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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　104年度建上易字第2號 上訴人即附帶 被上訴人　　旭城營造有限公司 法定代理人　邱楨妤 訴訟代理人　顧維政律師 訴訟代理人　邱坤誠 　　　　　　莊惠雯 被上訴人即 附帶上訴人　陳宥彤 訴訟代理人　邱一偉律師 上列當事人間請求給付工程款事件，分別對於中華民國104年2月 4日臺灣花蓮地方法院103年度訴字第176號第一審判決提起上訴 、附帶上訴，本院於104年9月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，暨命負擔訴訟 費用及駁回假執行之聲請之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣捌萬玖 仟柒佰元。 第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。 第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用 關於附帶上訴部分，均由附帶被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人（即原告）於原審起訴主張略以： (一)兩造於101年5月間，就被告（即上訴人）於101年3月間標得 之「崙天部落景觀暨公共服務設施改善工程」（下稱：系爭 工程）之部分工程，成立承攬契約。雙方同樣議定由被告提 供材料、原告就被告所承作之工項進行代工，工程總價為新 台幣（下同）150萬元。原告於簽約後即依約進場施工，工 程進行當中，因施工的需要，必須有防水毯15捆，始能使工 程順利完成。另被告尚應採購單開胡桃木門2扇、雙開胡桃 木門3扇等材料提供予原告，再由原告施工安裝。又系爭工 程還須將廁所及舞台上方封牆，因此必須使用「9mm矽酸鈣 板60片」、「H骨料架200支」「自攻平頭釘2000支」等材料 。上開材料經原告要求被告採購，被告向原告表示若由被告 購買，則還要經過多道手續，而且現場的需求身為施工者之 原告最為清楚，既然金額不大數量不多，就委由原告自行採 購後，再向被告請款。原告因為彼此間之互信，因此便逕為 被告向萬承澤採購單開胡桃木門2扇、雙開胡桃木門3扇共68 ,500元，及向立揚工程行購買防水毯15捆花費27,000元，另 向峻昇室內裝修工程有限公司購買「矽酸鈣板60片」、「H 骨料架200支」「自攻平頭釘2000支」等材料，共90,300元 。又因為現場施工，有許多地方必須用到鷹架，而原告只是 代工廠商，應由被告提供鷹架，但被告也未提供。原告為此 租用鷹臺架共花費50,000元。因此，系爭工程完工後，原告 共可向被告請求給付1,735,800元。原告施工後依工程進度 向被告請求工程款，被告已分次給付共12l萬300元（誤載為 121萬元）。系爭崙天工程業已完工，且經發包業主交通部 觀光局花東縱谷國家風景區管理處完成驗收，撥款予被告。 但被告收取上開業主核撥之款項後，經原告請求給付餘款29 萬元及代付費用23萬5,800元，共計525,500元（誤載為525, 800），被告竟拒不給付。爰依據承攬契約報酬給付請求權 及不當得利之法律關係提起本訴。 (二)對被告（即上訴人）抗辯之陳述： ⒈被告稱系爭工程之契約當事人係原告與訴外人「弘茂建材 有限公司」（下稱：弘茂公司）云云，顯與事實不符： ⑴原告否認被告所辯系爭契約是存在於原告與弘茂公司之間 。弘茂公司既為公司，即有權利能力及獨立之法人格，如 弘茂公司與原告之間確有契約關係，亦應由弘茂公司與原 告簽立契約，並無由被告與原告簽立契約之理。又原告之 主張與被告之間就系爭工程有訂立「代工契約」，而該合 約書是由旭城營造有限公司（業主名稱）與原告簽名用印 。遍查該合約書中並無任何「弘茂公司」或陳弘茂之字樣 ，該合約書中也沒有提到系爭工程轉包予弘茂公司或陳弘 茂等情，被告所述系爭契約之當事人事實上是弘茂公司與 原告，顯與契約之文義大相違背，且無任何證據證明。此 外，在被告提出之被證3合約書附件第l頁上，還有被告實 際負責人邱坤誠手寫資料，其中清楚記載「隱蔽部分需依 圖示樁號、位置、尺寸拍照留存『送公司核查』，據以計 價資料」等語。依該文句，是在要求原告在施工後，直接 對「公司」負責，送公司核查。如果系爭工程確已轉包予 弘茂公司，理應由原告將資料送交弘茂公司核查，怎會由 邱坤誠直接在契約上手寫要求原告將直接對旭城公司負責 、送審查。況且，證人黃祿貴作證時經詢問「系爭工程施 工時，紫成是向弘茂負責還是向旭城負責?」黃祿貴證稱 ：「當然是向旭城負責」等語。契約文義與黃祿貴所述， 二者互核相符，系爭代工契約關係存在於兩造之間，要屬 無疑。 ⑵被告迄今不能提出將系爭工程轉包予弘茂公司之書面契約 。又依被告所述，是為了方便被告公司內部會計與付款作 業，及原告可以直接向被告請款，所以形式上以被告名義 與原告訂約云云。惟查，倘若被告公司內部作業之要求如 此嚴格，必須取得「虛偽以被告名稱與原告簽立，但實際 為弘茂公司與原告之合約」始得於被告公司內部請款。被 告公司為何竟能容許一份高達483萬元之轉包合約，不用 任何的書面契約，即能達到「內部之會計帳務與付款作業 」之要求？因此，實情就是被告並無將系爭工程轉包予弘 茂公司之事實。而且，實務上得標廠商縱使將標案轉包出 去，當下包商資金不足時，得標廠商為了避免屆時債務都 由自己承擔，一定是要求由下包廠商自己去與代工廠或是 材料商簽約，得標廠商只是立於借款人或金主的角色，將 下包商所須款項出借給下包廠商，甚至還收取一定比例之 利息。