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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 104年度重上字第15號 上　訴　人　陳錦興 訴訟代理人　蕭芳芳律師 被　上訴人　耀東興業股份有限公司 法定代理人　施幸江 訴訟代理人　李百峯律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年5月 27日臺灣臺東地方法院103年度重訴字第6號第一審判決提起上訴 ，本院於民國105年5月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過柒佰陸拾肆萬捌仟柒佰玖拾貳元本 息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十，餘由被上訴人 負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、被上訴人耀東興業股份有限公司之法定代理人原為施學宏， 本案訴訟繫屬中變更為施幸江（見原審卷第13頁），施幸江 並已具狀聲明承受訴訟（見原審卷第7 頁），核與民事訴訟 法第175條、第176條規定相符，應予准許。 二、被上訴人於原審法院101年度易字第375號上訴人業務侵占刑 事案件中提起刑事附帶民事訴訟，主張上訴人與上訴人母親 陳許梅香對於上訴人盜賣之砂石應負連帶賠償責任，原審判 決駁回陳許梅香部分之訴，被上訴人對此部分未聲明不服， 已告確定。 三、訴之變更及追加部分： 被上訴人於原審起訴請求上訴人對於其盜賣之砂石或應負保 管之砂石逸失部分應負賠償責任，原請求權基礎為：民法第 184條第1項侵權行為損害賠償、第179 條不當得利及上訴人 於民國99年4 月24日所簽署願意補足短少砂石數量之承諾書 （下稱系爭承諾書），請求法院擇一為被上訴人勝訴判決（ 見原審卷第79頁背面、第96頁背面、第203頁背面、第221頁 背面）。嗣於本院審理中，就原審法院101年度上易字第375 號刑事判決認定上訴人就附表所載砂石成立業務侵占罪部分 ，依民法第184條第1項前段故意侵權行為請求上訴人損害賠 償，就上開刑事判決認定上訴人不成立業務侵占犯罪部分， 依民法第184條第1項前段過失侵權行為損害賠償、系爭承諾 書及民法第544 條規定，請求法院擇一為勝訴判決（本院卷 第69頁背面、第119 頁背面）。核被上訴人上開訴之變更、 追加，均係主張因上訴人之侵權或保管行為造成砂石逸失， 損害被上訴人對於砂石之所有權利，基礎事實相同，且訴訟 資料得相互援用，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255 條第1項第2款、第7款規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、被上訴人於原審起訴主張：伊與上訴人於94年9 月間合資向 臺東縣政府標得「94年度長濱漁港岸上堆置砂石料第一次標 售」案（下稱系爭砂石標售案），合計採得砂石37,228.7立 方公尺，堆置存放於成功工業區內晉誠砂石場內，由伊委託 上訴人代為保管。詎上訴人於受委託之保管期間內，未經被 上訴人同意，侵占其中13,617.14 立方公尺之砂石販售予他 人，侵害伊對系爭短少砂石之所有權。如附表所示部分業經 刑事判決上訴人犯業務侵占罪，構成故意侵權行為，其餘短 少部分亦係上訴人故意犯罪之侵權行為所致，縱不構成故意 ，上訴人亦有過失，而構成過失侵權行為，故上訴人應賠償 被上訴人短少砂石之損害新台幣（下同）9,014,547 元。又 上訴人侵害被上訴人權利，獲得盜賣砂石所得贓款之利益， 屬無法律上之原因而受利益，致被上訴人受有損害，依民法 第179條規定，應返還該利益。再上訴人於99年4月24日簽立 之承諾書，允諾於101 年10月30日前補足短少砂石，然迄未 履行，應依約履行。爰依民法第184條第1項前段、第179 條 及系爭承諾書，請求擇一為勝訴判決，而提起本訴，並聲明 ：上訴人應給付被上訴人9,014,547 元，及自刑事附帶民事 起訴狀繕本送達上訴人翌日即102年7月3日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行（陳許梅香 與上訴人連帶給付部分已經原審判決駁回確定）。 