談的不是終止契約前後的問題，而是水平面範圍 的區分問題，舉例來說，有些採購是綜合性採購，有財物 、有勞務，例如機關覺得如果行賄財物部分，勞務部分就 沒問題，可以選擇終止認為有問題部分，就沒有問題部分 可以選擇不要終止，而請求政府採購法第59條第3項之扣 除，若此解讀，上訴人同意工程會之意見等語（見本院卷 三第265頁背面、第266頁）。被上訴人就工程會前開函文 ，則表示在本件終止系爭契約之情況中，因「溢價」是平 均發生在每個月應付租金上，故終止合約後，就終止前之 租賃期間自然有「溢價」得扣除之，兩者並行並不衝突。 最高法院發回意旨指明「上訴人是否受有溢價或利益，被 上訴人可否將溢價及利益自契約價款中扣除，自應究明」 等語，並未針對系爭契約終止後，可否再依政府採購法第 59條第3項規定扣除「溢價或利益」之法律適用問題指明 原審適用法律不當，足見最高法院亦肯認政府採講法第59 條第3項親定中，「終止契約」與「扣除溢價及利益」得 並行不悖。而「不正利益」之扣除帶有懲罰性質，當然應 全部扣除，無所謂依合約履約期間比例計算之問題等語（ 見本院卷三第211、212頁）。對於工程會前開函文之解釋 顯不相同。 (2)本院認為在終止契約之情形，雖政府採購法第59條第3項 之條文文字，係載明：「機關得終止『或』解除契約『或 』將溢價及利益自契約價款中扣除」，依其文義，似指機 關僅得以在「終止契約」、「解除契約」、「將溢價及利 益自契約價款中扣除」三個權利中選擇其中一個權利行使 ，而不得併行主張。惟按司法審判機關於行使審判權解釋 相關法律規定時，應本諸憲法保障男女平等意旨，為合憲 性解釋。法律之解釋固以法律文義為基石，惟有實現更大 法價值之必要時，執法者非不得捨文義解釋，而為體系解 釋或目的解釋。前者係以體系之一貫性及融整性，後者則 以法規範目的，各為闡述法律疑義之方法（最高法院105 年度臺上字第2268號判決意旨參照）。惟在終止全部契約 之情形，按「契約終止無溯及效力，在契約終止以前之契 約關係，並不發生回復原狀之問題，終止以後則契約消滅 ，其已發生之權利變動不因之失其效力。」（最高法院95 年度臺上字第1604號判決意旨參照）。亦即在契約終止以 前仍有契約關係，則在契約有效階段，所支付之價款，仍 有高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最 低價格之差額情形，以系爭契約為例，在終止前均仍須繳 納租金，而每期租金亦存在「溢價」之情形，倘機關選擇 終止契約，終止以後使契約消滅，卻無法扣除追回契約有 效階段已繳納租金「溢價」部分，則顯無法達到該條項之 立法目的，亦與體系之一貫性有違，從而依體系、目的解 釋，自應例外認為在終止契約之情形，機關得就契約終止 前之溢價自契約價款中扣除，於契約終止後，則不得主張 扣除「溢價」。另縱使在終止契約之情形，因廠商違反政 府採購法第59條第2項規定以支付他人佣金、比例金、仲 介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂， 則契約業已有效成立生效，則機關嗣後雖終止契約，公平 之採購秩序已被破壞，亦使他人獲取不當利益，甚至機關 必須再行招標，則依前開政府採購法第59條第2項、第3項 之規範目的，自亦應准許機關將「利益」自契約有效階段 之價款中扣除，且著眼於無論終止與否，對於採購秩序所 生破壞之相當，亦應可將利益全數扣除，而無須按終止前 後比例計算。 6、政府採購法第59條第3項扣除之結構： (1)政府採購法第59條第3項法條文義雖僅記載機關得將溢價 及利益自契約價款中扣除，並無追回之文字。然觀諸前開 條文之結構，所謂扣除，應係政府採購法第59條第3項賦 予機關有扣除之形成權，藉由扣除形成權之行使，調整採 購契約價金之關係，並須以以意思表示對廠商為之，且範 圍包含「溢價」及「利益」。而在調整價金後，倘不賦予 機關得向廠商請求返還「溢價」及「利益」，必須透過其 他法律依據，另循其他途徑請求返還，顯然無法達到上開 立法目的，亦無法達到紛爭解決一次性之訴訟法精神，自 應擴張解釋認為機關得以意思表示行使扣除權，並請求返 還「溢價」及「利益」具有法定之債的性質，並得以與其 所負價款債務主張抵銷。 (2)上訴人雖主張立法者及現行政府採購法針對廠商違法行為 破壞採購公正之管制及懲罰手段，已明列於政府採購法第 31條第2項之規定「追繳（或沒收）押標金」，且該條項 第8款授權工程會得以法規命令將「其他經主管機關認定 有影響採購公正之違反法令行為者」納入追繳押標金之事 由。工程會於101年4月10工程企字第10100102920號函釋 已將行、收賄行為納入該款追繳押標金之範圍。又政府採 購法第101條至第103條設有刊登政府採購公報而禁止廠商 再參與政府標案之黑名單機制。而政府採購法第59條第3 項並無如第31條第2項所示「追繳」之文義。惟上訴人已 自承上開懲罰及管制廠商不得支付佣金（賄款）之規範目 的係屬於主管機關本於行政權所為之懲罰及管制，故最高 行政法院及最高法院對於押標金或刊登政府採購公報之爭 訟，歷來均一致認定屬於公法事件；而政府採購法第59條 第3項所產生之扣除價款爭訟，最高法院歷年來均認係屬 廠商與採購機關間本於對等契約當事人所生之民事爭訟， 二者不論於政府採購法條文及爭訟程序，均有明顯差異（ 見本院卷二第214、215頁）。則政府採購法第31條第2項 與第59條之管制手段，既有明顯差異，當分別從各自管制 手段之體系角度分析，而不宜直接加以比較，當不能以政 府採購法第59條並無如第31條第2項「追繳」之文字，即 遽認第59條第3項之扣除，解釋上即不得擴張請求返還。 （三）被上訴人依政府採購法第59條第1項、第3項向上訴人請求 系爭採購案溢價2,804,868元，並無理由： 1、舉證責任： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證責任 ，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277條本文定有明文。則民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求（最高法院17年上第917號判例、105年度臺上字第23 17號判決意旨參照）。本件被上訴人既依政府採購法第59 條第3項向上訴人請求系爭採購案溢價2,804,868元，自應 就系爭契約價款高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財 物或勞務之最低價格而有「溢價」，負舉證責任。 2、舉證方法： 被上訴人於本院105年12月28日準備程序中，明確主張溢 價之舉證方式，係以澎湖醫院案作為比較之基礎，並以答 辯十狀說明溢價之計算方式（見本院卷三第178、179頁、 第193頁背面、第194頁）。 3、然查：依「97至101年度同業利潤標準」，全國醫療設備 出租業之平均毛利率為百分之70，淨利率則為百分之30（ 見本院卷一第145頁），足見醫療設備出租業為高利潤產 業。又被上訴人64切電腦斷層掃瞄儀型號為 CT-LightSpeed VCT，歷年來（2004年至2013年）共計銷 售29台，2004年至被上訴人所承租之2010年則共計銷售26 台，經銷商部分，除奇異公司直接銷售外，僅有秀傳、博 洽、普羅、上訴人、盛弘醫藥、醫影等公司，署立醫院系 統，經銷商則均為上訴人，有奇異公司104年5月18日奇異 亞洲104字第Dc0000000號函乙紙附卷可參（見本院卷一第 65、66頁）。足徵租賃奇異公司64切電腦斷層掃瞄儀CT-L ightSpeed VCT之市場接近寡占市場，在署立醫院系統， 更僅有上訴人一家經銷商，市場集中程度相當高，廠商對 於貨品價格擁有相當之控制力。則在高利潤產業又係寡占 市場的特性下，寡占者之策略係試圖增加其貨品之市場占 有，通常不輕易採用價格競爭手段，而是訴諸服務、品質 差異化、廣告活動，更易產生掮客與拉攏客戶，包括使用 給付不當利益之手段，以取得市場占有率，此為經濟學、 競爭法上所歸納出之基本結構，與完全競爭市場迥異，當 不能以完全競爭市場之思維，逕適用在寡占市場上，從而 本件既係高利潤產業又係寡占市場，依上訴人負責人林洽 權於調查站及偵查中之陳述，行賄之目的，乃是與署立醫 院院長維持良好關係，而能在採購案上得到院長之支持， 以增加或維持市場占有率，亦能驗證此一特殊結構，則系 爭採購案縱使係上訴人負責人林洽權行賄被上訴人前院長 鐘威昇而促成，依此特殊結構，亦當非得以遽然推論上訴 人必將行賄金反映到價格上，使系爭契約價格高於最低價 格而存有「溢價」。 