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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　104年度重上更(二)字第1號 上　訴　人　陳民宗 訴訟代理人　吳秋樵律師 　　　　　　李文平律師 　　　　　　張照堂律師 上　訴　人　許進木 上　訴　人　薛文夫 被上訴人　　繼正營造股份有限公司 法定代理人　楊峯益 訴訟代理人　蔡文玲律師 　　　　　　林清祥 上列當事人間請求給付工程剩餘款事件，上訴人對於中華民國97 年10月28日臺灣花蓮地方法院第一審判決（96年度重訴字第13號 ）提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院 於民國107年4月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決駁回下列之訴及訴訟費用負擔部分，均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰捌拾捌萬零陸佰零柒元。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回更審前之訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二 十一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一 人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請 ，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未 追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有 明文。本件上訴人陳民宗於起訴狀主張其於民國88年3月間 與許進木及薛文夫訂立合夥契約後，共同與被上訴人訂立借 牌契約，由被上訴人以其公司名義參與東華大學外環道路工 程8K至13K道路新建工程投標，並由上訴人陳民宗等3人之合 夥事業給付借牌費予被上訴人，嗣被上訴人依約投標並順利 得標進行施作完成後，該工程已通過驗收取得工程款新臺幣 （下同）106,942,887元，加上上訴人陳民宗等3人之合夥事 業先行墊付之款項12,904,550元後，扣除相關支出費用，上 訴人陳民宗等3人之合夥事業尚可得14,833,263元，此為上 訴人陳民宗等人合夥事業之盈餘，惟被上訴人未為給付，爰 依據借牌契約及合夥關係請求被上訴人給付上述金額，然同 為合夥人之許進木及薛文夫於原審拒絕同為原告等情，業據 其提出業主撥款明細表、收支彙總表等件為證，並經許進木 、薛文夫於原審之訴訟代理人童艷齡到庭陳述與上訴人陳民 宗確有合夥關係，但拒絕同為原告等語明確(見原審卷第67 、68頁)，堪信為真實。前述工程剩餘款項之請求依上訴人 陳民宗主張本為合夥事業之盈餘，為上訴人陳民宗及許進木 、薛文夫因合夥而公同共有，本件即有合一確定及共同起訴 之必要，且上訴人陳民宗提起本件訴訟乃為伸張其因合夥關 係所取得之權利，原審乃依前開規定及上訴人陳民宗之聲請 ，於97年2月25日裁定命未起訴且拒絕同為原告之許進木、 薛文夫追加為原告(見原審卷第80至81頁)，並無不當。再者 ，本件上訴人陳民宗提起上訴，爭執被上訴人應給付互為抵 扣後剩餘之工程款，屬有利於許進木、薛文夫，許進木、薛 文夫雖未提起上訴，然上訴人陳民宗上訴效力仍及於許進木 、薛文夫，爰將許進木、薛文夫併列為上訴人。 二、擴張或減縮應受判決事項聲明之說明： (一)次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。所謂「 擴張或減縮應受判決事項之聲明」，係指聲明之擴張或減縮 ，在形式上雖有訴之變更或追加之外觀，但在實質上均在為 訴訟標的法律關係之範圍以內，祇在該範圍內為數量或實質 上之伸縮而已，初不影響被告之防禦或訴訟之終結，是於第 二審程序仍許原告任意為之，無須他造之同意（最高法院86 年度臺抗字第576號裁定意旨參照）。是原告最初求為判決 命被告履行債額之一部後，乃求命被告履行其全部，係為數 額上擴張應受判決事項之聲明（最高法院43年度臺上字第10 83號判例要旨參照）。詳言之，當事人、訴訟標的及訴之聲 明為訴之要素，其一有變更、追加情形，即屬訴之變更、追 加。「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，係專就訴之聲明 「範圍」而言，並不及於當事人或訴訟標的，故依前開條款 許為訴之變更者，僅聲明之「範圍」，並不包括當事人或訴 訟標的之變更（最高法院87年度臺抗字第285號裁定意旨參 照）。 (二)經查：本件上訴人於原審起訴時，即係基於合夥及借牌契約 之法律關係，請求被上訴人給付上訴人3人14,833,263元。 嗣於本院前審審理中仍基於借牌契約之法律關係，請求：1 、被上訴人應給付上訴人3人14,833,263元。2、被上訴人應 給付上訴人3人3,133,703元，並自98年9月15日變更訴之聲 明暨準備書(五)狀繕本送達翌日即98年9月19日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息。3、被上訴人應給付上 訴人陳民宗、許進木、薛文夫等3人，關於請求14,833,263 元部分，自起訴狀繕本送達翌日即96年8月7日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算利息。經核當事人及訴訟標的均 屬不變，惟數量有變化，核屬「擴張應受判決事項之聲明」 ，揆諸首揭規定，自屬合法。 三、當事人固不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法。但對於 在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或不許其提出 顯失公平者，則不在限，民事訴訟法第447條第1項第3款、 第6款定有明文，再者，民事訴訟法第447條第1項第6款雖未 就如何判斷顯失公平提供具體標準，然本院認為，確定判決 有將抽象的實體法上法律效果，具體化為兩造間權利義務之 機能。