二、上訴人則以：其販賣之砂石來源係向訴外人「陳添興」進貨 而來，非盜賣被上訴人之砂石，且其與保駿建材股份有限公 司（下稱保駿公司）負責人林玉慧借款30萬元，非以被上訴 人名義販賣砂石給她；其私下與勵榮有限公司（下稱勵榮公 司）負責人林詠婕買賣砂石，係以個人名義，亦非以被上訴 人名義販賣。被上訴人砂石短少，係因歷經幾次颱風之雨勢 ，及去除其篩洗砂石後產生之廢料所致。被上訴人於99年3 月點收剩餘砂石數量時，係自行測量後即要求其簽名，然實 際剩餘砂石數量應以最後載運之數量為準，但被上訴人載走 剩餘砂石時未與其確認數量。另系爭承諾書未記載數量，且 係因被上訴人扣留伊所有之漂流木，其為求順利出貨與買主 以領得款項，始簽署系爭承諾書等語置辯。並聲明：被上訴 人之訴及假執行之聲請均駁回。 三、原審以上訴人侵占被上訴人所有如附表所示之砂石，為故意 侵權行為，另侵害附表以外交由上訴人保管之砂石所有權， 構成過失侵權行為，被上訴人依民法第184條第1項前段，請 求上訴人給付損害賠償9,014,547元，及自102年7月3日起至 清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，並分別酌定相當 之擔保金額，各准被上訴人及上訴人為假執行、免假執行之 宣告。 四、上訴人不服提起上訴，另聲明及陳述略以： (一)被上訴人就系爭砂石標售案曾另案向臺東縣0000000 0號為原法院96年度重訴字第1號、本院96年度重上字第12 號、最高法院97年度台上字第1051號），卻將全部損失掛在 上訴人頭上。 (二)被上訴人短缺砂石只提供測量數據，且係被上訴人內部自行 會測，非具公信力單位所測量，並未知會伊。測量人員林涂 榮為被上訴人所僱請，難期不為被上訴人之利益，立場並非 中立。 (三)伊誤認刑事庭會傳訊「陳添興」到庭，因該證人於訴訟期間 意外死亡，致使伊喪失聲請傳訊良機，然刑事舉證責任本應 為檢察官之責任，卻命被告負擔，實違反「被告無自證己罪 」之法則。 (四)堆置砂石處並非閉鎖空間，而係海灣內，容易遭海水淘進海 裡，何能不受颱風影響？依「2003年至2012年台東地區中央 氣象局各測站劇烈降雨日雨量統計表」所示，有以下颱風襲 擊成功鎮：2007年米塔颱風單日最大雨量249 、最大總累積 雨量386.5，2008年鳳凰颱風單日最大雨量189.5、最大總累 積雨量339，2009年莫拉克颱風單日最大雨量985.5、最大總 累積雨量1632及芭瑪颱風單日最大雨量202.5 、最大總累積 雨量296.5 。堆置砂石處極有可能因颱風期間遭海潮淘洗流 失。 (五)被上訴人未通知伊即將砂石場內之砂石及篩選機械設備（含 1 部震動篩選機約75萬元及2部較小篩選機約各4、50萬元） 全數載運離開，另伊出資200 萬元為被上訴人所不爭執，縱 認伊有侵占之事實，依理只能依照被上訴人應受分擔損失部 分，不能將全部損失概由伊負擔，應將其出資200 萬元可受 分配或可取回之股資及上開機械設備折算價額後，與被上訴 人本案請求相抵銷。 (六)原審將「善良管理人」之保管責任無邊無際擴張，忽略本案 砂石因鄰近海邊，遭天候因素或淘選時相關耗損，機械化之 加法、減法方式認定伊應賠償被上訴人900餘萬元之侵權損 害賠償，將「過失」責任太簡單化，有未命被上訴人盡嚴格 舉證責任之錯誤。 (七)聲明：原判決除確定部分外廢棄；上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴駁回。 五、被上訴人另補充聲明及陳述略以： (一)上訴人非公司登記有案之股東，亦無當時實際出資200 萬元 之憑證或匯款紀錄，上訴人非得以其為公司股東，對於盜賣 公司或掏空公司砂石為合理或免責，其能否對被上訴人主張 「合夥」或股東權益？應如何計算？等等，與其在本件應對 被上訴人負損害賠償責任，究屬二事，不容混為一談。 (二)被上訴人固於96年1 月間以系爭砂石標售案內砂石料數量， 並未計入標售時原堆放地點覆蓋工作物之體積，短缺達3,77 3.46立方公尺，而向臺東縣政府求償。惟本件系爭短少砂石 達13,617.14 立方公尺，二者數量相差三倍有餘，原因事實 更顯然有異，根本難謂相干。