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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　104年度建上字第9號 上　訴　人　清雲營造工程股份有限公司 法定代理人　嚴東霖 訴訟代理人　邱一偉律師 被上訴人　　台灣電力股份有限公司 法定代理人　黃重球 訴訟代理人　張秉正律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年9 月30日臺灣花蓮地方法院103年度建字第4號第一審判決不服，提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。 事 實 及 理 由 一、上訴人起訴主張略以：上訴人與被上訴人之分支機構輸變電 工程處北區施工處於民國99年5月27日締結「台灣電力股份 有限公司北區施工處變電所土建設計施工統包工程採購承攬 契約」〈下稱系爭契約，契約書名稱為豐濱D/S新建工程(土 建統包)〉，契約金額為新臺幣(下同)138,390,000元。上訴 人得標後，已完成系爭契約所請求之基地測量及鑽探等設計 ，並積極處理居民抗爭之事宜，詎被上訴人突於102年6月18 日召開系爭契約變更案協商會議，嗣並單方終止契約，爰請 求被上訴人賠償因片面終止契約所生損害及所失利益。並聲 明：被上訴人應給付上訴人23,164,776元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；訴訟費 用由被上訴人負擔；願供擔保，請准宣告假執行等語。 二、被上訴人答辯略以：上訴人請求損害賠償之項目及金額，被 上訴人均予爭執及否認，並聲明：上訴人之訴及假執行之聲 請均駁回；訴訟費用由上訴人負擔；如受不利判決，被上訴 人願供擔保，請准免予宣告假執行等語。 三、原判決意旨略以：系爭契約第27條（調解、訴訟或仲裁）明 定：「甲乙雙方因履約而生爭議者，應依法令及契約規定， 考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。 其未能達成協議，宜先報請經濟部『公共工程履約爭議處理 小組』協處，協處不成者，得以下列方式處理之：……二、 提起民事訴訟，……。」有系爭契約在卷足稽，且為兩造所 不爭，揆諸上開契約條款，系爭契約約定有關系爭工程爭議 事項應先由兩造磋商與協調，如無法達成協議時，宜先報請 經濟部「公共工程履約爭議處理小組」協處，協處不成者， 始得提起訴訟；再依中文辭典及典籍揭示，「宜」歷來即有 作為「應」字代換之用，而「得」並無，則兩者釋義相較， 「宜」係意含拘束力高、優先性濃之指導，「得」僅表拘束 力低、可任意選擇之參考；倘兩者並列一文，依其指明程度 不同，適用之順序自不言可喻，即「宜」者應優先適用，而 「得」者可待後自由選擇。是，系爭契約第27條「『宜先』 報請……協處」及「協處不成，『得以』……提起民事訴訟 。」，就其文義觀之，除說明約定紛爭解決方式有何，同時 業已排序適用之先後，即「協處」『宜先』，嗣協處不成， 再『得』行民事「訴訟」。從而，本件依系爭契約第27條， 兩造間協調不成者，應報請「經濟部公共工程履約爭議處理 小組」協處為先，嗣協處不成，方得再行訴訟。而被上訴人 就其與廠商間履約爭議，亦多循先協處後訴訟之方式解決（ 見原審法院100年度建字第3號、100年度建字第5號），則上 訴人並無不能報請「經濟部公共工程履約爭議處理小組」協 處之理；上訴人既未按兩造約定「協處」先行之前置程序， 應認上訴人提起本件訴訟顯然無保護之必要，因認上訴人之 訴為無理由，而判決駁回上訴人之訴暨假執行之聲請等語。 四、廢棄發回之理由： (一)按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必 要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂第一審 之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將 該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其 違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適 於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院48年台上字第 127號判例要旨參照）。再者，判決除別有規定外，應本於 當事人之言詞辯論為之；攻擊或防禦方法，除別有規定外， 應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之， 民事訴訟法第196條第1項、第221條第1項定有明文。次按解 釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句 ，民法第98條亦有規定。又契約應以當事人立約當時之真意 為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為 斷定之標準(最高法院19年上字第453號判例意旨參照)；探 求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契 約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察（最高法院86年度 台上字第3873號判決參照）。 (二)查系爭契約第27條（調解、訴訟或仲裁）規定：「甲乙雙方 因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及 公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議 ，宜先報請經濟部公共工程履約爭議處理小組協處，協處不 成者，得以下列方式處理之：一、依採購法第85條之1規定 向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會…申請調解。 二、提起民事訴訟，…。