易言之，確定判決關於訴訟標的法律關係之判斷，係 以實體法之法律效果為基礎，加入訴訟法之成分所得出之結 論，當事人於訴訟程序中所為各種攻擊或防禦方法，即在提 供法院有關如何具體化實體法權利義務之訴訟資料，故判斷 禁止當事人於第二審提出新攻擊或防禦方法，是否顯失公平 ，自應同時從實體法與訴訟法之意旨，依個別事件狀況判斷 ，是否符合公平正義。查本件上訴人主張與被上訴人訂有借 牌契約，就系爭工程上訴人曾先行墊付部分款項匯入被上訴 人帳戶予下包承攬廠商，扣除被上訴人因系爭工程之支出費 用，及向被上訴人借牌費用後，伊尚有工程款可資請求等情 ，遂依據合夥關係及借牌契約提起本訴，而上訴人於本案所 請求各款項，並非單獨之標的，本得增減，且上訴人就上訴 聲明之數額並未有所擴張及變更，而主張附表一編號28至31 「更一審上訴人提出之款項」所示訴外人蔣筱瑩四筆匯款合 計3,695,706元，依兩造所述，亦與借牌契約有關，該款項 與其他匯給被上訴人之款項的關聯是預期審理結果可能有增 減，在計算時可以作為抵扣項目，則該四筆款項可認係攻擊 防禦方法之補充，可認係對於第一審已提出之攻擊防禦方法 為補充，從而若不許其於本件上訴審中補充其攻擊防禦方法 ，亦難謂無顯失公平之情，核屬民事訴訟法第447條第1項但 書第3款、第6款規定情形，自應准許之。 四、上訴人薛文夫未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決。 貳、實體部分： 一、上訴人起訴主張：上訴人3人於88年3月間口頭訂立合夥契約 ，約定以上訴人陳民宗出資、許進木負責工程施工（勞務出 資），及薛文夫負責行政工作（勞務出資）之方式成立合夥 ，並與被上訴人訂立借牌契約，以被上訴人公司名義參與東 華大學外環道路工程8K至13K道路新建工程（下稱系爭工程 ）投標。嗣被上訴人依約投標並順利得標，進行施作。系爭 工程於89年間完成，自施工起至該工程通過驗收，被上訴人 計取得106,942,887元工程款，尚有工程尾款7,880,805元（ 下稱系爭尾款）遭扣押尚未領取，被上訴人已匯款109,565, 739元至伊3人於原花蓮區中小企業銀行（現為中國信託商業 銀行；下稱原花蓮企銀）以被上訴人名義開設之合夥帳戶內 （戶名：繼正營造股份有限公司，帳號000000000號，下稱 原花蓮企銀帳戶），惟伊3人曾先行墊付部分款項匯入被上 訴人帳戶予下包承攬廠商，扣除被上訴人因系爭工程之支出 費用，及向被上訴人借牌費用後，伊尚有工程款可資請求等 情，爰依據合夥關係及借牌契約，求為命被上訴人給付上訴 人陳民宗、許進木、薛文夫14,833,263元之判決等情。嗣於 本院前審擴張聲明，求為命被上訴人給付上訴人17,966,966 元，及其中3,133,703元，自98年9月19日起；其餘14,833,2 63元，自96年8月7日起，均至清償日止，按週年利率百分之 5計算利息之判決。 二、被上訴人則以：系爭工程係上訴人3人合夥向伊借牌所承作 ，業已驗收完畢，結算總額為114,823,692元。工程款係由 上訴人以伊名義開立發票向業主請款後，伊負責扣掉借牌費 後再將餘款匯到以伊名義開立，但係為系爭工程供上訴人合 夥專用之原花蓮企銀帳戶內，該帳戶是由上訴人陳民宗妻謝 月鐘（即謝淑鈴，下稱謝淑鈴）管理。依上訴人提出之原證 三收支彙總表上記載，伊並無任何剩餘工程款未為給付。且 系爭尾款遭上訴人陳民宗假扣押在案，被上訴人何來剩餘工 程款給付上訴人？上訴人之剩餘款給付請求權尚未發生，不 得請求。又因上訴人陳民宗不當假扣押，因借牌關係，為完 成系爭工程，自89年4月8日起被上訴人即一再墊付各項款項 ，如上訴人主張有理由，被上訴人主張抵銷等語，資為抗辯 。 三、兩造聲明及原審、本院前審判決結果： (一)上訴人於原審起訴聲明：1、被上訴人應給付上訴人14,833, 263元。2、願供擔保，請准予宣告假執行。原審96年度重訴 字第13號判決上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。 (二)上訴人不服原判決，提起上訴，於本院前審擴張聲明：1、 原判決廢棄；2、被上訴人應給付上訴人17,966,966元，及 其中3,133,703元，自98年9月19日起；其餘14,833,263元， 自96年8月7日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算 利息。3、願供擔保，請准宣告假執行。經本院98年度重上 字第1號判決上訴及擴張之訴暨假執行之聲請均駁回。 (三)上訴人不服本院前審判決，提起上訴，經最高法院判決廢棄 本院前審判決發回本院後，上訴人聲明為：1、原判決廢棄 ；2、被上訴人應給付上訴人17,966,966元，及其中3,133,7 03元，自98年9月19日起；其餘14,833,263元，自96年8月7 日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。3、願 供擔保，請准宣告假執行。本院101年度重上更(一)字第2號 判決上訴及擴張之訴暨其假執行之聲請均駁回。 (四)上訴人不服本院更一審判決，提起上訴，經最高法院判決廢 棄本院更一審判決發回本院後，上訴人聲明為：1、原判決 廢棄；被上訴人應給付上訴人17,966,966元，及其中14,833 ,263元自96年8月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。及其中3,133,703元自98年9月19日起至清償日止按年 息百分之5計算之利息。 (五)被上訴人答辯聲明：1、上訴人之訴及上訴駁回；2、如受不 利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。 四、兩造爭執與不爭執事項(詳本院更一審卷三第77頁反面、78 頁、本院卷一第220至221頁正面，並由本院依兩造主張及卷 證為文字修正調整) 甲、兩造不爭執之事項： (一)上訴人3人合夥於88年3月間與被上訴人訂立借牌契約，約定 由被上訴人以其公司名義參與系爭工程投標。 (二)被上訴人因系爭工程已領有106,942,887元之工程款，於89 年間完工驗收，計共可領得114,823,692元之工程款。然被 上訴人實際只領得106,942,887元，並尚有系爭尾款7,880, 805元尚未領取，而為上訴人陳民宗等人聲請法院假扣押查 封在案。 (三)被上訴人已匯款109,565,739元至原花蓮企銀帳戶內。 (四)上訴人與被上訴人間約定管理費為含稅總工程款之3%，即3, 444,711元。 (五)對於附表一、附表二、附表三、附表四所載款項兩造不爭執 項目及金額。 乙、本件爭點為： (一)系爭尾款7,880,805元請求權之清償期是否屆至？ (二)倘系爭尾款7,880,805元請求權之清償期尚未屆至，是否影 響其餘款項的請求或主張抵銷。 (三)若系爭尾款請求權之清償期尚未屆至，則除工程尾款部分外 ，上訴人得請求之工程剩餘款為何？ 1.除系爭尾款部分外，其餘工程款之借牌費為何？ (1)本件實際上支出之營業稅為何？應由何人負擔？是否已由 被上訴人代墊？ (2)被上訴人基於借牌關係所得主張之履約保證手續費，是否 包含在借牌費中？若未包含在借牌費中，其金額為何？應 由何人負擔？分擔之比例為何？ 2.就附表一所示上訴人匯款至被上訴人（含被上訴人訴訟代理 人林清祥）款項部分，上訴人得向被上訴人請求之金額為何 ？ 3.附表二中，被上訴人匯至原花蓮企銀帳戶及匯款予上訴人之 款項究為多少？ 4.經被上訴人行使抵銷權後，上訴人是否仍有款項得向被上訴 人主張？ (四)倘系爭尾款請求權之清償期業已屆至，則本件上訴人得請求 之款項為何？ 五、茲就爭點分別論述如下： 甲、系爭尾款7,880,805元請求權之清償期是否業已屆至？ (一)就此部分： 1.被上訴人主張：依系爭合約書第17條規定，本工程自全部完 工驗收合格後，乙方應於請領尾款前出具保固切結書並繳納 發包費結算金額之百分之1.5作為保固保證金，在保固期限 內倘工程有損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵時，經查明屬於乙 方工作不良，或使用材料不佳所致者，應由乙方於期限內負 責無價修復，逾期不修，甲方即予動用保固保證金代為辦理 ，如有不足，甲方得追償之，乙方不得異議。而系爭保固款 被上訴人於91年3月15日代付保固款1,722,355元，業主於95 年6月10日退還保固款1,722,355元在案，益證被上訴人依約 代為履行上訴人給付保固款之義務，截至91年3月15日前， 上訴人之尾款請求權尚未發生，而上訴人之一陳民宗卻依原 法院執行命令扣押被上訴人公司系爭尾款，職是，被上訴人 迄今仍未領得之工程款，既未結算，被上訴人之給付義務尚 未發生，即無給付遲延之情事，上訴人系爭尾款請求權尚未 發生，其請求當然無理由，並欠缺權利保護要件等語。 2.上訴人則以：清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或 得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償 ，債務人亦得隨時為清償，民法第315條定有明文。本件兩 造間之借牌契約關係，與一般債權契約並無二致，上訴人已 完成所有工程項目，並經業主花蓮工務段驗收及結算，業主 花蓮工務段對此並不爭執，方將系爭尾款予以提存，被上訴 人已對於業主處於可行使其系爭尾款請求權之狀態。而就先 前模式以觀，在「被上訴人匯款至各股東（即上訴人）」之 表格內，已經整理雙方爭執與不爭執事項，此即被上訴人取 得業主之工程款後，再轉付股東之款項。是從此先前往來模 式以觀，足見兩造對於尾款之清償時點，亦應以被上訴人取 得尾款之時點為準。另上訴人對系爭尾款7,880,805元假扣 押，並不影響該尾款已歸屬被上訴人所有之事實，假扣押之 效力為限制被上訴人對花蓮工務段之尾款請求權之處分自由 ，不影響兩造系爭尾款請求權之行使。花蓮工務段將尾款經 結算後應給付予被上訴人之款項，因收受假扣押命令，依強 制執行法規定辦理提存，性質上應屬清償提存。本案91年1 月16日之提存物確實已屬被上訴人之財產，被上訴人雖未現 實取得該金錢，然其在法律上事實已取得受領該金錢之地位 ，僅係因上訴人進行假扣押而未能現實領取，但非尚未取得 該尾款之財產歸屬，不影響上訴人請求尾款之權利，只消本 案透過審理以確認被上訴人應給付之剩餘款項，屆時依法院 判決主文就尾款進行取償及分配即可等語。 (二)依系爭借牌契約，被上訴人對於上訴人負有給付系爭尾款7, 880,805元之義務，惟約定以被上訴人取得業主支付之尾款 為清償期屆至之時： 1.按債之發生與債之清償不同，債權定有清償期限者，其債權 人固應於期限屆至時始得向債務人為請求，然究不能因其期 限尚未屆至即謂該債權不存在（最高法院95年度臺上字第64 8號判決意旨參照）。惟按當事人預期不確定事實之發生， 以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實之發生時或 其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院28年度上字 第1740號、87年度臺上字第1205號判例、101年度臺上字第 1899號、99年度臺上字第2373號判決意旨參照）。亦即倘當 事人就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行 ，則為清償期之約定，而非條件（最高法院94年度臺上字第 1609號判決意旨參照）。詳言之，民法所謂條件，係當事人 以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效 力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅 ，為附條件法律行為之本質。倘當事人非以法律行為效力之 發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一 種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利 行使期限之屆至（最高法院88年度臺上字第1451號判決意旨 參照）。 2.本件兩造間既有借牌契約，為兩造所不爭執，則兩造訂立系 爭借牌契約之意思表示合致時，即成立生效，因而各負實際 施作系爭工程，及扣除借牌費等費用後給付工程款之義務， 故上訴人依系爭借牌契約而得向被上訴人請求扣除借牌費等 費用之工程款乃係已確定發生之債權。惟被上訴人主張系爭 尾款7,880,805元係在其向業主領得工程尾款，且與上訴人 結算之後，尾款之給付義務才發生（見本院更一審卷二第13 3頁反面）。被上訴人亦認以兩造先前往來模式以觀，依兩 造對於系爭尾款之清償時點亦應以被上訴人取得尾款之時點 為準（見本院更一審卷三第100頁反面）。從而就系爭尾款 7,880,805元而言，其固屬確定發生之債權，然系爭尾款須 至被上訴人取得業主所支付之工程尾款時，被上訴人始須扣 除借牌費後支付予上訴人。