尤其，上訴人確有盜賣砂石， 並與被上訴人客戶私下金錢交易頻繁往來之事實，又從未清 楚交代其母親陳許梅香帳戶收取百餘筆匯入款項之緣由，上 訴人竟謂被上訴人向臺東縣政府索賠無著，將全部損失掛在 上訴人頭上云云，無非指鹿為馬，殊無足採。 (三)倘若上訴人果有其他足供自己販售予人之砂石來源，而非盜 賣砂石，要無不在第一時間向檢察官陳明，請求調查洗刷冤 屈，始符常理，與當時有無委請律師或法律知識，顯然無涉 。詎上訴人迄刑案第一審（即原審101年度易字第375號業務 侵占案）訴訟程序，始提及販售砂石來源為亡故之「陳添興 」，始終未能提出其等間往來之事證，且陳添興何能擁有屬 於管制物品又如此巨量砂石之合法證明等為辯，顯無足取。 (四)臺東縣成功鎮工業區內之系爭砂石原堆置處所既為上訴人所 提供，倘若果係位在海灣內，容易遭海水淘進海裡，亦應無 解於上訴人過失之責。況系爭短少砂石須有標準足球場之面 積始能容納，果真遇有颱風流失如此龐大數量，上訴人又何 以從未曾向被上訴人有所反應？上訴人稱「…邱先生（指邱 榮賢）每星期也會來現場兩至三趟」亦非實在，倘邱先生如 此勤於巡視，理應不致於使上訴人有機可乘，而上訴人又何 以未曾於巡視現場即時提出反應颱風影響，以免遭受被上訴 人誤解？姑且不論上訴人保管系爭砂石期間，究係於何時遭 遇颱風？以致流失砂石數量若干？於何時以何方式向被上訴 人反應？等節，上訴人並無具體主張及舉證。刑案偵查中經 檢察官質以依上訴人之辯解，仍有9 千餘立方米之差距時， 亦僅稱：「有一次有颱風，有流失部分，應該還在現場，但 不會有那麼多。」，足見上訴人於本案提出「2003年至2012 年台東地區中央氣象局各測站劇烈降雨日雨量統計表」，主 張有4 次颱風襲擊成功鎮致砂石流失云云，與上訴人先前陳 述迥異，顯不足取。 (五)上訴人在刑案偵查中對被上訴人所提出「堆料區會勘記錄」 上之簽名，已自承為真正，並坦承測量當時在場，又自承其 保管之砂石「原本數量應該3萬6千至3萬7千立方米」等語， 嗣又對被上訴人主張售出之砂石數量及所製作之「砂石販售 存量統計表」，表示無誤或沒意見。且上訴人在原法院刑事 案件審理時供承：「（短少的範圍？）之前我有與公司的人 一起去現場測量砂石總共剩下多少，測量完後，我有在單子 上簽名，砂石存量僅為5813.6立方米。..」。復稱：「我對 於耀東公司於偵查卷所提出的每日裝車數量統計表、短少砂 石的數量表、給付代工付款金額、砂石販售存量統計，沒有 問題、均屬實，我當時也有去簽名。」、「表上只有記載立 方數，沒有寫車輛的台數，我無法表示意見，但是我認為這 張表是屬實的。」、「砂石販售存量統計表屬實，因為我有 簽名」，且對於原法院刑事庭審判長詢以：「（提示偵卷卷 二第76頁）你對耀東公司所提出的砂石販售存量統計，請你 保管砂石之後，一直到99年3 月13日去測量砂石，扣除已經 販售的及長濱的堆料等等，砂石在你管理期間，總共短缺13 617.14立方公尺，有何意見？」，亦答稱：「沒有意見」。 詎上訴人上訴意旨猶執陳詞，無非臨訟飾卸或信口改異之詞 ，自不足信。 (六)末查，系爭砂石標售案卷附「臺東縣政府砂石料標售工作預 算表」上載砂石數量概估為36,000立方公尺，然因砂石有覆 蓋防波堤及其他道路，測量人員測得之數據大於該預算表上 所定之數量，此經證人即臺東縣政府主辦人員許家豪技士於 另案證述屬實。足徵被上訴人主張系爭標售案採得砂石數量 為37,228.7立方公尺乙節，並非無據，而上訴人前曾自認系 爭砂石「原本數量應該3萬6千至3萬7千立方米」等語，亦有 所本，益徵上訴人翻異前詞，改謂37,228.7立方米係以車子 之噸數及車次計算得出，並非實際丈量，對此數量有疑義云 云，無非畏責飾卸之詞。 (七)就刑事判決業務侵占有罪部分，爰依民法第184條第1項前段 規定；另就刑事判決不另為諭知無罪部分，請求法院於民法 第184條第1 項前段、系爭承諾書及民法第544條規定中擇一 為被上訴人勝訴判決。並聲明：上訴駁回。 六、兩造於原審不爭執事項（參照原審卷第221頁正反面）： (一)被上訴人與上訴人於94年9 月間，合資向臺東縣政府標得系 爭砂石標售案（上訴人出資200萬元），共計採得砂石37,22 8.7立方公尺，除其中1,200立方公尺砂石暫置於臺東縣長濱 鄉長濱漁港旁，其餘砂石均堆置在臺東縣成功鎮工業區晉誠 砂石場內（下稱系爭砂石）。 (二)上訴人除受被上訴人委託篩洗系爭砂石，賺取被上訴人所給 付之代工費用外，亦受被上訴人委託從採得砂石之日起負責 保管置放於成功工業區晉誠砂石場內之系爭砂石。 (三)被上訴人於96年至97年間另向訴外人鎧賢實業股份有限公司 所購進之砂石原料126.94立方公尺，且至99年3 月底已售出 部分砂石計16,724.9立方公尺【計算式：8,307＋382＋7,16 7＋868.9＝16,724.9】。 (四)訴外人勵榮公司分別於98年9月9日、98年9 月25日、98年10 月14日、98年11月2日、98年11月30日及99年1月18日分別匯 入59,998元、90,381元、44,745元、28,524元、42,000元及 44,388元購買砂石之款項匯入上訴人母親陳許梅香成功鎮農 會帳戶。 (五)訴外人保駿公司於99年1月5日匯入30萬元至上訴人母親陳許 梅香成功鎮農會帳戶，經上訴人供給重量約24噸之砂石。 (六)於99年2月27日、同年3月13日被上訴人會同上訴人，前往上 開成功工業區晉誠砂石場後方堆料區量測系爭砂石存量為5, 813.6立方公尺，並經上訴人於堆料區會勘紀錄上簽名。 (七)上訴人於99年4 月24日簽立內容記載：「本人陳錦興同意於 101 年10月30日前，補足本人自 年 月 日至99年3月1日 管理篩洗耀東興業股份有限公司，海石期間所短少之數量絕 不推委」之承諾書。 (八)被上訴人所有系爭砂石之市場價值，每立方公尺之計算方式 為標得砂石金額20,730,000元，除以採得砂石數量37,228.7 立方公尺，再加計每立方公尺採砂挖方費用10元、運費90元 及堆平費用5元，即每立方公尺價格約662元（計算式：20,7 30,000÷37,228.7＝557，小數點以下4捨5入。557+10+90+5 ＝662）。 七、本案之爭點： 被上訴人主張：上訴人負有保管系爭砂石標售案中堆置於臺 東縣成功鎮工業區晉誠砂石場內之系爭砂石之義務，未料上 訴人基於業務侵占之犯意，利用保管系爭砂石之機會，未經 被上訴人同意，將附表所示之砂石銷售予如附表所示不知情 購買人，所售價款均匯入上訴人母親陳許梅香成功鎮農會之 帳戶之侵權行為；另主張因上訴人未依約保管系爭砂石，發 生砂石短少之情形，扣除附表所載數量及砂石存量5813.6立 方公尺部分，依上訴人於99年4 月24日簽署之承諾書約定， 其負有「補足」保管期間其餘短少砂石數量之義務，故上訴 人應就系爭短少砂石共計13617.14立方公尺價約9,014,547 元，負賠償責任。上訴人固不爭執經原刑事判決認定其就附 表所示砂石成立業務侵占罪，及同意此部分賠償金額319,96 6 元等情，惟否認其應就附表所示以外其餘短少砂石數量部 分負賠償責任，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：(一) 被上訴人依民法第184條第1項後段、上訴人99年4 月24日簽 署之承諾書約定及民法第544 條規定，請求上訴人賠償附表 以外短少砂石價值8,694,581元（計算式：9,014,547-319,9 66＝8,694,581 ），有無理由？(二)上訴人主張其於系爭砂 石標售案出資200萬元，享有系爭標售砂石10分之1權利，得 依此比例分派承擔盈虧，並以遭被上訴人載離之篩選機械設 備折價後予以抵銷，有無理由？ 八、被上訴人依民法第184條第1項規定，請求上訴人就其業務侵 占之如附表所示砂石，賠償319,966元部分： (一)被上訴人主張上訴人負有保管系爭砂石標售案中堆置於臺東 縣成功鎮工業區晉誠砂石場內之砂石之義務，卻利用保管砂 石之機會，將附表所示之砂石銷售予如附表所示不知情購買 人勵榮公司、保駿公司，所售價款均匯入上訴人母親陳許梅 香成功鎮農會之帳戶之侵權事實，業據原審101年度易字第3 75號刑事判決上訴人犯業務侵占罪，處有期徒刑 8月，本院 103年度上易字第33 號刑事判決駁回上訴確定，有上開刑事 判決書可參，而堪認定。 (二)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。上訴人就其業務侵占犯 行對被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，已無庸疑。