4、況依被上訴人之舉證方法，比較系爭契約與澎湖醫院採購 契約之價格，然系爭澎湖醫院採購案招標方式係採「公開 招標」，決標方式為「最低標」；標的分類為「財物類」 399財物類其他；預算金額「48,000,000元」；並受行政 院衛生署補助，補助金額38,400,000元；決標金額： 34,400,000元，有決標公告在卷可稽（見原審卷第19頁） ，系爭採購案則係依據政府採購法第22條第1項第4款及第 6款，與8切採購案原供應商即上訴人辦理契約變更，契約 價金變更（見本院卷三第118、119頁），招標、決標方式 均顯不相同，是否為相同市場條件，而存有比較之基礎， 已有疑問。再者，系爭契約與澎湖契約採購案二者間於採 購之年度、區域、數量及其他市場條件均不盡相同，參以 上訴人主張依系爭契約中第4條之約定，上訴人每年須免 費負責系爭租賃物之QC檢測及年度品保，且於履約期間須 無條件提供每2個月定期維護保養及維修耗材性設備（即 每年6次的免費保養服務），除此之外，系爭採購案在規 格上另外要求提供800G容量之硬碟及雙向對講機，此均與 澎湖醫院採購案有異，被上訴人對此並未提出抗辯，則澎 湖醫院採購案是否符合政府採購法第59條第1項所指「同 樣市場條件」更有疑問。況依澎湖醫院採購案，決標金額 為34,400,000元，租賃期數60月，換算月租金為573,333 元，相較系爭契約換算月租金為573,300元，系爭契約反 較澎湖醫院採購案價格為高，並無溢價之情形。至於被上 訴人主張澎湖醫院案包含上訴人負擔一名放射師之成本， 惟細究澎湖醫院採購案契約，依該契約第3條契約價金之 給付之約定，契約總金額為34,400,000元，契約價金給付 方式以每月為一期，每期573,333元，最後一期573,353元 ，此為澎湖醫院需負擔之契約價款。而有關廠商應提供專 業技術員費用乙節，則係約定在第8條履約管理，第2項廠 商配合事項第3款，並非機關即澎湖醫院所應負擔之契約 價款，而較接近前開分析中寡占市場廠商以售後服務等手 段以取得市場占有率，如同系爭契約第4條乙方應負責配 合事項之約定，增加上訴人之檢測、免費保養服務等服務 及費用，從而亦難認單從澎湖醫院採購案廠商必須負擔專 業技術員費用乙節，即遽認系爭契約價款高於澎湖醫院價 款而有溢價之情形。 5、至於被上訴人答辯十狀援引64切電腦斷層掃描儀合理市價 ，遽以反推系爭契約價款有溢價之情形，惟該儀器之「市 價」與屬租賃契約之系爭契約，更不存在有同樣市場條件 ，遑論以此為標準推算溢價。 6、綜上，被上訴人既不能舉證證明系爭契約價款高於廠商於 同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格而有「 溢價」，此部分之主張自無理由。 （四）被上訴人依政府採購法第59條第2項、第3項向上訴人請求 系爭採購案利益200萬元，為有理由： 1、兩造對於上訴人負責人林洽權就系爭契約行賄200萬元予 被上訴人前院長鐘威昇乙節，並不爭執。按「公司負責人 對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時， 對他人應與公司負連帶賠償之責。」、「本法所稱負責人 ：…在有限公司、股份有限公司為董事。」公司法第23 條第2項、第8條第1項定有明文；又依行政院公共工程委 員會101年工程企字第10100102920號函釋「廠商或其代表 人、代理人、受僱人或其他從業人員，關於違背職務之行 為，對辦理採購之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不 正利益者，乃政府採購法第31條第2項第8款有影響採購公 正之違反法令行為。」（見原審卷第222頁）。上訴人負 責人林洽權因行賄被上訴人前院長鐘威昇，涉犯貪污治罪 條例第11條第1項對公務員違背職務行為行賄罪嫌，經臺 灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第13273、22928號追 加起訴在案，林洽權於該案自白64切多層次電腦斷層掃描 儀租賃壹套等三件採購案中，行賄交付當時任被上訴人院 長之鐘威昇200萬元。衡諸常情，苟非真實，林洽權當不 致於自白行賄，而陷己於不利，其自白當屬可信。而林洽 權行賄之目的無非使上訴人獲取得標利益，顯然違反政府 採購法第59條第2項廠商不得以支付他人佣金、比例金、 仲介費、後謝金或其利益為條件，促成採購契約之簽訂之 規定，屬於影響採購公正之違反法令行為。