三、於徵得甲方書面同意或調解案 經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因甲方不 同意致調解不成立者，甲乙雙方同意依下列規定提付仲裁： ...。調解、訴訟或仲裁期間，乙方仍需依照甲方指示，繼 續執行契約內之相關工作。」有系爭契約在卷可按(見原審 卷一第25頁背面)。依上開規定，兩造間發生履約爭議時， 「應」依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠 信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議，「宜」先報請 經濟部公共工程履約爭議處理小組協處，協處不成者，「得 」以申請調解、提起民事訴訟或提付仲裁方式處理。本件原 審判決認依系爭契約第27條兩造間協調不成者，應報請「經 濟部公共工程履約爭議處理小組」協處，協處不成，方得提 起本件訴訟，因認上訴人本件訴訟無保護必要而駁回上訴人 之訴，故本件關鍵應在於系爭契約第27條所述「宜」先報請 經濟部公共工程履約爭議處理小組協處，是否有強制兩造必 先行協處，倘未先協處，則不得提起民事訴訟之意思。查： 1.就系爭契約文義而言： 原判決認依中文辭典及典籍揭示，「宜」歷來即有作為「應 」字代換之用，而「得」並無，則兩者釋義相較，「宜」係 意含拘束力高、優先性濃之指導，「得」僅表拘束力低、可 任意選擇之參考；倘兩者並列一文，依其指明程度不同，適 用之順序自不言可喻，即「宜」者應優先適用，而「得」者 可待後自由選擇等語，固非無見。然「宜」字多義，可解為 適當或應當、應該之意思，亦據原判決理由記載明確，且有 教育部國語辭典及上訴人提出之教育部網站資料可佐，則系 爭契約第27條所使用「宜」字是否僅有應該之意思而非適當 之意思，已非無疑。再系爭契約第27條條文就兩造發生爭議 之各種解決程序，依序使用「應」、「宜」、「得」等字， 已如前述，客觀上似已有意區分各項程序拘束力之效果，且 依其前後文字觀之，似以「應」依法令及契約規定盡力協調 解決等語之對兩造要求遵循之強度最強，其他「宜」、「得 」等語相對而言，拘束力均較為減弱。再對照系爭契約自第 6條起之契約條文(詳見外放之系爭契約原本)全文，其中多 有使用「應」字以規範兩造契約義務者，則本件系爭契約第 27條所定「宜」先報請經濟部公共工程履約爭議處理小組協 處等語，倘亦係要求兩造是否「應」先協處之意，則當可直 接規定「應」先協處等語，而不須改為「宜」先協處等語， 是本件是否有強制兩造應先報請經濟部公共工程履約爭議處 理小組協處，否則兩造均不得提起民事訴訟之意思，已屬有 疑。另參酌系爭契約一般條款V.3爭議處理亦規定「甲乙雙 方因本契約之履行而發生爭議時，應本誠信和諧，盡力協調 解決。如未能達成協議時，依契約第二十七條調解、訴訟或 仲裁規定辦理。」並未將報請經濟部公共工程履約爭議處理 小組協處部分納入，益徵報請經濟部公共工程履約爭議處理 小組協處之程序似非起訴前之兩造必先遵守之前置程序。 2.就兩造立約時之真意而言： 系爭契約訂立前後兩造並未特別就系爭契約第27條約定為磋 商或特別提起過等情，已據上訴人陳明在卷(本院卷第55頁 背面)，被上訴人亦陳稱原審命兩造就系爭契約第27條表示 意見時，被上訴人才主張妨訴抗辯等語(本院卷第56頁)，且 對於上訴人所述被上訴人與其他廠商間之訴訟均未經協處程 序一節亦予以肯認(本院卷第56頁)，倘若被上訴人或兩造間 就系爭契約第27條所定「宜先報請經濟部公共工程履約爭議 處理小組協處」等語，係指必須先行協處之意思，而經濟部 為被上訴人之上級機關，被上訴人對此豈有不知之理，故兩 造立約時是否有必須在提起本件民事訴訟之前先報請經濟部 公共工程履約爭議處理小組協處，否則不得提起民事訴訟之 真意，亦不無疑問。 3.就契約公平性而言： 查民法第129條規定消滅時效中斷之事由中，並未包括報請 經濟部公共工程履約爭議處理小組協處之程序，倘若認為先 行協處為起訴前兩造必先遵守之前置程序，不得直接提起訴 訟，對兩造當事人間之時效利益影響甚距。又經濟部公共工 程履約爭議處理小組係經濟部立於被上訴人上級機關之地位 ，為協助處理所屬機關(構)公共工程履約爭議而成立，對上 訴人而言，該爭議處理小組既為被上訴人之上級機關，倘若 履約爭議涉及政府政策仍強制上訴人必先經該爭議處理小組 協處，協處不成才能提起訴訟，對上訴人而言不免有程序虛 耗而有失公平之嫌，故就公平之角度而言，系爭契約第27條 宜先報請經濟部公共工程履約爭議處理小組協處等語，應解 為兩造仍有選擇先行協處與否之權利較為公平。 4.從而，系爭契約第27條規定兩造因履約發生爭議時，宜先報 請經濟部公共工程履約爭議處理小組協處，協處不成，得申 請調解、訴訟或提付仲裁等語，無論從契約文義、兩造締約 經過或就契約公平性而言，均難認為兩造已經就必先由經濟 部公共工程履約爭議處理小組進行協處始得提起本件訴訟一 節達成合意。 (三)綜上，本件上訴人就系爭契約履約爭議未經協處程序，提起 本件民事訴訟，程序上並無不合，原審有依職權查明之必要 ，惟原審失察，於104年9月17日言詞辯論期日宣示候核辦， 嗣未續行最後言詞辯論以終結程序，即以上訴人未按兩造約 定協處先行即提起本件訴訟顯無保護之必要等語，判決駁回 上訴人之訴，影響兩造攻擊防禦方法提出之訴訟權益，其訴 訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令 。而被上訴人復不同意由第二審法院就該事件自為實體之裁 判(見本院卷第56頁準備程序筆錄)，為維持審級制度，自有 將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此 指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰將原判決廢棄， 發回原審法院重行審理，以符法制。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項，判 決如主文。 中 華 民 國 105 年 4 月 15 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 林信旭 法 官 林碧玲 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 中 華 民 國 105 年 4 月 15 日 書記官 唐千惠