而上 訴人就上開刑事判決認定其業務侵占附表所載砂石部分，亦 於原審稱「就刑事判決有罪部份，我願意在服刑完畢之後盡 快返還。」（見原審卷第80頁背面），於本院稱「我同意賠 償金額319,966 元。」等語（見本院卷第90頁），依被上訴 人上揭不爭執事項㈧所載砂石價值計算方式，附表所示砂石 價約319,966 元，上訴人就此部分請求既為認諾，法院即應 就此部分為上訴人敗訴之判決。 九、被上訴人依民法第184條第1項後段、上訴人99年4 月24日簽 署之承諾書約定及民法第544 條規定，請求上訴人賠償附表 以外短少砂石價值8,694,581元（計算式：13,617.14×662- 319,966＝8,694,581，小數點以下4捨5入）部分： (一)按，當事人間所訂契約，除與強行法令相反外，其契約中所 表示之意思，法院自應依據以為判斷（最高法院19年上字第 2584號判例參照）。本件上訴人簽署之系爭承諾書內約定事 項既無違反強制禁止之規定，法院自應依系爭承諾書所約定 之內容作為裁判之依據。經查： ⒈被上訴人因上訴人之行為造成砂石短缺，要求上訴人於99年 4 月24日簽立內容：「本人陳錦興同意於101年10月30日前， 補足本人自年月日至99年3月1日管理篩洗耀東興業股份有限 公司，海石期間所短少之數量絕不推委」之承諾書（見附民 卷第6 頁），上訴人因而簽立系爭承諾書交予被上訴人乙情 ，為上訴人所不爭執，可知上訴人確實允諾於101年10月30 日前補足被上訴人委託保管期間之短少數量。又系爭承諾書 雖未載明保管始日及短少數量，惟上訴人承租「成功鎮工業 區晉誠砂石場」作為系爭砂石標售案砂石堆置之場所，並負 保管及篩洗之責，而其負責保管及篩洗之砂石總數原為36,0 28.7立方公尺（即總採得數量37,228.7立方公尺扣除放置於 長濱漁港1,200 立方公尺），分據兩造陳明在卷（見原審卷 第97頁背面，本院卷第70頁正背面），堪以認定。依被上訴 人製作之砂石販售存量統計表記載，上訴人最初保管採得砂 石之總數量為36,028.7立方公尺，加計被上訴人另向訴外人 鎧賢實業股份有限公司所進口126.94立方公尺，並扣除：① 截至99年3月間止已售出8,307立方公尺、②細砂售出382 立 方公尺、③售與訴外人李錦銘7,167立方公尺、④廢料868.9 立方公尺及⑤現場存量5,813.6立方公尺，尚短缺13,617.14 立方公尺乙節，為上訴人於刑事案件偵查及本案原審中所不 爭執，有上揭砂石販售存量統計表、臺東地方法院檢察署10 0年度偵字第430號及101年度調偵字第8號之訊問筆錄影本在 卷可稽（見原審卷第68、69、72、73、74、221 頁及上揭不 爭執事項㈠、㈡、㈢、㈤、㈥）。 ⒉上訴人上訴本院後反於其於原審已為自認之事實，主張系爭 砂石標售案採得砂石數量37,228.7立方公尺，係以車子噸數 及車次計算得出，並非實際之丈量所得數量，及系爭砂石存 量5,813.6 立方公尺之測量過程其並未在場，僅事後到場簽 名，因而否認系爭砂石標售案採得及餘存數量之真實。然系 爭砂石標售案所採得砂石數量究以實際車輛載運或丈量，僅 係測量方法不同，並非謂實際車輛載運量不得作為認定依據 。另案原審96年度重訴字第1 號損害賠償事件，被上訴人以 系爭砂石標售案未計入原堆放地點覆蓋工作物之體積，致短 缺數量達3,773.46立方公尺，而向臺東縣政府求償乙案，乃 涉及臺東縣政府所提供之開採範圍是否不足，及依不足之開 採範圍所計算得出之短缺數量之爭議，與本案實際已採得數 量為37,228.7立方公尺，係二回事，亦經本院調閱該案卷宗 ，核閱屬實。又上訴人自承堆料區會勘紀錄上簽名確實由其 本人所簽立，即表示其同意系爭砂石存量為5,813.6 立方公 尺之事實，至其究否於測量過程中在場或事後到場簽名，無 解於其已知悉該堆料區會勘記錄之內容後而為簽名之效力。 且上揭餘存砂石數量之測量人員林涂榮於刑事審判中已證述 其係採取光波經緯儀測量方法，雖為概數，但係可被參考之 數據等語（見刑事一審影卷二）。上訴人既未於本院提出相 關事證動搖前開採得及餘存砂石數量之主張，系爭砂石短缺 數量仍應以上訴人於刑事案件及本案原審所不爭執之13,617 .14 立方公尺為準。是被上訴人主張依系爭承諾書之約定， 上訴人應補足短缺砂石13,617.14立方公尺，實屬有據。 ⒊上訴人另辯稱其因撿拾之漂流木遭被上訴人扣留，為順利出 貨予買家，不得不簽立系爭承諾書云云，惟上訴人從未提出 證據證明所述為真實。倘上訴人真有如其主張遭被上訴人脅 迫乙情，亦未見上訴人於99年4 月24日簽立系爭承諾書後， 於1 年除斥期間內為撤銷系爭承諾書之意思表示（參照民法 第93條），上訴人自仍受系爭承諾書約定之拘束，負有於10 1年10月30日補足短缺砂石13,617.14立方公尺之責任，已無 庸疑。 (二)次按，債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡 以自己名義與人結約為債務之負擔者，即對於債權人當然負 契約上當事人應有之責任（最高法院18年上字第1609號、19 年上字第382 號判例參照）。再按民法第226條第1項規定： 「因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求賠 償損害」，係以損害賠償請求權代替債務人原應給付之標的 ，其損害賠償之方法當應給付金錢。亦即因可歸責於債務人 之事由，致原定給付不能實現，仍應由債務人負責，債權人 自得請求損害賠償（最高法院85年度台上第859 號、94年度 台上第2164號判決參照）。而所謂給付不能，係指清償期屆 至，而債務人依社會觀念其給付已屬不能，亦即債務人所負 之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院 95年度台上字第2010號、94年度台上字第1963號判決意旨參 照）。經查，上訴人本應依系爭承諾書之約定於101年10月3 0日前補足短缺砂石13,617.14立方公尺，於清償期屆至時卻 未依約履行，前經檢察官移付調解惟未成立（見臺東地檢署 101年度調偵字第8 號影卷第1頁），上訴人於刑事案件及本 案中泛以天候因素流失或篩洗後廢料應剔除為抗辯，顯見其 無法返還砂石以補足短缺數量，且衡以上訴人應補足短少之 砂石屬於「海石」，非經政府機關允許、標售，不得擅自挖 掘、載運，及上訴人非領有「砂石」牌照之公司亦無法透過 標售程序來補足砂石數量，足徵上訴人依系爭承諾書負「補 足海石短缺數量」部分，有給付不能之情事，是被上訴人據 此請求上訴人損害賠償，洵屬有據。 (三)又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項亦有明 文。查被上訴人主張砂石計價方式，以標得砂石金額20,730 ,000元，除以採得砂石37,228.7立方公尺，加計每立方公尺 採砂挖方費用10元、運費90元及堆平費用5 元，每立方公尺 價格為662 元，與市場行情大致相當，業據上訴人自承在卷 （見原審卷第98頁，本院卷第70頁背面），是本件以每立方 公尺662 元為基準，計算短缺砂石之賠償價額應屬合理。則 依此計算上開短少砂石13,617.14立方公尺價值為9,014,547 元（計算式：13617.14×662=9,014,547，小數點以下4捨5 入），扣除上訴人同意賠償附表所示砂石價額319,966 元， 上訴人尚應賠付8,694,581 元。準此，被上訴人主張依系爭 承諾書之約定，請求上訴人就短少砂石給付賠償金8,694,58 1元，自屬有據。 (四)本院認被上訴人就附表以外之短少砂石部分，依系爭承諾書 之約定，可得勝訴判決，自無庸另就被上訴人依民法第184 條第1項及民法第544條規定請求有無理由，再為審酌及論述 。又上訴人負有系爭砂石保管之責，其簽署系爭承諾書同意 就砂石短少負補足或賠償責任，則砂石短缺原因是否為風災 所致，即無探究必要，上訴人聲請履勘現場，待證堆置砂石 處距離海灣遠近以及海浪可否把砂石淘走，核無必要。 十、上訴人以其於系爭砂石標售案出資200 萬元，享有系爭標售 砂石10分之1 權利，得依此比例分派承擔盈虧，並以遭被上 訴人載離之篩選機械設備折價後主張抵銷部分： 按民法第334條第1項、第335條第1項規定：「二人互負債務 ，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與 他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人 之特約不得抵銷者，不在此限」、「抵銷，應以意思表示， 向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按 照抵銷數額而消滅」。