此種作法的原因在於得標廠商不負責現場工地之施 作，無從管控下包廠商叫料、訂貨之數量，甚至還可能發 生下包商訂貨的量大於該工地真正的需求量，而遭下包商 將訂貨挪用到其他下包商自己的工地中或另行販售。因此 如果直接由得標廠商與廠商或代工商訂約，則該下包所訂 之貨品責任，全部將由得標廠商負擔，得標廠商毫無保障 可言。所以，縱使是在轉包的情形，得標廠商也絕無可能 由自己擔任承攬契約或買賣契約關係之當事人。被告之抗 辯與事實不符。 ⑶依據被告於103年11月13日書狀所附之「被證13」訂購合 約書、訂購單、客戶訂購確認單所示，不但這些材料訂購 契約當事人都是被告公司，並有蓋用被告公司的大、小章 或發票章。其中御陽公司的訂購合約書中，還使用「請加 蓋公司大小章，簽名後擲回」；大寬有限公司之客戶訂購 確認單上之用語，則為「買方簽認（請蓋公司大小章後回 傳）」等語，都反覆說明被告在系爭工程中，確認自己是 材料買受人，才會由被告用印後擲回。這些訂購單不但並 無任何「陳弘茂」或「弘茂公司」之文字，反而都有邱坤 誠之簽名或手寫文字，尤其查以被證13第3頁之「大寬有 限公司之客戶訂購確認單」上，甚至有被告公司實際負責 人邱坤誠所書寫之「盡速送審合格后付訂金」等文字，若 這材料商之訂購契約，係存在於「弘茂公司」與「大寬公 司」之間，身為「局外人」之邱坤誠，為何會「越俎代庖 」地要求要「盡速送審合格后」「付訂金」？以上文件， 在在彰顯被告公司才是這些契約之當事人，也就是系爭工 程的直接承包商，系爭工程並未有轉包予弘茂公司的事實 。 ⑷若系爭代工契約是存在於原告與弘茂公司之間是事實。則 申言之，就法律關係而言，是被告向弘茂公司或陳弘茂主 張法律關係或權利；而弘茂公司向原告主張法律關係或權 利。被告不會直接向原告主張法律關係或權利。然查，依 被告於103年8月29日書狀所附「附件3」的柏榮園藝工程 行請款單上有邱坤誠所親筆書寫「紫成損壞扣紫成」等文 字，若系爭工程已轉包予弘茂公司，反正被告只要對弘茂 公司，至於紫成如何如何，都是弘茂公司與紫成的事，邱 坤誠不可能代表被告「主張」因為紫成損壞所以扣紫成。 另外，被告於原審法院另案（103年訴字第210號）103年8 月18日書狀中所附「被證5」被告103年1月23日（103）旭 城營發字第014號函所載：主旨：有關貴業承攬本公司「 編號鄉道及市區道路重要路段養護工程」及其他四項工程 案，詳如說明。說明三、公司屢次以電話及口頭告知，請 貴業速來核對五件承包工程（如附件）之帳務，依五項工 程帳務明細結算結果貴業須支付新臺幣377,439元給公司 ，但貴業遲不前來結算工程細項盈虧，致使無法結案，影 響公司年度帳務申報結案。附件則為旭城營造有限公司與 紫成土木包工業帳務細，其中第二項即本件工程崙天部落 景觀暨公共服務設施改善工程。在該項目中，明確記載「 紫成土木包工業總承攬金額為1,500,000（含稅）…，本 工程透支75,663元由紫成土木包工業損擔」、「87224紫 成土木包工業尚虧欠旭城營造有限公司」。因此，姑且不 論該附件所載之金額是否正確，若系爭代工契約係存在於 原告與弘茂公司之間，為何被告會於自己的函文中使用上 述用語。綜此，系爭代工契約確實是存在於兩造之間，要 無疑問。 ⑸依黃祿貴之證詞，亦足見系爭契約是存在於原告與被告之 間。陳弘茂之證詞，則顯與事實不符，不足採信。另證人 黃祿貴於鈞院作證中，關於與陳弘茂有關之事項，均以「 我拒絕回答」、「我不回答」，以及「我的意思是弘茂認 為是就是」等語表示其無奈。相信是與在該次庭期法官到 庭前，陳弘茂在法庭中坐在黃祿貴的坐位後方，對黃祿貴 大小聲，以及黃祿貴提出的小孩受傷照片、車輛輪胎被刺 破、被恐嚇等事實有極大的關聯，證人才會多次不到庭， 到庭後因為陳弘茂坐在法庭後方給予證人壓力，證人因而 以「我拒絕回答」「我不回答」，以及「我的意思是弘茂 認為是就是」等語表示其不敢回答無奈與委屈。但關於證 人黃祿貴確實受僱於被告公司乙節，則始終如一陳述。另 外，經閱卷後發覺，證人於庭後另外具狀，明確陳述自己 確實是受僱於被告，因此，證人確實就系爭崙天工程受僱 於被告，並非受僱於弘茂公司。 ⑹弘茂公司因經營不善，負債已遠遠大於資產，甚至在103 年6月9日業經登記解散在案。因此被告極有可能，故意將 系爭債權債務關係說成是弘茂公司與原告之間的關係，藉 此以脫免其責。 ⒉被告抗辯系爭契約是連工帶料之合約，亦與事實不符： ⑴原告代工，雖應負擔所謂「小五金」之材料，包括鐵釘、 鐵線、油料，以及工具之耗損等，但是系爭工程之主要材 料仍應由被告負擔，否則系爭工程之發包價額為531萬元 ，豈有可能由被告「連工帶料」以150萬元轉包予原告之 理？ ⑵被告確實已提出多樣由其擔任契約當事人向御陽公司、立 新鐵材行、大寬公司等購買材料之單據。顯見原告系爭工 地之相關工程材料，均是由被告直接向材料商採購。因此 原告與被告間之契約確實僅有「代工」，不含材料甚明。 被告抗辯系爭代工契約係連工帶料，顯然無據。 ⑶被告另抗辯為原告代付24萬1757元墊款云云，迄今被告均 未能舉證以實其說，故其此部分之抗辯，要無可採。 (三)並聲明： ⒈被告應給付原告525,500元（誤載為525,800），及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人（即被告）於原審抗辯要旨略以： (一)系爭工程係存在於原告與弘茂公司之間，與被告無涉。 ⒈弘茂公司與被告於標前協議以總價483萬2,100元（未稅）之 連工帶料方式承攬系爭工程，因當時弘茂公司資金不足，雙 方遂約定凡是弘茂公司對外所叫一切「工」、「料」，均須 經過弘茂公司負責人即陳弘茂或伊所聘僱之專案工地管理人 黃祿貴簽認後，被告始同意先為弘茂公司墊付該筆款項，且 弘茂公司對外叫工叫料時亦會將上情告知廠商，並要求廠商 直接向被告請款，事後被告再於結算時由應付弘茂公司之工 程款中扣除。