係就已確定發生之債權約定其清 償期，以預期不確定事實即業主支付工程款之發生，為系爭 尾款債務之清償期，揆諸前開見解，自應認以被上訴人取得 業主支付之尾款時，為清償期屆至之時，斯時上訴人方得請 求給付。 (三)本件系爭工程業主已依強制執行法第115條之2第1項規定， 提存系爭尾款，應認係清償提存，被上訴人已取得業主提存 之尾款，從而系爭尾款7,880,805元清償期應已屆至： 1.上訴人陳民宗及其妻訴外人謝淑鈴曾於90年3月30日向原法 院民事執行處聲請准提供擔保後，就債務人即被上訴人財產 在800萬元範圍內，實施假扣押。經原法院以90年度裁全字 第197號裁定債權人（即上訴人陳民宗及訴外人謝淑鈴）以 400萬元，為債務人（即被上訴人）供擔保後，得對於債務 人之財產，在800萬元之範圍內，予以假扣押。經上訴人陳 民宗及訴外人謝淑鈴於90年4月4日依據前開裁定，為被上訴 人提供擔保金400萬元。並於同日聲請命令禁止第三人即花 蓮工務段移轉工程尾款與履約保證金予債務人（即被上訴人 ）。原法院遂於90年4月6日以花院祺民執孝107字第11086號 執行命令，發扣押命令，禁止債務人（即被上訴人）收取對 第三人（即花蓮工務段）之工程尾款及履約保證金債權或為 其他處分，第三人亦不得對債務人清償。嗣第三人花蓮工務 段於91年1月16日將工程尾款7,880,805元予以提存，並經原 法院提存所予以提存，業經本院依職權調閱原法院90年度裁 全字第197號、90年度執全字第107號、91年度存字第20號卷 等相關卷宗，核閱屬實（見前開3卷宗影卷），復為兩造所 不爭執。 2.交通部公路局第四區工程處花蓮工務段之提存書，已表明： (1)提存原因及事實：「依臺灣花蓮地方法院執行命令90年4 月6日花院祺民執孝一○七字第一一○八六號強制執行事 件扣押繼正營造股份有限公司(下稱繼正公司)工程尾款。 」 (2)對待給付之標的及其他受取提存物所附之條件：無。 (3)另根據臺灣花蓮地方法院執行命令90年4月6日花院祺民執 孝一○七字第一一○八六號執行命令，債務人為繼正公司 。 依據該提存書上之記載，該款項為「繼正營造股份有限公司 工程尾款」，既依強制執行法第115條之2第1項清償提存，已 生清償於被上訴人「繼正公司」法律效果。被上訴人繼正公 司雖然未現實取得該金錢。然其在法律上已取得受領該金錢 之地位及所有權人地位，僅係因上訴人進行假扣押而未能現 實領取。本案第三人交通部公路局第四區工程處花蓮工務段 將工程尾款經結算後應給付予被上訴人之款項，因收受假扣 押命令，依強制執行法規定辦理提存，性質上應屬清償提存 。 3.至於本院更一審依職權向原法院提存所函詢被上訴人是否可 受取本件提存物，若不得受取前開提存物，原因為何，在何 種情形下，被上訴人得受取前開提存物等情。經原法院提存 所前於102年11月15日以(91)存字第20號函回覆固稱：「本件 提存原因：第三人即交通部公路局第四區工程處花蓮工務段 收受本院扣押命令後，逕依強制執行法第115條之2第1項規定 將扣押金額先期提存」、被上訴人並非本件提存事件提存人 或受取權人，不得受取提存物，且提存時提存人並未敘明訴 訟確定後由何人受取。從而建議被上訴人若獲確定之判決， 可向執行處聲請撤銷原假扣押之命令，待提存人取回提存款 後，被上訴人再逕向其洽領」等語（見本院更一審卷二第156 頁）。嗣最高法院發回本案後，本院再次向原法院提存所函 詢：本件得否領回提存金，或得依何種程序領回等情，經原 法院提存所於106年1月13日以(91)存字第20號函回覆稱：「 就鈞院判決書所載之法律見解(指本院101年度重上更(一)字 第2號民事判決)，本院提存所無權表示意見。至於該提存款 受領人為何人，本院僅能依確定判決辦理」等語(見本院卷二 第5頁)，是以依前開102年11月15日以(91)存字第20號函文所 示「被上訴人並非本件提存事件提存人或受取權人，不得受 取提存物」等語，純屬該院提存所之意見，尚無從拘束法院 ，本件被上訴人既為本件提存事件之受取權人，自應認被上 訴人業已取得業主所提存之系爭尾款7,880,805元。則被上訴 人既已取得系爭尾款，上訴人向被上訴人請求給付系爭尾款 7,880,805元，為有理由，應予准許。 乙、系爭尾款7,880,805元請求權之清償期業已屆至，亦不影響 其餘款項之請求或主張抵銷： (一)被上訴人雖辯稱：1個工程僅有1個工程剩餘款請求權，本件 係借牌，當然是被上訴人與業主結算後再與上訴人結算，與 業主間雖名為尾款，等同上訴人所稱之工程剩餘款，尾款請 求權既尚未發生，工程剩餘款之請求權當然尚未發生。再者 ，被上訴人每期工程款均未遲延結付，且金額完全正確，數 字也無出入，之後所謂的剩餘款當然附麗於尾款，需一併結 算，始發生給付之義務云云。上訴人則主張兩造間基於系爭 借牌契約，被上訴人負有具名與業主簽訂工程合約並按期向 業主請領工程款，於扣除借牌費用、稅捐、代墊款等必要費 用後將工程餘款匯予上訴人之義務，至於實際上從事系爭工 程之經營管理、工程之帳目管理及盈虧等，應由上訴人實際 負責。又本件借牌工程已經完工，並已經驗收完畢，因而上 訴人與被上訴人間有無剩餘款可以請求，本已可會算及請求 ，惟兩造對如何會算或基本事實認知有差距，導致無法達成 結算協議，是上訴人基於借牌契約本可向被上訴人請求給付 剩餘工程款，雖因會算內容有所爭執，惟給付義務已經發生 ，應屬無疑等語。 (二)按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性 質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦 得隨時為清償，民法第315條定有明文。本件依據兩造間之 借牌契約，上訴人對於被上訴人扣除借牌費後之工程款請求 權業已成立且發生，已如前述，而本件除系爭尾款兩造間訂 定清償期之約款外，並無證據足資認定其餘款項亦有清償期 之約定，債權人即上訴人本得請求除系爭尾款外之其餘工程 款。被上訴人辯稱1個工程僅有1個剩餘款請求權，本件尾款 等同於剩餘款，尾款請求權既尚未發生，工程剩餘款之請求 權當然尚未發生云云，然未見其舉證以實其說，其所辯尚難 採信。況依本件借牌契約，係將工程款分期給付，除系爭尾 款外之各期工程款結算方式均是被上訴人向業主領得工程款 後，再由被上訴人給付，為兩造所不爭執（見本院更一審卷 二第133、134頁），則除系爭尾款外之各期工程款，被上訴 人均已給付予上訴人，縱雙方對於會算之金額、內容有所爭 執，當不影響除系爭尾款外其餘各期清償期均已屆至之事實 ，則其餘各期工程款清償期既均已屆至，顯難認須與系爭尾 款部分一併結算，或附麗於尾款。