而被告對於原告起訴主張之請求，提 出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即 可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已 另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使，最高法院67年 台上字第1647號判例參照。經查： (一)上訴人為系爭砂石標售案之出資者，其出資200 萬元，對系 爭砂石標售案中之砂石享有10分之1 權利，業據上開刑事案 件中被上訴人所委任之告訴代理人邱榮賢稱：上訴人係本砂 石標售案之股東，他有10分之1 股權等語在卷。被上訴人於 本院雖否認上訴人出資之事實，惟證人邱榮賢為被上訴人之 專案經理人，並為被上訴人刑事告訴代理人，其所述內容， 應堪採信（見刑案一審影卷二第32頁，本院卷第63頁）。況 被上訴人於原審對於上訴人就系爭砂石標售案確有出資200 萬元之事實亦不爭執（見上揭不爭執事項㈠），卻於本院空 言查無上訴人出資之文件，否認上訴人就系爭砂石標售案有 10分之1 權利乙節，反於原審未爭執之事實，尚難遽以憑採 。又原雙方合作關係，係約定上訴人佔10分之1 權利，並負 責承租砂石場堆置砂石保管並篩選的工作，已據上訴人陳明 在卷（見本院卷第70頁），則被上訴人於99年2 月27日、同 年3 月13日被上訴人會同上訴人，前往上開成功工業區晉誠 砂石場後方堆料區量測系爭砂石存量為5,813.6 立方公尺， 且已將上開砂石存量載運離去，復於99年4 月24日要求上訴 人簽立系爭承諾書等情，益徵兩造已終止渠等間之合作關係 ，則被上訴人所負返還投資款分配利益之義務，及上訴人應 賠償短少砂石之金錢債務均已屆清償期，而各該債務亦無不 適合抵銷之情狀，依上開規定，雙方債務合於抵銷適狀，即 按可抵銷數額歸於消滅。 (二)上訴人按其出資額200萬元對系爭標售砂石享有10分之1權利 計算，上訴人對於系爭短少砂石13,617.14立方公尺價額9,0 14,547元，可受分配之利益為901,455元（計算式：9,014,5 47×1/10，小數點以下4捨5入），另對於堆置在臺東縣成功 鎮工業區晉誠砂石場內之系爭砂石現場存量5,813.6 立方公 尺，及置於臺東縣長濱鄉長濱漁港旁之砂石1,200 立方公尺 ，亦有享有相當於464,300元之權利（計算式：〈5,813.6+1 ,200〉×662×1/10＝464,300，小數點以下4捨5入）。則上 訴人對系爭砂石標售案得向被上訴人請求分配投資利益為1, 365,755 元（計算式：901,455＋464,300＝1365,755）。從 而，上訴人得以其對系爭砂石標售案享有之利益1,365,755 元，與被上訴人請求其賠償砂石價值9,014,547元相抵銷， 核屬有據。 (三)至上訴人抗辯被上訴人將其所有放置於砂石場內之砂石及篩 選機械設備（含1部震動篩選機約75萬元及2部較小篩選機約 各4 、50萬元）全數載運離開，主張上開設備折價後與被上 訴人之請求相抵銷云云，惟被上訴人否認有載離上訴人所有 之設備事實，而上訴人就其持有上開設備、上開設備遭被上 訴人載離並占為己有及上開設備價值等全未舉證，則其於本 案中主張上開設備折價後與被上訴人本案之請求相抵銷，顯 屬無據。 (四)準此，被上訴人原得請求上訴人賠償砂石價值為9,014,547 元，與上訴人依投資款分配利益請求金額1,365,755元互為 抵銷，經抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付7,648,792 元（計算式：9,014,547－1,365,755＝7,648,792）。 、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項規定，請求上訴人 就其業務侵占之如附表所示砂石部分賠償319,966 元，及依 系爭承諾書約定，請求上訴人賠償附表以外短少砂石價值8, 694,581元，合為9,014,547元，經與上訴人依系爭砂石標售 案中其投資款可受分配利益金額1,365,755 元互為抵銷後， 被上訴人尚得請求上訴人給付7,648,792 元，及自附帶民事 起訴狀繕本送達翌日即102 年7月3日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。