然為方便下包廠可直接向被告公司請款，及符 合被告公司內部之會計帳務與付款作業之要求下，遂經兩造 及弘茂公司三方同意，才在形式上以被告名義訂約，而實質 契約關係仍是存在弘茂公司與原告之間，唯有如此，原告才 能直接向被告請領其為弘茂公司代墊之工程款，而被告在支 付該筆工程款也能符合內部會計帳務與付款作業之要求。況 且，上開借名訂約模式，於訴外人黃祿貴25萬元之監工報酬 契約，亦採此相同模式。雖黃祿貴實際上由弘茂公司僱用， 然為便利請款、付款作業，在黃祿貴與原告間並無任何僱用 關係之情形下，亦以借用原告紫成之名（原因在於黃祿貴無 法開立發票向被告請款）與被告在形式上訂約，以方便黃祿 貴請款及被告代墊付款之作，足證上開借名訂約之模式，目 的僅為符合請款、付款作業之要求而設，且兩造均曾採此一 模式訂約，實屬工程業界之常態，屢見不鮮。 ⒉上開情事，亦經證人陳弘茂於103年9月2日證述明確。至於 證人黃祿貴於作證時表示：「（法官問:為何以該工程合約 書向旭城請錢？）因為我沒有辦法讓旭城報勞健保，所以才 用這份合約。因為當時我還是一間永昌園藝的負責人，永昌 雖然已經停業，沒有辦法開發票，所以才會去訂這份合約， 目的是可以跟他請款，請款是指請領工資，我是受僱於旭城 。」云云，藉口以「不能投保」或「拒絕投保」為由，企圖 掩蓋被證4之合約確係黃祿貴並無受被告旭城之證明，然在 被告於民事答辯（四）狀向鈞院陳報上開項勞動部勞工保險 局之答覆結果後，原告竟又改口稱：「…證人究竟為何沒有 加保在被告公司之原因，…，實無調查之必要…。」足見原 告主張前後矛盾、避重就輕。 ⒊原告以「…若這材料商之訂購契約，係存在於弘茂公司與大 寬公司之間，身為局外人之邱坤誠，為何會越俎代庖地要求 要盡速送審合格后、付訂金？」云云，而主張被告才是契約 當事人云云，實有刻意誤導之嫌。蓋被告雖將系爭工程全數 轉包予弘茂公司，然被告仍須對業主之工程品質負終局之責 任，故在弘茂公司當時資金不足之情況下，被告方與弘茂公 司約定由被告出名與各家廠商訂約，惟弘茂公司對外所叫之 一切「工」、「料」，均須經弘茂公司負責人陳弘茂或伊所 聘之專案管理人黃祿貴簽認後，被告始同意先為弘茂公司墊 支該款項，事後再於結算時由應付弘茂公司之工程款中扣除 。上開方式不僅可有效管控弘茂公司對外叫料、訂貨之數量 及品質，及避免超量訂購或被挪用之情況發生，亦能便於各 家廠商持發票即可直接向被告請款，而被告付款亦能符合公 司內部之付款流程，準此，被告公司實際負責人邱坤誠並非 越俎代庖，而係為管控弘茂公司施工品質、對外訂貨之數量 及品質，及避免超量訂購或被挪用之情況發生，才在其上註 記「盡速送審合格后付訂金」。 ⒋原告稱「…柏榮園藝工程行請款單上有邱坤誠所親筆書寫「 紫成損壞扣紫成」等文字，…，邱坤誠不可能代表被告」云 云，實屬移花接木之舉。蓋被告於103年8月1日民事答辯暨 調查證據聲請狀所檢附之被證6第18頁，有柏榮園藝工程行 之帳單、發票、估驗請款單及柏榮請款單等4張支付憑證， 由估驗請款單上可見，黃祿貴簽認並加註「扣紫成之日期為 2012.10.26，而邱坤誠在估驗請款單及柏榮請款單之簽名日 期均為10/29，足證邱坤誠在經弘茂所用之僱用之專案管理 人黃祿貴簽認應「扣紫成」後，方在柏榮請款單上為如上之 批示，灼然甚明，更益徵被告所述與弘茂公司合作之模式， 確屬實在。 ⒌原告以被告103年1月23日發函文字有「有關貴業承攬本公司 」、「紫成土木包工業總承攬金額為1,500,000（含稅）… ，本工程透支75,663元由紫成土木包工業負擔」及「87224 紫成土木包工業尚虧欠旭城營造有限公司」云云，以此主張 系爭契約存在兩造之間，亦屬移花接木、斷章取義之手法。 蓋： ⑴被告於103年1月23日寄發予原告之催告函，完整內容除函文 本文外，尚有附件一（即旭城營造有限公司與紫成土木包工 業帳務明細），及附件二（即弘茂公司陳弘茂、紫成公司陳 定澧及黃祿貴三人之承包、支出及透支明細一覽表），一共 3份文件，惟原告竟於103年11月18日民事準備狀三中僅陳報 其中2份文件，刻意隱匿附件二之內容，企圖以函文本文與 附件一之片段內容，諸如以「有關貴業承攬本公司」等語， 誤導鈞院判斷，無非是擔心一旦出示附件二之文件內容，將 使鈞院發現系爭工程確實關係到弘茂公司陳茂弘、紫成公司 陳定澧及黃祿貴三人承包問題之真相，進而得知原告與陳弘 茂之關係及合約存在於原告與弘茂公司間之真相，實為欲蓋 彌彰之舉。 ⑵由被告上開發函請求原告出面就五項工程對帳乙事，除可證 明被告於103年8月1日民事答辯狀所述：「…系爭工程完工 迄至本件起訴前，原告均不曾為此向被告請求上開款項，反 是被告迭次發函要求原告前來公司對帳結算，詎原告均置之 不理，若被告真有積欠任何款項，原告豈有遲不請款之理？ 」等情，確屬真實外，亦可由此窺見原告確有多次施工不良 或未完工前即擅自離場之不良紀錄，亦為今年年初陳定澧將 紫成土木包工業轉讓他人後再改名經營之原因。 ⑶系爭工程合約書當初是由陳弘茂、原告實際負責人陳定澧及 黃祿貴三人擬定並簽名後，再提出給被告實際負責人邱坤誠 簽署。換言之，原告及黃祿貴係明知弘茂公司全數向被告承 攬系爭工程之情事，故當發生被告請求原告出面對帳，或外 部廠商與被告間有貨款爭議時，均由陳弘茂出面聯繫。然本 件在陳弘茂多次聯絡原告未果後，被告只能發函促請原告出 面就多項工程款進行對帳解決，至於所稱之「有關貴業承攬 本公司」等語，則側重在被告向明知上情之原告表示尚有工 程款爭議亟待原告出面解決，並非定義兩造間是否或有何種 之法律關係，此不僅可由催告函之附件二內容中得知全貌， 亦可由證人陳弘茂證稱：紫成與黃祿貴均是伊所找來的之證 言可佐，實非原告藉此斷章取義之法可得混淆。 (二)原告主張兩造形式上所簽訂之約是「不含材料的」代工契約 …」云云，顯與事實不符。 ⒈由系爭工程合約中項次壹/二/2（即講台及廁所新建工程第2 項即清楚載明：「砌1/2B磚牆，20×9.5×5cm連工帶料」即 為連工帶料之明證。況黃祿貴於原告請款時皆會註明哪些款 項應由原告支付，復於系爭工程合約訂立「…合約所列材料 設備單價，包括所有為完成該項設備工程所需之一切人工、 材料、機具、動力、搬運、撤除及其他直接或間接與該項有 關之費用。」等條款，而原告在施工過程中亦從未提出任何 疑問，更未提出書面說明，且系爭工程合約總價為531萬， 至工程完工驗收並無任何追加減工項之情事，故原告主張顯 不實在。 ⒉系爭工程合約中工程項目已包含五金材料，且款項也是由原 告請黃祿貴到被告公司請款時經確認無誤後才付款，如原告 所提材料應由被告支付，為何在工程進行中，原告從未向被 告提出請求，而這些材料廠也未曾到被告公司請款，顯然有 違常理。 (三)原告請求之代墊款23萬5,800元，並無理由： ⒈防水毯部分 原告以立揚工程行之請款明細表請求防水毯費用為：數量15 捆，單價1,800元，總計費用為27,000元。惟查，在被告與 業主交通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處之工程契約書 附件一中，詳細價目表項次：壹/二/4/A之「屋頂工程」所 需數量為2mm之防水毯為232.35M2，再依單價分析表項次： 壹/二/4/A所示，每M2單價為109元。詎原告請求之單價竟高 達每M2為116.2元（計算式：27000/232.35），換言之，下 包商承作之單價竟高於得標廠承作之單價甚多，與業界常態 顯然不符，且有違常理。甚者，原告檢附原證三請款明細表 之內容，其數量、單價及小計金額，核未符及可疑之處，實 啟人疑竇。為此，被告對原告所提出之所有估價單、請款單 等單據，均否認其形式上及實質上之真正，且原告至今遲未 提出已就上開單據付款之任何證明，顯然未盡原告應負之舉 證責任自明。 ⒉「單開胡桃木門2扇，雙開胡桃木門3扇」部分 原告以萬承澤之估價單請求單開胡桃木門2扇、雙開胡桃木 門3扇，合計6萬8500元。惟查，依據被告與業主之系爭工程 合約書中，詳細價目表項次：壹/二/6/之「設施工程」A為 單開準備室門：Dl,l00×2l0cm木門貼美耐板＋實木門框（ 批土刷漆），一扇單價為8,071元，B為雙開收納門，120×7 5cm年組5,889元。然原告購買單開門一扇單價竟高達15,200 元，雙開一組高達12,700元，是原告請求之價格明顯高於崙 天工程契約內所訂金額達二倍之多，豈符合一般常理與業界 常規？再者，原告請求上開胡桃木門之規格及尺寸亦與系爭 工程契約書之規格明顯不符，對此，原告自應詳予說明。況 原告從未告知被告有購買上開胡桃木門乙事，被告更不同意 原告購買高於承包金額之胡桃木門，故原告主張，實有違一 般常理及業界慣例。 ⒊矽酸鈣板60片部分 被告與業主之崙天工程契約書中，包括其詳細價目表與單價 分析表中，均無記載矽酸鈣板之材料、工項。職此，原告對 此自應舉證此項材料確為工項之一，否則仍不足以憑信。 ⒋「H骨料架200支」、「自攻平頭釘2000支」等鐵材部分查崙 天工程所有鐵材皆是由紫成實際負責人陳定澧向立新鐵材行 下單購買，本無需原告另為購買；且就自攻釘等小五金，亦 有註明由原告紫成負擔。另查，原告提出之「峻昇」請款單 ，經被告向峻昇裝潢有限公司查證之結果，原告提出之原證 4並非為峻昇公司內部真正之單據格式，其形式上之真正已 生疑義，且原告不向原配合廠商立新購買鐵材而另請「峻昇 」供貨，亦屬有違常理，斷無可信。 ⒌施工鷹架部分 查被告與業主之崙天工程契約中之詳細價目表項次：壹/一 「雜項工程」，合約總價103,271元，且在單價分析表中清 楚載明，項次：壹/一/4『組合式鷹架租用（含梯）、組裝 拆除工資、尼龍防塵網等』。而原告以100,000元承包，足 證其中確已包含鷹架費用。從而可知，原告請求被告再支付 鷹架50,000元，實屬無理由。 (四)原告請求之尾款29萬元部分，經被告主張抵銷後，原告尚積 欠被告4萬1,757元。查被告就系爭合約分別在101/4/9付款 15萬元、101/4/26付款38萬元、101/5/18付款57萬元及101/ 8/8付款20萬元，前後共計支付予原告130萬元，雖尚有尾款 20萬元，然因被告已多次代原告紫成公司付款，總額已高達 24萬1,757元，且各代付款項皆由弘茂公司所僱用之工地管 理員黃祿貴加以註明應由原告紫成公司支付，兩相抵銷後原 告尚欠被告4萬1,757元，且該情亦經證人陳弘茂證述屬實。 從而，原告請求被告給付尾款29萬元云云，實屬無理由。 (五)並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回； ⒉訴訟費用由原告負擔。 三、原審判決上訴人（被告）敗訴部分，上訴人不服提起上訴， 被上訴人則附帶提起上訴。上訴人上訴主張、陳述及關於附 帶上訴之答辯，除一再重複陳述上訴人與訴外人弘茂公司於 標前協議，雙方口頭約定由弘茂公司連工帶料以總價483萬2 ,100元(未稅)向上訴人承攬「崙天部落景觀暨公共服務設施 改善工程」，由於弘茂公司當時資金不足，雙方遂約定凡是 弘茂公司負責人陳弘茂(下稱陳弘茂)或伊所聘僱之黃祿貴簽 認後，上訴人始同意先代弘茂公司墊付該筆款項，亦即材料 部分由上訴人先行購買代墊，系爭合約(參被證3)、被證4合 約，二合約簽訂之原因概屬相同，均是由上訴人代弘茂公司 出名訂約，但實際契約當事人均非二合約之簽約人，實際上 契約關係均是存在弘茂公司與被上訴人間(參被證3)、弘茂 公司與黃祿貴之間(參被證4)外，其餘部分與原審答辯相同 者予以引用，關於不服原判決部分，另補充略以： (一)原判決（第13頁）明顯誤認上訴人一再主張之上訴人公司係 為弘茂公司之工程款代為支付，其法律關係應為「上訴人僅 就被上訴人應向弘茂公司領取之工程款代為支付……」，復 又據此等錯誤之法律關係作為判決基礎。 (二)原判決略以：系爭工程合約書(參被證3)係由兩造簽訂，其 中並無「弘茂公司」或陳弘茂之字樣，亦未提及系爭工程轉 包之情，因而以文義解釋為由而認定系爭合約存在兩造之間 ，與事實不合，原判決率認黃祿貴受僱於上訴人公司，不僅 對證人陳弘茂之證詞均恝而不論，亦未詳加說明不採之理由 ，已有違反常理、經驗及論理法則之違誤。 (三)原判決誤認系爭工程契約(參被證3)為包工不包料契約，實 有認事用法、取捨證據之違誤。被上訴人所稱已為上訴人代 付24萬1757元墊款，並未舉證以實其說，原判決僅單憑被上 訴人提出之估價單、請款單，在完全無任何被上訴人已經支 付之付款證明前，竟可判令被上訴人得依不當得利關係向上 訴人請求，其取捨證據、適用法則已見明顯之違誤。 (四)附帶上訴答辯部分： ⒈被上訴人（即附帶上訴人）於附帶上訴狀主張僅收到146萬 300元云云，顯非事實，上訴人（即附帶被上訴人）對此爭 執並否認，被上訴人自應對此負舉證責任，否則難資採信。 再者，被上訴人所提之(附上證一)，雖部份匯款資料已遭被 上訴人隱匿，但就上面匯款記錄載明由上訴人旭城營造所匯 之金額早已超過被上訴人所主張之金額，足認被上訴人主張 與事實不符。 ⒉被上訴人另又稱合計收到146萬300元，在扣除黃祿貴之25萬 元管理費，僅有121萬300元云云，不僅與證人黃祿貴於原審 之證詞有重大出入，亦與事實不符。蓋證人黃祿貴於原審10 3年10月29日證稱:「本件工程，領到十萬或是十五萬元，沒 領完，本來應該給我二十五萬元。」(參上證19)，顯見被上 訴人辯稱已支付黃祿貴25萬元，而與黃祿貴卻稱僅領到10萬 或15萬元之事實不符，被上訴人主張實不可採信。 (五)並聲明： ⒈上訴部分： ⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。 ⑵前述廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。 ⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 ⒉附帶上訴答辯聲明部分： ⑴附帶上訴駁回。 ⑵訴訟費用由附帶上訴人負擔。 四、被上訴人（原告）於上訴審之答辯之主張、陳述及附帶上訴 之主張，除與原審起訴主張相同者予以引用外，補充略以： (一)陳弘茂所述不實，且與相關客觀證據不符，系爭契約是存在 於被上訴人與上訴人之間之事實，業經提出辯論意旨說明， 且有臺灣花蓮地方法院本案判決可佐，不再贅述。本件縱使 上訴人與陳弘茂之間就崙天工程有一定之法律關係，但該法 律關係亦非「轉包」或是「總價承攬」關係。 (二)縱使果如上訴人與陳弘茂所稱一開始有轉包之合意，但約定 後事實上並未履行，陳弘茂充其量只是幫忙介紹部分材料商 以及黃祿貴給上訴人而已。而且黃祿貴於原審作證時已明確 證述，其管理系爭工地是對「旭城負責」，非對陳弘茂負責 。因此，要難認定全部材料之買受人、代工廠商以及管理人 之委託人均為陳弘茂。故系爭契約關係之成立，依上訴人所 辯，縱然是出於陳弘茂之介紹，但此僅為上訴人與被上訴人 訂約之「動機」，無礙於系爭契約之當事人為兩造之認定甚 明。 (三)並聲明： ⒈上訴部分： ⑴上訴駁回。 ⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。 ⒉附帶上訴部分： ⑴原判決不利附帶上訴人部分廢棄。 ⑵前項廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣89 ,700元，暨自起訴狀繕本送達翌日起，至清償之日止，按年 息百分之五計算之利息。 ⑶附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。 五、兩造爭執及不爭執事項： (一)上訴人（即被告）就敗訴部分提起上訴，而被上訴人則就原 審敗訴部分，提起附帶上訴，並更正其原先主張上訴人前已 依約先給付121萬300元，而非起訴時所稱僅給付121萬元（ 見本院卷第222頁）。 (二)因之，本件爭執、不爭執事項，應以兩造在原審所整理為基 礎。 ⒈兩造不爭執事項 ⑴系爭工程確實為被上訴人施作並已完工，且經業主交通部觀 光局花東縱谷國家風景區管理處驗收完畢。 ⑵上訴人公司實際負責人為邱坤誠。 ⒉兩造爭執之事項 ⑴系爭工程契約之當事人為兩造，抑或被上訴人與弘茂公司？ ⑵系爭工程契約是連工帶料之契約，抑或包工不包料之契約？ ⑶被上訴人請求之「胡桃木門2扇」及「雙開胡桃木門3扇」共 68,500元、「防水毯15捆」27,000元、「矽酸鈣板60片」、 「H骨料架200支」及「自攻平頭釘2000支」等材料共90,300 元、「租用鷹臺架」50,000元，總計235,800元，是否合理 ？ ⑷上訴人實際上已給付被上訴人130萬元或僅給付0000000元（ 即上訴人於101年5月18日係給付62萬元或僅給付53萬300元 ）？ 六、本院之判斷： (一)關於證據法則： ⒈關於本件之舉證責任及證明程度： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。詳言之，主張法律關係 存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件， 負舉證責任（最高法院48年臺上字第887號判例、102年度臺 上字第2213號判決意旨參照）。 ⒉關於本件舉證責任之分配： 本件揆以被上訴人所主張之法律關係，及兩造間所不爭執關 於黃祿貴報酬等互動事實，應認： ⑴關於系爭契約之當事人及效力部分： 被上訴人就所為請求部分，因有兩造系爭契約可憑，且被上 訴人並已具體主張其計算依據，則在原審判決肯認被上訴人 所主張範團內，上訴人就其所主張否認兩造間有訂定契約之 主要爭點，負舉證責任。 ⑵關於不當得利部分： 被上訴人主張於履行契約過程，額外支付材料費計235,800 元部分： 上訴人並不爭執上開材料均已用於系爭工程內，惟上訴人一 面否認其為系爭契約當事人，卻又主張兩造間之系爭契約為 包工包料，並稱被上訴人關於上開材料之價金顯高於上訴人 「崙天工程契約」所訂之金額，上訴人乃拒絕支付此部分金 額，就上訴人所辯有利於己之事實，自應由上訴人負舉證責 任。 ⒊關於民事訴訟之證明程度： ⑴按訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論 理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真 實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性 」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不 容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任 何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證據， 證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然 性」，至於高度蓋然性之判定基準則須以通常一般人無置疑 程度之真實確信程度為必要。 ⑵又通常一般人無置疑程度之真實性確信程度，考量民事訴訟 當事人之證據蒐集手段，難以與刑事案件具強制搜查權限之 檢察官相比擬，民事訴訟上之證明，無論在手段上、費用上 或時間上，均不可能無限制行之。從而，民事訴訟上之高度 蓋然性雖係以通常人之確信為媒介，但審酌民事事件、刑事 案件之本質性歧異，兩者之證明度仍不可同日而語，無須要 求至如刑事案件般之極高度證明程度（有論者認為刑事案件 之證明度應高達90％，但民事事件之證明度則以80％則已足 ）。 ⒋末按事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據 之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不 許當事人以空言指摘，最高法院21年上字第1406號判例釋有 明文。因之，法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由 心證所為之事實判斷及法律評價，並於判決理由中詳加交代 ，並無違法。 (二)關於上訴人公司實際負責人邱坤誠、陳弘茂、黃祿貴三人間 之關係： ⒈兩造對被證4（即原審卷㈠第40頁）之合約係專為黃祿貴所 得領取以每月5萬元計算報酬而訂立，及證人黃祿貴於系爭 工程可以領25萬元，兩造均不爭執；況且，證人黃祿貴於原 審到庭作證時，明白證稱其係受僱於上訴人公司，經法官詢 以「系爭工程施工時，紫成是向弘茂負責還是向旭城負責？ 」，黃祿貴證稱：「當然是向旭城負責。」等語（原審卷㈡ 第36頁背面、第38頁背面），不論黃祿貴實際領取之金錢及 對價為何，已足以證明被上訴人所稱黃祿貴所領之錢係由被 上訴人代上訴人轉交支付，並非無據。 ⒉證人陳弘茂於本院明白證稱「（問：這是旭城營造自己的工 程，還是他承包後的工程？）這是旭城營造自己去承包的工 程，但是在他還沒有得標之前，我們就有跟他談。」、「旭 城得標是黃祿貴跟我講的沒有錯。」、「（問：你跟旭城之 間有沒有就系爭轉包工程簽書面契約？）沒有，我們都口頭 約定。」、「（提示原審被證三、四，即本案系爭合約…） 我看完沒問題之後，才送給旭城去簽，合約的版本我是援用 七星潭的，這三件都是一樣。」（見本院卷第159頁、第162 頁背面、第160頁），從本係系爭工程為公共工程，而上訴 人公司實際負責人、陳弘茂、黃祿貴間關於本件等相關之公 共工程招標過程，於標前、標後確有密切之利害關係。 ⒊再參以上訴人公司實際負責人為邱坤誠於系爭工程等相關公 共工程所衍生糾葛情事，曾擔任之角色功能，及陳弘茂於本 件系爭工程【決標前】即能與邱坤誠談好利益分配及旭城營 造實際負有相關監督權能，且除陳弘茂自承僅負有協調功能 外，上訴人亦自承陳弘茂所營公司之資金調度有問題等情， 可見無論陳弘茂與邱坤誠間如何為利益分配，均不能否定上 訴人公司實際上係依賴被上訴人為其完成其所得標之該「崙 天部落景觀暨公共服務設施改善工程」之部分工程。 ⒋又陳弘茂所擔任之角色或功能顯與一般取得轉包工程後，再 轉給其小包商之情形，顯然有異，本件自不能以有陳弘茂之 人介入或出現，遽謂陳弘茂或其獨資所營之公司為兩造系爭 契約之當事人。 ⒌因之，除不能否定黃祿貴與被上訴人公司、陳弘茂間之利害 關係外，適亦彰顯陳弘茂在調處其與上訴人公司間之利益分 配過程，與公司實際負責人邱坤誠間，所為許多不必形之於 文字、書面之約定，應由兩人自行處理，更不逕執上開關於 黃祿貴得支領金錢之契約（即原審卷㈠第40頁）形式，作為 否定兩造間系爭契約（即原審卷㈠第34頁）所顯名當事人及 法律關係之佐證。 (三)按文義解釋為法律解釋之起點，亦為法律解釋之終點，苟契 約文義已極為明顯，即無捨文義解釋而採他種解釋之理。 ⒈兩造爭執關鍵之系爭契約（即原審卷㈠第34頁之工程合約書 ），係由兩造簽訂，該合約書中並無任何「弘茂公司」或陳 弘茂之字樣，亦未提及系爭工程轉包予弘茂公司或陳弘茂等 情，上訴人所述系爭工程契約之當事人存在於弘茂公司與被 上訴人間，已與契約之文義內容有違。 ⒉另依原審卷附被證3合約書附件第l頁上，有上訴人公司實際 負責人邱坤誠所手寫資料，其中清楚記載「隱蔽部分需依圖 示樁號、位置、尺寸拍照留存『送公司核查』，據以計價資 料」等語。由該等文句觀之，顯係要求被上訴人在施工後， 直接對上訴人公司負責，送公司核查。如果系爭工程確已轉 包予弘茂公司，按理被上訴人應將資料送交弘茂公司核查， 而非由邱坤誠在契約上書寫要求被上訴人對上訴人公司負責 ，將資料送上訴人公司審查。又依原審卷被證13訂購合約書 、訂購單、客戶訂購確認單所示，不但這些材料訂購契約當 事人都是上訴人公司，並有蓋用上訴人公司的大、小章或發 票章。其中御陽公司的訂購合約書中，還使用「請加蓋公司 大小章，簽名後執回」；大寬有限公司之客戶訂購確認單上 之用語，則為「買方簽認（請蓋公司大小章後回傳）」等語 ，上訴人公司實際負責人邱坤誠並在上書寫「盡速送審合格 后付訂金」等文字（見原審卷㈡第92-95頁），該等訂購單 非但無「陳弘茂」或「弘茂公司」之文字，反而都有邱坤誠 之簽名或手寫文字，均足顯示上訴人在系爭工程中，確認自 己為材料買受人，始會作如上之表述。 ⒊再依上訴人所提之柏榮園藝工程行請款單上，有邱坤誠所親 筆書寫「紫成損壞扣紫成」等文字（原審卷㈡第104頁）， 及上訴人103年1月23日（103）旭城營發字第014號函所載： 「主旨：有關貴業承攬本公司『編號鄉道及市區道路重要路 段養護工程』及其他四項工程案，詳如說明。說明三、公司 屢次以電話及口頭告知，請貴業速來核對五件承包工程（如 附件）之帳務，依五項工程帳務明細結算結果貴業須支付新 臺幣377,439元給公司，但貴業遲不前來結算工程細項盈虧 ，致使無法結案，影響公司年度帳務申報結案。附件則為旭 城營造有限公司與紫成土木包工業帳務細，其中第二項即本 件工程崙天部落景觀暨公共服務設施改善工程。在該項目中 ，明確記載「紫成土木包工業總承攬金額為1,500,000（含 稅）…，本工程透支75,663元由紫成土木包工業損擔」、「 87224紫成土木包工業尚虧欠旭城營造有限公司」（原審卷 ㈡第105-106頁）等情，若系爭工程契約係存在於被上訴人 與弘茂公司間，即無由上訴人公司直接向被上訴人主張權利 之理。 ⒋上訴人雖辯稱：系爭工程契約係為符合上訴人公司內部之會 計帳務與付款作業之要求下，經兩造及弘茂公司三方同意， 才在形式上以上訴人名義訂約，而實質契約關係仍是存在弘 茂公司與被上訴人間等語。證人陳弘茂亦先於原審附合其詞 （原審卷㈡第6頁背面），並於本院稱本案工程係由其向上 訴人轉包後再轉給被上訴人等語（見本院卷第159頁以下） 。然查： ⑴苟如上訴人及陳弘茂所述，系爭工程轉包金額達483萬餘元 ，在被告公司與陳弘茂間僅僅只有10萬元之「5L彩色木雕圖 騰板」都知道要簽訂工程合約書（原審卷㈡第20頁），則為 符合上訴人公司內部之會計帳務與付款作業之要求，如此龐 大金額之工程，更需有轉包予弘茂公司之書面契約，當作憑 據為是，但上訴人自原審以迄本院言詞辯論止，並不能提出 轉包工程合約，且證人陳弘茂於原審即證稱：「（弘茂公司 與旭城間有無就轉包工程有書面契約？）有簽立一個簡易的 合約。應該在公司，旭城公司也有。」等語（原審卷㈡第6 頁至6頁背面），若真有轉包合約，為何有不提出之理？嗣 證人於本院則改稱僅以口頭約定（見本院卷第162頁反面） ，然對照關於給黃祿貴報酬部分，都要簽立書面契約，關於 轉包工程涉及到繁複之約定事項，卻未定約，僅有金錢總額 之計算，除見證人有迴護上訴人之情外，證人與上訴人公司 或其實際負責人間關於工程利益之分配，顯與一般工程轉包 常情有異。 ⑵上訴人又辯稱：為管控弘茂公司施工品質、對外訂貨之數量 及品質，及避免超量訂購或被挪用之情況發生，才在其上註 記「盡速送審合格后付訂金」等語，惟系爭工程若已轉包予 弘茂公司，則工程實際施作人即為弘茂公司，工料均應由弘 茂公司負責，上訴人公司僅須於弘茂公司完成工程時給付工 程款，工程有瑕疵時向其請求損害賠償而已，此為工程實務 之常態，上訴人辯稱其為最終需向業主負責之人，故事先介 入，非但與承攬之本質不符，且有違常態之工程實務，並不 可採。又黃祿貴係受僱於上訴人公司，已如前述，故黃祿貴 簽認應「扣紫成」後，上訴人公司實際負責人邱坤誠復在請 款單上批示「紫成損壞扣紫成」等文字，為加以確認之性質 ，無法據此說明弘茂公司轉包系爭工程。 ⑶另依上訴人於103年1月23日寄發予被上訴人之催告函，及於 原審所檢附之附件一（即旭城營造有限公司與紫成土木包工 業帳務明細），及附件二（即弘茂公司陳弘茂、紫成公司陳 定澧及黃祿貴三人之承包、支出及透支明細一覽表），亦足 以彰顯系爭工程契約存在兩造之間，不然即應由弘茂公司自 行與被上訴人解決，上訴人豈有發函促請被上訴人出面就多 項工程款進行對帳解決之必要。 ⒌因之，上訴人辯解上訴人公司已將得標之崙天工程轉包予弘 茂公司，系爭工程契約存在弘茂公司與被上訴人間之辯詞， 並不足採信。 (四)兩造間之系爭工程契約是包工不包料之契約： ⒈依前述上訴人公司向御陽公司、立新鐵材行、大寬公司等購 買材料之單據，顯見系爭工地之相關工程材料，均是由上訴 人公司直接向材料商採購。且上訴人公司係以531萬元向交 通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處標得崙天工程，而將 其中之150萬元，轉包予被上訴人施作，已如前述。若系爭 工程契約為「連工帶料」契約，則前述材料費用仍需由被上 訴人負擔，外加工人薪資、管理費等，被上訴人能獲得之利 潤極為微薄，與轉包之目的不符。 ⒉上訴人固辯稱：由系爭工程合約中項次壹/二/2（即講台及 廁所新建工程第2項即清楚載明：「砌1/2B磚牆，20×9.5× 5cm連工帶料」（原審卷㈠第36頁），即為連工帶料之證明 等語。惟此約定至多僅能證明「砌1/2B磚牆，20×9.5×5cm 連工帶料」，不能證明其他部分工程均為連工帶料。 ⒊上訴人又辯稱：依工程合約書工程施工規範第1-2項單價項 目已訂明「合約所列材料設備單價，包括所有為完成該項設 備工程所需之一切人工、材料、機具、動力、搬運、撤除及 其他直接或間接與該項有關之費用。」故上訴人所支出之費 用，均包括在工程款150萬元內，不得另行請求。然此約定 僅限於「合約所列材料設備單價」，上訴人所請求之胡桃木 門2扇及雙開胡桃木門3扇共68,500元、防水毯15捆花費27,0 00元、「矽酸鈣板60片」、「H骨料架200支」「自攻平頭釘 2000支」等材料，共90,300元、租用鷹臺架共花費50,000元 ，總計235,800元，並非在兩造系爭工程約定之項目數量內 。 ⒋上訴人公司既不否認被上訴人上開花費235,800元所購置之 材料確係使用於系爭工程，而兩造簽訂之系爭工程契約，為 「包工不包料」之契約。故被上訴人就其支出之費用，而上 訴人先否認兩造有契約關係，且上開支付之爭議，亦不在系 爭契約之約定範圍內，被上訴人自得依不當得利之法律關係 另行請求。 (五)末查： ⒈原審判決認上訴人就系爭工程已支付附帶上訴人130萬元， 其依據固以上訴人於原審提出之被證6轉帳傳票及估驗請款 單為據。惟查該轉帳傳票是上訴人單方製作，並非金融機構 之轉帳傳票，而估驗請款單亦無被上訴人之簽名，同為上訴 人單方面製作，均不足以證明被上訴人就系爭工程已支付被 上訴人130萬元。 ⒉本件因上訴人支付被上訴人款項中，有時係將應轉交給黃祿 貴之管理費一併轉帳予被上訴人，惟上訴人就系爭工程共已 支付黃祿貴25萬元既無爭議。 ⑴依上訴人主張「101年4月9日共支付20萬元，其中5萬元為黃 祿貴之管理費；101年4月26日共支付43萬元，其中5萬元為 黃祿貴之管理費101年5月18日共支付62萬元，其中5萬元為 黃祿貴之管理費101年7月3日共支付5萬元，5萬元均為黃祿 貴之管理費；101年4月26日支付25萬元，其中5萬元為黃祿 貴之管理費；以上合計共155萬元，扣除黃祿貴25萬元之管 理費為130萬元。」。 ⑵惟被上訴人即附帶上訴人則主張：「（以下金額，不計算匯 費30元）101年4月10日，收到20萬元；101年4月30日，收到 43萬元；101年6月5日，收到53萬300元；101年7月4日，收 到5萬元；101年8月8日，收到25萬元；以上合計146萬300元 （見附上證三，因上訴人爭執附上證一之完整性，故為補正 ），扣除黃祿貴之25萬元管理費，則為121萬300元。」。 ⑶比較兩造間之差異，僅在101年6月5日（即上訴人所指101年 5月18日）之款項，上訴人主張已付62萬元，而被上訴人事 實上只收到53萬300元，即被上訴人請上訴人再支付之89,70 0元。再據被上訴人已明確指出上訴人在原審提出之證物六 即上訴人自行製作的轉帳傳票所載，應是上訴人擅以「代付 款之名目」減去力曄（七星潭）64,000元以及立新（七星潭 ）25,700元，合計即為89,700元（見本院卷第152頁）。可 見上訴人確僅支付530,300元，核與該轉帳傳票上記載530,3 00相符，應屬無疑。 ⑷因之，上訴人並非已支付130萬元，而係僅給付121萬300元 。 (六)計算式： ⒈上訴人計應給付被上訴人之金額為1,735,800元（1,500,000 ＋235,800＝1,735,800元）。 ⒉惟上訴人僅給付1,210,300元，應再給付525,500元（1,735, 800－1,210,300＝525,500元）。 ⒊原審判決命上訴人應給付被上訴人435,800元，尚不足89,70 0元（525,500－435,800＝89,700元）。 七、綜上所述，被上訴人分別依據承攬契約及不當得利法律關係 ，請求上訴人給付525,500元，及自起訴狀繕本送達翌日（ 即103年7月5日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為 有理由，應予准許。惟原審判決僅命上訴人給付435,800元 ，尚不足89,700元，則原審判決所為駁回被上訴人上開89,7 00元部分，及此部分之假執行聲請，尚有不當，被上訴人因 而提起附帶上訴，請求就此部分廢棄原審判決，為有理由， 自應由本院撤銷改判。至原審判決被上訴人勝訴部分，因原 審所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1 項第5款規定，依職權宣告假執行，乃併依上訴人聲請酌定 相當擔保金額為上訴人得供擔保免為假執行之諭知，經核均 無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原審判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。 八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之 證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。 九、據上論結，本件附帶上訴部分為有理由，上訴部分則為無理 由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 19 日 民事庭審判長法 官 賴淳良 法 官 張宏節 法 官 黃玉清 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 104 年 10 月 19 日 書記官 林明智