至上訴人雖主 張此乃「林洽權行賄鐘威昇」此一不爭執事實，林洽權係 以其私人資金而非上訴人資金行賄，被上訴人仍主張「因 林洽權係上訴人代表人，故林洽權行為應視為上訴人行為 ，然鐘威昇於收賄時亦係被上訴人之代表人，則依被上訴 人邏輯，鐘威昇所收款項亦應視為被上訴人收受」云云。 惟上訴人負責人林洽權行賄之目的，係為上訴人取得系爭 採購案，而被上訴人前院長鐘威昇收賄目的，則係基於其 「個人」之不正利益，林洽權與鐘威昇不法行為造成被上 訴人以不合理之價格承租或承買醫療設備，被上訴人純屬 被害身分，自不能謂其應就前院長鐘威昇背信收賄之行為 負責，而視為被上訴人收受。 2、參以被上訴人99年3月30日放射科簽呈係記載： 「主旨：為因應高級健診及大陸地區旅客日益增加，提升 本院醫療服務品質，擬需擴充本院現有租賃儀器設備8切 多層次螺旋電腦斷層掃描儀為64切，並依政府採購法第22 條第1項第4款、第6款擬採限制性招標方式辦理，陳請核 示。 說明： 一、依據：本案依據99年度3月15日院務會議決議辦理。 二、需求說明：... 三、預計金額及價格分析： （一）因現有儀器設備規格無法做到更精細的檢查，且目 前市場需求檢查項目亦無法於此儀器中完成，擬與 廠商辦理擴充現有儀器規格，以符合市場需求；綜 上所述，因規格提高相對的管球、品保費、利息等 相關成本亦增加（詳預算分析表），擬需提高月租 金，以符合成本效益；月租金經參酌廠商報價（詳 附表三）及澎湖醫院與該公司承租之價金（詳附表 四），製作如附表之預算金額。 （二）本案若擴充現有設備，需做屏蔽空間改善工程及因 主體設備成本增加，所以必須追加契約以外之金額 ；並依政府採購法第22條（簽呈誤載為第20條）第 1 項第6款規定辦理。 （三）原招標文件之決標公告採購金額誤植為17,400,000 元整，經異動後採購金額應含後續擴充金額，金額 共計為31,320,000元整。 （四）本院目前使用儀器月租金為290,000元整，合約起 始日為97年1月1日起迄101年12月31日止，採購金 額共計31,320,000元整，契約變更後預估需追加金 額為46,650,000元整，追加之金額約占主契約金額 48.94％，依採購法第22條第1項第6款未逾主契約 金額50％。 四、辦理依據： （一）依據政府採購法第22條第1項第4款「原有採購之後 續維修、零配件供應、更換或擴充，因相容或互通 性之需要，必須向原供應廠商採購者。」及第6款 「在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須 追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大 不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦 理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分 之五十者。」 （二）本案經奉核後依原契約條款第15條規定與得標廠商 辦理契約變更；契約價金之變更，其底價依採購法 第46條第1項規定。 （三）本案若擴充現有設備，需做屏蔽空間改善工程及因 主體設備增加，所必須追加契約以外之金額；且追 加之金額達公告金額以上未達查核金額之採購級距 ，擬依政府採購法第22條（簽呈誤載為第20條）第 1項第6款規定與原供應廠商辦理限制性招標。 五、不採公開招標辦理之理由： 本院目前現有儀器設備多層次螺旋電腦斷層掃描儀， 與該廠商合約期限未屆滿，若與該廠商終止契約關係 ，將有違約情形，並需支付高額違約金，金額約8, 7 00,000元整，爰擬向原供應商擴充提昇本院現有設備 ，以符最佳採購效益。 擬辦： 擬於本案奉核及採購所需資料齊備後，即全案移請總務室 辦理契約變更及後續採購議價事宜。 此簽呈係由承辦單位放射科技術長於99年3月31日上簽， 經會辦該院總務室、會計室、秘書後，並由當時之副院長 蔡興治（即現任院長）核示「擬：更新為64切電腦斷層應 可增加實際須要」及當時之院長鐘威昇批示「由於心血管 疾病為國內十大死因前三名，為增加競爭力，可依規定辦 理」後，而予以辦理。」（見本院卷三第118、119頁）。 