原審逾此部分之請求，為無理由，不應准許 。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有 未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應 准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同， 但結論相同，仍應予維持，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上 訴。 、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由， ，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如 主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 17 日 民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 康存真 法 官 劉雪惠 以上正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴，上訴人得上訴。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 中 華 民 國 105 年 6 月 17 日 書記官 游小玲 附表 ┌──┬────────┬───────┬─────────┬─────────┐ │編號│侵占砂石之數量 │被告侵占砂石之│被告盜賣砂石之客戶│核算後價值（每立方│ │ │ │時間 │名稱 │公尺662元計價） │ ├──┼────────┼───────┼─────────┼─────────┤ │一 │90.63立方公尺 │98年9月9日前某│勵榮有限公司 │59,998元 │ ├──┼────────┼───────┼─────────┼─────────┤ │二 │136.52立方公尺 │98年9月25日前 │勵榮有限公司 │90,381元 │ │ │ │某日 │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┼─────────┤ │三 │67.59立方公尺 │98年10月14日前│勵榮有限公司 │44,745元 │ │ │ │某日 │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┼─────────┤ │四 │43.09立方公尺 │98年11月2日前 │勵榮有限公司 │28,524元 │ │ │ │某日 │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┼─────────┤ │五 │63.44立方公尺 │98年11月30日前│勵榮有限公司 │42,000元 │ │ │ │某日 │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┼─────────┤ │六 │24公噸 │99年1月5日前某│保駿建材有限公司 │9,930元（以1公噸=1│ │ │ │時 │ │.6立方公尺、每立方│ │ │ │ │ │公尺662元計算，參 │ │ │ │ │ │原審卷第98頁，刑事│ │ │ │ │ │偵卷二第75頁） │ ├──┼────────┼───────┼─────────┼─────────┤ │七 │67.05立方公尺 │99年1月18日前 │勵榮有限公司 │44,388元 │ │ │ │某日 │ │ │ ├──┴────────┴───────┴─────────┼─────────┤ │總計價值 │319,966元 │ └─────────────────────────────┴─────────┘