從而包含系爭尾款7,880, 805元及其應扣除之借牌費，其餘各款項當事人既未爭執有 清償期尚未屆至而不得請求清償之情形，上訴人就其中其對 於被上訴人之債權，自得向被上訴人請求給付，被上訴人就 其中對上訴人之債權，亦得向上訴人主張扣除或抵銷。 丙、花蓮工務段已匯款之106,942,887元工程款部分，借牌費為 4,334,160元： (一)被上訴人主張花蓮工務段已匯款之106,942,887元工程款部 分，廣義借牌費為4,334,160元，包含： (1)管理費即該部分工程款之3%：3,208,287元。 (2)被上訴人支出之營業稅：948,750元。 (3)履約保證金手續費：177,123元。 合計：4,334,160元（見原審卷第184頁）。 上訴人對於應扣除狹義借牌費3,444,711元（即工程款之3% ）並不爭執，惟主張不包含前開營業稅及履約保證金手續費 。經查：兩造間雖未有書面契約具體約定借牌費用之計算， 惟上訴人起訴係主張被上訴人已領取花蓮工務段已匯款之10 6,942,887元工程款之借牌費用，總計為4,334,160元，據此 計算請求之金額（見原審卷第2、102頁），並提出「東華大 學8K＋000～13K＋000道路新建工程」收支彙總表（下稱系 爭收支彙總表）為證，系爭收支彙總表確實載明106,942,88 7元工程款部分之借牌費為4,334,160元（見原審卷第9頁） 。而收支彙總表所載借牌費用「4,334,160元」，顯然大於 106,942,887元之3%（即3,208,286.61元）甚多，則依上訴 人起訴時之主張，前開工程款之借牌費用當非僅狹義之借牌 管理費（即106,942,887元工程款之3%），尚包含營業稅等 費用。上訴人迄於原審97年8月28日言詞辯論期日始翻異前 詞，對被上訴人97年7月29日民事爭點狀兩造不爭執事實第1 點（即應由上訴人給付3%借牌管理費及5%營業稅，另履約保 證金手續費之部分，由上訴人負擔40%，被上訴人負擔60%部 分）為爭執，其主張前後不一，且有矛盾，已難遽認其主張 為真。參諸系爭收支彙總表非但上訴人於起訴時援引作為證 據，且上訴人陳民宗及其妻訴外人謝淑鈴早於90年3月30日 向原法院執行處聲請假扣押時，即已援引作為證據（見原法 院90年度裁全字第197號卷第13頁），倘前開借牌費用金額 有誤，豈有不予爭執，甚至起訴時仍予以援用，歷經原審1 年多之審理期間均未發覺，至最後第2次言詞辯論期日始予 爭執？從而兩造間之借牌費用顯然非僅只於狹義之借牌管理 費3%，而應包含營業稅等費用在內，合先敘明。 (二)就其中被上訴人主張代為支付之營業稅948,750元部分： 1.被上訴人主張上訴人於原審97年7月10日言詞辯論期日業已 自承是被上訴人借牌給上訴人，約定借牌費是總工程款的3% ，營業稅5%也是由上訴人負擔，故被上訴人領得總工程款8% 後剩餘的工程款均應給付上訴人等語。且上訴人起訴狀借牌 費4,334,160元與上開計算式亦相符。上訴人則認：營業稅 5%固應由上訴人負擔，惟營業稅為實支實付，為被上訴人所 自認，而被上訴人究為上訴人代墊多少之營業稅，應由被上 訴人負舉證責任，然被上訴人未就實際有墊付營業稅948,75 0元負舉證責任，此部分主張不足採信。且依證人許進木於 原審97年8月28日言詞辯論期日所證，本件最終在結算時， 雖然將全部的發票補足等語，足見已補足發票，證明既已提 出足夠發票，即無再支付營業稅之必要，尤其過程中，被上 訴人從未告知有墊付營業稅之需要，其主張墊付營業稅948, 750元尚非小額，若真有墊付需要，在當時即應告知，卻於 臨訟才初次提出有此情事，上訴人實感莫名，顯與常理未合 云云。 2.按營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月 為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附 退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應 納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納 後，檢同繳納收據一併申報。營業人銷售貨物或勞務，依第 7條規定適用零稅率者，得申請以每月為一期，於次月15日 前依前項規定向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業 稅額。但同一年度內不得變更。前二項營業人，使用統一發 票者，並應檢附統一發票明細表，加值型及非加值型營業稅 法第35條定有明文。 3.經查：就系爭借牌契約，借牌費用尚包含營業稅5%部分，應 由上訴人負擔乙節，為兩造所不爭執，惟前開營業稅係採「 實支實付」（亦即實收實算）方式，業據上訴人許進木於原 審97年8月28日言詞辯論中陳明：系爭工程之營業稅是由被 上訴人2個月報繳一次，先由被上訴人開出含5％營業稅之發 票給花蓮工務段，花蓮工務段撥款後，被上訴人領取含稅工 程款的3％作為狹義借牌費，再由上訴人提供被上訴人等同 於剩餘工程款數額之發票讓被上訴人抵充，上訴人會盡量補 足發票給被上訴人去抵充，這樣就不用真的繳5％的營業稅 ，萬一上訴人提不出足額的發票，那被上訴人需就不足額的 部分繳付5％的營業稅，縱事後補齊發票，仍無法退回被上 訴人已繳交之營業稅，本件最後在結算時，雖然將全部發票 都補足，但被上訴人因上訴人未能於每2個月提供足額抵充 發票所以支付的營業稅不會退回，所以不能以最後提出的發 票來計算被上訴人已繳付的營業稅等語（見原審卷第190、1 91頁）。復據證人即被上訴人公司財務經理劉正君於本院上 訴審98年6月3日準備程序中證稱：若上訴人提供的發票不足 的話，就要補足百分之5的營業稅給被上訴人，之後仍要將 不足額的發票提供給被上訴人，後補的發票是為了營所稅的 問題；上訴人必須要提供發票，被上訴人只要跟業主請款時 ，就會提出上訴人給的發票，就會清楚不足的發票金額，其 等都會登帳，將業主撥給的款項先扣除代墊的營業稅及借牌 費、工程款，若有剩餘時，再還上訴人那方（見本院上訴審 卷一第115頁），核與上述規定相符，自堪信為真實。 4.上訴人雖主張證人許進木於原審97年8月28日言詞辯論期日 所證，本件最終在結算時，將全部的發票補足等語，足見已 補足發票，證明既已提出足夠發票，即無再支付營業稅之必 要云云。