則由前開簽呈可明顯看出，系爭採購案乃是林洽權向鐘威 昇期約賄賂後，經鐘威昇召開院務會議，而依據99年3月 15日院務會議決議辦理，不採公開招標，亦不片面與上訴 人終止8切採購案，而係依政府採購法第22條第1項第4款 、第6款與原8切採購案供應商即上訴人辦理限制性招標， 假借擴充提升現有設備，實際上係將8切採購案租賃標的 全數移除，以64切電腦斷層掃描儀為租賃標的，被上訴人 亦自承被上訴人就系爭8切儀器更換為系爭64切儀器的內 部簽呈，雖以設備「擴充升級」為由而通過編列採購預算 ，惟實際上8切儀器根本無法升級擴充為64切儀器，簽呈 無如此記載，無非是被上訴前院長鐘威昇未免未來系爭64 切儀器違法採購東窗事發而遭刑事追訴，而做出曲解法令 的預防性免責措施（見本院卷三第66、67頁）。從而確實 因上訴人負責人林洽權期約賄賂被上訴人前院長鐘威昇20 0萬元，而促成系爭採購案之簽訂。 3、上訴人既違反政府採購法第59條第2項之規定支付不當利 益200萬元予被上訴人之前院長鐘威昇，揆諸前開說明， 被上訴人除終止系爭契約外，自得依同法第3項行使形成 權，將不當利益200萬元自契約價款中扣除後請求上訴人 返還，並得以主張抵銷。 （五）被上訴人依政府採購法第59條第2項、第3項向上訴人請求 超音波採購案利益8萬元，亦有理由： 1、系爭超音波採購案係屬買賣契約，亦未經解除契約，為兩 造所不爭執。則上訴人既已交付一般腹部、心臟、乳房超 音波一套予被上訴人，被上訴人亦已支付價金，買賣雙方 均已依債之本旨履行完畢，亦無價款可供扣除之情形，機 關事後是否仍得依政府採購法第59條第3項向廠商請求扣 除「利益」，不無疑問。惟依政府採購法第59條第2項、 第3項之文義，並未限制在繼續性契約始有適用之餘地， 則倘廠商確實有違反政府採購法第59條第2項情事，縱使 是買賣契約，亦應可依同條第3項請求扣除「利益」。而 在買賣契約均已依債之本旨履行完畢，機關雖無價款可供 扣除，然政府採購法第59條第3項之扣除，解釋上應係經 機關行使扣除利益之形成權後，得向廠商請求應扣除之利 益，已如前述，自亦不妨害機關得依該條項之規定向廠商 請求應扣除之利益。 2、經本院函詢工程會，工程會亦認政府採購法第59條第3項 並未排除非繼續性債之關係（如買賣契約）之情形，且機 關在已無價款可供扣除之情形，應得依不當得利請求廠商 返還應扣除而未扣除之「給付溢價及利益」，有工程會前 開105年10月26日工程會企字第10500276460號函在卷可稽 （見本院卷三第144頁），見解雖與本院不盡相同，然結 論均認在買賣契約，且已支付價金完畢之情形，機關仍得 向廠商請求應扣除之利益。 3、本件上訴人林洽權在超音波採購案中，既給付被上訴人前 院長鐘威昇8萬元賄款，揆諸與系爭採購案相同之說明， 依林洽權之自白，自亦促成超音波採購契約之簽訂，參諸 前開系爭採購案所持見解，自符合政府採購法第59條第2 項之規定，而超音波採購案雖屬公開招標，然投標廠商僅 2家，被上訴人自得依政府採購法第59條第3項對上訴人主 張扣除利益8萬元，並向上訴人請求返還應扣除之利益8萬 元，並主張抵銷。 （六）被上訴人依政府採購法第59條第2項、第3項向上訴人請求 8切採購案利益100萬元，並無理由： 1、政府採購法第59條第3項係規定：「違反前二項規定者， 機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除 。」，乃是「機關得...」，此乃機關之權利，亦即僅有 機關擁有單方終止、解除或將溢價及利益自契約價款中扣 除之權利，則依前開條文清楚明確之文義，並不包含機關 與廠商雙方「合意終止或解除契約」之情形，從而被上訴 人主張政府採購法第59條第3項亦得適用在「合意終止或 解除」之情形，顯然逸脫該條項文義射程範圍。 2、經本院函詢工程會，工程會亦認政府採購法第59條第3項 係規範廠商違反同條第1、2項時，機關依前開規定單方之 意思表示「終止契約」或「解除契約」或「將溢價及利益 自契約價格中扣除」，尚非與廠商「合意終止」或「合意 解除」契約，有工程會前開105年10月26日工程會企字第 10500276460號函在卷可稽（見本院卷三第144頁），亦同 此見解。雖工程會進一步認為「惟機關如誤與廠商「合意 終止」或「合意解除」契約者，仍適用採購法第59條第3 項後段規定「將溢價及利益自契約價格中扣除」。」