惟忽略前後文義係「萬一上訴人提不出足額的發票 ，那被上訴人需就不足額的部分繳付5％的營業稅，縱事後 補齊發票，仍無法退回被上訴人已繳交之營業稅，本件最後 在結算時，雖然將全部發票都補足，但被上訴人因上訴人未 能於每2個月提供足額抵充發票，所以支付的營業稅不會退 回，所以不能以最後提出的發票來計算被上訴人已繳付的營 業稅」，亦即倘發票不足，即應繳納營業稅，且繳納後即無 退回營業稅之問題，從而本件最後雖補齊所有發票，亦無濟 於事，仍有繳納營業稅之事實。上訴人斷章取義，顯有未合 。況上訴人許進木於本院上訴審98年5月6日準備程序中復清 楚表示：被上訴人公司已領得之工程款部分，有因發票不足 而繳營業稅之情形。被上訴人公司是做營造的，不可能會欠 稅，被上訴人公司代墊的營業稅款，會由上訴人給他的發票 憑證可以稽核。上訴人會在工程完成後，設法補足所有的發 票，但工程期間有可能因為發票不足，而由被上訴人公司代 墊營業稅而扣還的情形。縱使事後補足發票確實也因為當年 當月不退稅，所以有支出營業稅等語（見本院上訴審卷一第 74、75頁）。益證被上訴人確有代墊上訴人應負擔之營業稅 情形。故被上訴人辯稱：上訴人的發票不足抵充時，被上訴 人會先墊付營業稅，再從下次公路局撥款時，連同借牌費一 併扣除，餘款再匯入原花蓮企銀帳戶等語（見原審卷第191 、192頁），自屬有據。 5.又上訴人固主張被上訴人未就實際有代上訴人墊付營業稅94 8,750元負舉證責任，此部分主張不足採信云云。惟被上訴 人於97年7月29日民事爭點整理狀業已將代墊營業稅5%部分 金額為948,750元，列出其計算方式，營業稅期間係自88年8 月16日至89年10月19日止，總金額為18,975,000元，而其5% 即為948,750元（見原審卷第184頁）。而上訴人陳民宗於原 審「民事爭點整理暨調查證據聲請狀」復已陳明：關於營業 稅5%部分，應由上訴人負擔，上訴人並不爭執。對於被上訴 人表明106,942,887元工程款之營業稅繳納948,750元，上訴 人陳民宗亦不爭執等語（見原審卷第194頁）。亦即對於106 ,942,887元工程款之營業稅繳納948,750元並不爭執，則上 訴人既不爭執業已繳納948,750元，前開營業稅上訴人又未 主張已由其所繳納，自係由被上訴人代為繳納，上訴人一方 面不爭執業已繳納前開稅款，卻又爭執被上訴人代墊前開金 額，豈不怪哉？其此部分之主張自難採信。 6.另上訴人引用證人即會計師蘇元盛於本院上訴審之證詞，認 依90年營業稅法的規定，進項發票可以跨期申報，也沒有期 限限制，但係於93年頒佈，從94年1月1日施行，5年內的進 項發票還可以跨期申報，但超過5年的發票，就不能跨期申 報等語（見本院上訴審卷一第155頁），及財政部93年8月3 日台財稅字第0930454087號函，認既已補足所有發票，縱未 於當期補足，亦可跨期申報，即無代墊營業稅之問題云云。 惟按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當 期應納或溢付營業稅額。營業人因銷貨退回或折讓而退還買 受人之營業稅額，應於發生銷貨退回或折讓之當期銷項稅額 中扣減之。營業人因進貨退出或折讓而收回之營業稅額，應 於發生進貨退出或折讓之當期進項稅額中扣減之。進項稅額 ，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額」， 加值型及非加值型營業稅法第15條定有明文。「第四章第一 節規定計算稅額之營業人，其進項稅額憑證，未於當期申報 者，得延至次期申報扣抵。次期仍未申報者，應於申報扣抵 當期敘明理由。」，100年6月22日修正前（即本案發生時間 ）加值型及非加值型營業稅法施行細則第29條亦定有明文。 從而進項稅額憑證倘未於當期申報，僅得延至次期申報扣抵 ，倘未於次期申報扣抵，則應敘明理由。又「依營業稅法第 15條第1項規定：『營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後 之餘額，為當期應納或溢付營業稅額』，並參照該條文立法 說明謂：『本條第1項規定以當月分銷項稅額，扣減進項稅 額(不限當月分)為計算稅額之方法。……』及同法施行細則 第29條規定：『本法第四章第一節規定計算稅額之營業人， 其進項稅額憑證，未於當期申報者得延至次期申報扣抵。次 期仍未申報者，應於申報當期敘明理由』，既尚無扣抵期限 之規定，故如營業人敘明正當理由經核屬實者，其申報之進 項稅額，應准予核實扣抵」，財政部84年2月22日台財稅字 第841606337號函可資參照。從而縱使無扣抵期限之限制， 營業人仍應「敘明正當理由，經核屬實」，始能核實扣抵。 再者，「營業人依加值型及非加值型營業稅法施行細則第29 條規定，申報扣抵銷項稅額之進項稅額憑證，依行政程序法 第131條第1項規定，應受5年期間之限制。本部84年2月22日 台財稅第000000000號函，自94年1月1日起，停止適用。營 業人如仍有逾5年尚未提出申報扣抵之進項稅額憑證，應於 93年12月31日前提出申報扣抵銷項稅額」，財政部93年8月3 日台財稅字第09304540870號函亦可資參照。經查：系爭工 程於89年度完工，被上訴人年度營業稅亦已於90年間依法繳 清，並無證據顯示上訴人補足發票後，被上訴人有敘明正當 理由，經核屬實而扣抵營業稅之情形，復無證據足資證明已 依財政部93年8月3日台財稅字第09304540870號函意旨，本 於借牌契約請被上訴人於93年12月31日提出申報扣抵銷項稅 額，是以難認上訴人此部分之主張為有理由。 7.小結：被上訴人主張代為支付之營業稅948,750元自得計入 廣義借牌費用中，而得扣抵。 (三)就履約保證金手續費177,123元部分： 1.被上訴人主張：被上訴人於原審民事爭點整理狀即已說明廣 義之借牌費應包括借牌管理費、營業稅及履約保證金手續費 等，並將費用予以表列，履約保證金手續費部分即載明為17 7,123元。履約保證金手續費確實有上訴人負擔40%，被上訴 人負擔60%之約定，而177,123元推回去應證，就是以此比例 換算過。此與上訴人陳民宗之妻訴外人謝淑鈴傳真給被上訴 人公司財務長之內容相符。嗣因上訴人陳民宗等人做假扣押 的動作，以致於後面工程持續無法處理，後半段的部分，才 是由上訴人全部負擔等語（見本院更一審卷一第70頁反面、 第71、76頁）。