云云 ，然未說明其依據，復未說明何以前開情形即得超越該條 項明確之文義射程範圍，例外適用採購法第59條第3項後 段規定之理由。且何謂誤與廠商合意終止或解除契約，文 義及適用範圍並不明確，適用上恐造成諸多問題。況倘機 關係因詐欺或其他情形陷於錯誤，或係出於錯誤之意思表 示，民法均有相關制度以為因應，自毋庸捨文義解釋，另 創法律所無之標準。況縱認工程會前開例外情形為足採， 惟依被上訴人99年3月30日放射科簽呈說明五業已詳載「 不採公開招標辦理之理由：本院目前現有儀器設備多層次 螺旋電腦斷層掃描儀，與該廠商合約期限未屆滿，若與該 廠商終止契約關係，將有違約情形，並需支付高額違約金 ，金額約8,700,000元整，爰擬向原供應商擴充提昇本院 現有設備，以符最佳採購效益。」則被上訴人與上訴人採 取合意終止之方式，而不採機關單方行使終止權之方式終 止系爭8切採購契約，實係經過充分思考，亦難認被上訴 人有誤與廠商「合意終止」契約之情形。 3、綜上，被上訴人依政府採購法第59條第2項、第3項向上訴 人請求8切採購案利益100萬元，並無理由。 （七）被上訴人以其所負債務，與上訴人所負前開（一）、（三 ）至（六）所示債務主張抵銷，是否有理由： 1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質 不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷 ，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及 最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1 項、第335條第1項分別定有明文。是抵銷之要件有四，① 當事人互負同種類標的之債務，②雙方所負債務均屆清償 期。③依債務性質及法律之規定適於抵銷。④當事人未預 先表示反對之意思（最高法院80年度臺上字第1345號判決 意旨參照）。抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第 334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消 滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年度 臺上字第291號判例意旨參照）。從而抵銷乃主張抵銷者 單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務 ，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行 為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，亦 不論在訴訟上或訴訟外，均得為之（最高法院97年度臺上 字第2241號判決意旨參照）。又「被告對於原告起訴主張 之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷 要件之債權即可。」（最高法院100年度臺上字第2011號 判決意旨參照）。再者，抵銷不以雙方之債權明確為要件 ，故損害賠償債權當事人間雖於其成立或範圍有所爭執， 亦非必俟判決確定後始得抵銷（最高法院85年度臺上字第 1379號判決意旨參照）。 2、經查：被上訴人依政府採購法第59條第2項、第3項向上訴 人請求系爭採購案利益200萬元、超音波採購案利益8萬元 ，既有理由，則兩造既互負債務，且均屆清償期，亦均屬 金錢債務，依債務性質及法律規定適於抵銷，揆諸前開規 定及見解，上訴人自得主張抵銷。 （八）經抵銷後，上訴人所得請求之金額及法定遲延利息為何。 1、經抵銷後，上訴人所得請求之金額： 上訴人扣除確定部分外，尚可向被上訴人請求5,884,868 元，則被上訴人主張以其對於上訴人可自契約價款中扣除 之利益合計208萬元，與其對上訴人所負前開5,884,868元 債務主張抵銷，經抵銷後，上訴人所得請求之金額為3,80 4,868元。 