上訴人則主張：依據契約雙方當時之約定， 履約保證金手續費已包含在借牌費3%內，由被上訴人自行承 擔，被上訴人自不得違反約定將履約保證金手續費獨立出來 ，此由被上訴人訴訟代理人林清祥於原法院90年度自字第15 號詐欺案件中自承「淨利沒有300萬元那麼多，其等是按照 工程分期，預算撥下來後，伊每期依比例取得約百分之3款 項作為支付其等行政管理費用及其支付押標及履約保證金的 利息」，可知履約保證金手續費及利息均應由被上訴人負擔 ，且依據被上訴人所提出之各項報表，被上訴人除支付工程 款外，並未曾向上訴人主張過任何「履約保證金之利息」， 且在上訴人委請蘇元盛會計師會算時，被上訴人亦未主張應 扣除「履約保證金之利息」，遲至兩造訴訟時才提出，實有 臨訟不實主張之可能。退言之，亦應依上訴人負擔40%比例 計算，核算後，被上訴人應負擔106,274元云云。 2.依據上訴人陳民宗於起訴時所提出之系爭收支彙總表註五所 載，借牌費係4,334,160元，該費用屬工程款106,942,887元 部分3%之借牌費3,208,287元（小數點以下四捨五入），加 上該工程款之營業稅948,750元暨履約保證手續費177,123元 之總合，已如前述，足見上訴人陳民宗之認知，履約保證手 續費177,123元應係不包含於工程款3%之借牌費中。 3.而關於履約保證除了現實提供的1千萬元保證金外，還有因 提供履約保證書而須繳付給銀行之手續費等情，業據證人即 被上訴人公司財務經理劉正君於本院上訴審98年6月3日準備 程序中證述屬實（見本院上訴審卷一第118頁），足見履約 保證金確實須繳納手續費給銀行。而依被上訴人提出之臺灣 省交通處公路局第四區工程處函，工程處於88年4月29日以 （88）四工工字第08676號函同意辦理系爭工程履約保證金 7,591萬元，擬以華僑銀行板橋分行履約保證案，再佐以履 約保證金保證書、華僑銀行板橋分行90年6月18日(9O)僑銀 板業字第39號函（見本院上訴審卷一第199至201頁），可推 知履約保證金之起迄日期約為88年4月29日至90年12月8日繳 至91年1月18日。 4.上訴人雖主張依被上訴人訴訟代理人林清祥於原法院90年度 自字第15號詐欺案件中之陳述，可知履約保證金手續費及利 息均應由被上訴人負擔云云。惟細究被上訴人訴訟代理人林 清祥所述，法官係問：「一共得到多少淨利？」，被上訴人 訴訟代理人林清祥答稱：「沒有三百萬那麼多，我們是按照 工程分期，預算撥下來後，我每期依比例取得約百分之三的 款項作為支付我們行政管理費用以及我支付押標及履約保證 金的利息。」等語（見本院上訴審卷一第104頁），亦即係 詢問被上訴人公司所得之淨利，而非借牌費多寡，且被上訴 人訴訟代理人林清祥係回答：被上訴人每期依比例約取百分 之3作為行政管理費及「履約保證金的『利息』」，亦非回 答「履約保證金『手續費』」，上訴人斷章取義，曲解被上 訴人訴訟代理人之真意，自不足採。 5.又被上訴人訴訟代理人於原審97年7月10日言詞辯論期日業 已自承：除借牌費即總工程款的3%及營業稅5%由上訴人負擔 外，因標到的金額遠低於底標，所以於銀行提供履約保證書 後，上訴人負擔40%，被上訴人負擔60%的手續費（見原審卷 第178頁）；被上訴人於原審民事爭點整理狀，亦載明銀行 出具履約保證金手續費，上訴人負擔40%，被上訴人負擔60% 等情（見原審卷第183頁）。從而就花蓮工務段已匯款之106 ,942,887元工程款部分，履約保證金手續費之分擔比例，兩 造約定由上訴人負擔40%，被上訴人負擔60%，應無爭議。 6.而被上訴人主張代墊之履約保證金手續費177,123元，業已 依前開分擔比例計算，亦據被上訴人提出訴外人謝淑鈴傳真 給被上訴人公司財務經理劉正君之資料為證（見本院上訴審 卷一第81頁），其上明確記載「3000萬/7591萬≒0.4」、「 故薛先生負擔0.4,我們負擔0.6」、「履約保證金費用合計 442808」、「442808×0.4=177123→薛先生負擔」、「4428 08×0.6=265685→我們負擔」。上訴人陳民宗之妻即證人謝 淑鈴於本院上訴審98年7月29日準備程序中亦證稱：前開傳 真文件，是伊傳真給劉正君。傳真資料上履約保證金費用合 計442,808元是如何來的，伊不知道，但伊認為我這方負擔 比較少，對伊們有利，所以伊就回傳。傳真文上記載「177, 123薛先生負擔」，實際上上訴人薛文夫有無負擔，伊不知 道等語（見本院上訴審卷一第191、193頁）。則該傳真形式 上當為真正，且所載7,591萬元恰為系爭工程履約保證金之 金額，更足見該傳真內容應堪信為真。而177,123元，即被 上訴人自原審即陳明並主張之金額（見原審卷第184頁）， 顯見被上訴人所主張代墊之履約保證金手續費177,123元， 係經兩造不爭執之比例計算得出。 7.小結：履約保證金手續費177,123元部分，自得計入廣義借 牌費用中，予以扣抵。 丁、就附表一所示上訴人匯款至被上訴人（含被上訴人訴訟代理 人林清祥）款項部分，上訴人得向被上訴人請求之金額為何 ？ (一)對於上訴人匯款至被上訴人（含被上訴人訴訟代理人林清祥 ）之款項上訴人得在本案請求乙節，為兩造所不爭執。被上 訴人僅爭執如附表一編號10、13之款項（分別為156,643元 及220,000元，合計376,643元）不應計入。則就其餘部分， 即如附表一編號1至9、11、12、14至27所示項目及金額部分 （合計52,139,710元），既為兩造所不爭執，當屬可採，上 訴人自得請求。至於被上訴人雖曾爭執如附表一編號1所示 1,000萬元部分，嗣已無爭執，並將之列為上訴人匯款至被 上訴人金額內（見本院更一審卷二第40頁、卷三第92頁）， 亦應算入，併予敘明。 (二)就被上訴人所爭執如附表一編號10（即訴外人蔣筱瑩於89年 1月4日匯款156,643元）以及編號13（即上訴人薛文夫89年2 月21日匯款220,000元）部分： 1.上訴人主張如附表一編號10（即訴外人蔣筱瑩於89年1月4日 匯款156,643元）以及編號13（即上訴人薛文夫89年2月21日 匯款220,000元）部分，係根據被上訴人98年6月3日所呈之 「個人匯入款項明細表」上之記載而為主張等語。被上訴人 則辯稱：此2筆款項，係因上訴人原花蓮企銀甲存存款不足 ，由被上訴人先行代墊，應由上訴人匯還被上訴人；是時上 訴人合夥負責財務之謝淑鈴出國，始臨時由薛文夫匯款，因 薛文夫不知非渠等之投資款，應以「蔣筱瑩」之名義匯款， 故直接以薛文夫名義為匯款人，此筆金額為返還代墊款等語 （見本院更一審卷一第98頁、本院卷二第172頁反面）。 2.