2、經抵銷後，上訴人所得請求之法定遲延利息： (1)按民法第321條至第323條之規定，於抵銷準用之；對於一 人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出 之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定 其應抵充之債務；清償人不為前條之指定者，依左列之規 定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵 充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之 擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而 獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務， 儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充 其一部；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息 ，次充原本；其依前2條之規定抵充債務者亦同，民法342 條、第321至323條分別定有明文。 (2)則扣除確定部分，並依前開規定抵充結果，上訴人所得請 求之法定遲延利息如附表所示。 九、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付3,804,868元，及如附 表所示利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理 由，應予駁回。 十、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 25 日 民事庭審判長法 官 賴淳良 法 官 林慧英 法 官 張宏節 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 1 月 25 日 書記官 陳有信 附表： ┌──┬────────┬───────────────────┐ │編號│金額 │利息之起訖日（民國）及計算方式 │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │ 1 │212,000元 │自101年3月16日起至清償日止，按週年利率│ │ │ │5％計算之利息 │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │ 2 │573,000元 │自101年4月16日起至清償日止，按週年利率│ │ │ │5％計算之利息 │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │ 3 │573,000元 │自101年5月16日起至清償日止，按週年利率│ │ │ │5％計算之利息 │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │ 4 │573,000元 │自101年6月16日起至清償日止，按週年利率│ │ │ │5％計算之利息 │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │ 5 │573,000元 │自101年7月16日起至清償日止，按週年利率│ │ │ │5％計算之利息 │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │ 6 │573,000元 │自101年8月16日起至清償日止，按週年利率│ │ │ │5％計算之利息 │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │ 7 │573,000元 │自101年9月16日起至清償日止，按週年利率│ │ │ │5％計算之利息 │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │ 8 │154,868元 │自101年10月16日起至清償日止，按週年利 │ │ │ │率5％計算之利息 │ └──┴────────┴───────────────────┘ 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法