經查：上訴人固提出前開2筆款項之匯款回條為證（見本院 更一審卷一第143頁），可知證人即原上訴人會計蔣筱瑩確 有於89年1月4日匯款156,643元予被上訴人訴訟代理人林清 祥；上訴人薛文夫亦有於89年2月21日匯款220,000元予被上 訴人訴訟代理人林清祥之事實。而被上訴人訴訟代理人於本 院上訴審98年5月6日及同年6月3日準備程序期日則已提出「 個人匯入款項明細表」、「轉入甲存帳戶明細表」（見本院 上訴審卷一第82、120至121、123頁），其中包含前開2筆款 項，且總合計金額為52,516,353元，即上訴人所主張匯款至 被上訴人（含被上訴人訴訟代理人林清祥），而向被上訴人 請求上開金額。由前開「個人匯入款項明細表」記載內容觀 之，足徵前開2筆款項，係以「蔣筱瑩」及上訴人「薛文夫 」名義匯款予被上訴人訴訟代理人林清祥，亦算入上訴人匯 款予被上訴人（含被上訴人訴訟代理人林清祥）部分。被上 訴人主張此部分係因系爭花蓮企銀甲存存款不足，而由被上 訴人先行代墊，應由上訴人匯還被上訴人等語，此情業據證 人即被上訴人公司原財務經理劉正君於本院證述在卷(見本 院卷二第233頁反面)，並有被上訴人提出之日記帳關於89年 2月21日「借方金額：221,809」、「科目名稱：銀行存款- 花企營業甲」、「摘要內容：(繼正公司名下)僑銀板橋綜乙 入」；「貸方金額：221,809」、「科目名稱：銀行存款-僑 銀板橋綜乙戶」、「摘要內容：入花企營業甲」等記載內容 為證，與上訴人提出之前開匯款回條及「個人匯入款項明細 表」並無矛盾之處(金額僅有1,809元之差距)。且正因為是 被上訴人曾代墊、匯入此2筆款項，且上訴人業已匯還，始 未將此2筆款項列入如附表二所示被上訴人匯款至上訴人項 目中，並追討前開款項。參以上訴人於臺灣花蓮地方法院90 年度自字第15號以及本院96年上易字第34號刑事案卷中，亦 坦認有甲存存款不足，由被上訴人代墊補足情事，可知被上 訴人之主張並非虛妄。再觀諸上訴人於起訴時亦未主張此兩 筆款項，或未在個人匯入繼正明細表中列入之款項亦可得知 ，被上訴人此部分之主張尚屬有據，自可主張扣除此兩筆款 項。從而上訴人主張上訴人匯款至被上訴人（含被上訴人訴 訟代理人林清祥）部分，包含如附表一編號10（即訴外人蔣 筱瑩於89年1月4日匯款156,643元）以及編號13（即上訴人 薛文夫89年2月21日匯款220,000元），合計376,643元，不 足採信，應予扣除。 3.小結：如附表一所示上訴人匯款至被上訴人（含被上訴人訴 訟代理人林清祥）部分，應扣除附表一編號10(156,643元) 及編號13(220,000元)，合計376,643元，上訴人得向被上訴 人請求之金額為52,139,710元(計算式：52,516,353－376,6 43＝52,139,710元)。 (三)如附表一編號28至31「更一審上訴人提出之款項」所示訴外 人蔣筱瑩4筆匯款（合計3,695,706元）部分： 1.查前開4筆款項係上訴人於102年5月1日民事陳報狀提出（見 本院更一審卷二第47、53頁），主張股東匯款至被上訴人（ 包含被上訴人訴訟代理人林清祥）之款項，尚應計入前開4 筆款項，合計3,695,706元，並提出匯款回條4紙為證（見本 院更一審卷二第62至65頁）。被上訴人則辯稱：此4筆款項 ，係因上訴人系爭花蓮企銀甲存存款不足，由被上訴人先行 代墊，本應由上訴人匯還被上訴人等語(見本院卷二第172頁 正反面)。 2.經查：上訴人固提出前開4筆款項之匯款回條為證（見本院 更一審卷二第62至65頁），可知證人即原上訴人會計蔣筱瑩 確有於88年12月23日匯款48,537元、89年1月15日匯款239, 820元、89年2月1日匯款515,767元、89年2月9日匯款2,891, 582元予被上訴人。被上訴人主張此部分係因原花蓮企銀甲 存存款不足，而由被上訴人先行代墊，應由上訴人匯還被上 訴人等語，此情業據被上訴人公司原財務經理劉正君於本院 證述：上開4筆款項係返還被上訴人將名下僑銀板橋綜乙帳 戶轉匯到上訴人原花蓮企銀甲存存款帳戶內，以補票款不足 之代墊款，上開4筆款項匯款單上之金額，除匯款單上515,7 67元與被上訴人公司日記帳記載之515,571元，有196元之差 距，該差距是何原因已忘記，其餘金額均有相符，係返還被 上訴人之代墊款等語(見本院卷二第232至233頁)，並有被上 訴人公司提出之日記帳8紙在卷可稽(見本院卷二第174至178 、238、239頁)。且正因為是被上訴人曾代墊、匯入此2筆款 項，且上訴人業已匯還，始未將此4筆款項列入如附表二所 示被上訴人匯款至上訴人項目中，並追討前開款項。參以上 訴人於臺灣花蓮地方法院90年度自字第15號以及本院96年上 易字第34號刑事案卷中，亦坦認有甲存存款不足，由被上訴 人代墊補足情事，可知被上訴人之主張尚屬有據。再觀諸上 訴人於起訴時亦未主張此4筆款項，或未在個人匯入繼正明 細表中列入之款項亦可得知，被上訴人此部分之主張尚屬有 據，自可主張扣除此4筆款項。從而上訴人主張上訴人匯款 至被上訴人部分，包含如附表一編號28（即訴外人蔣筱瑩於 88年12月23日匯款48,537元）、編號29（即訴外人蔣筱瑩於 89年1月15日匯款239,820元）、編號30（即訴外人蔣筱瑩於 89年2月1日匯款515,767元）以及編號31（即訴外人蔣筱瑩 於89年2月9日匯款2,891,582元），合計3,695,706元，不足 採信，應予扣除。 3.小結：如附表一編號28至31(更一審上訴人提出之款項)所示 訴外人蔣筱瑩4筆匯款（合計3,695,706元）部分，係返還被 上訴人之代墊款，是以上訴人向被上訴人請求此部分之金額 應無理由。 戊、就附表二所示被上訴人匯款至上訴人部分，被上訴人得主張 之項目及金額為何？ (一)於被上訴人匯款至上訴人部分之款項被上訴人得在本案主張 扣除或抵銷乙節，為兩造所不爭執。兩造間就如附表二編號 1、2、4至16所示款項，合計35,182,698元部分，亦不爭執 ，堪應信為真。上訴人對於如附表二編號3所示900萬元中之 365,971元部分（其中8,634,029元部分上訴人則未爭執）， 及如附表二編號17至22部分，仍有爭執，以下即就上訴人有 爭執部分，析述如下。 (二)就如附表二編號3所示900萬元中之365,971元部分： 1.被上訴人於原審即已主張因上訴人提供1,000萬元之擔保金 ，已於88年11月15日退還900萬元，因扣除代墊費用，實際 匯款額為8,634,029元並有匯款單影本在卷可稽（見原審卷 第171、173頁）云云；於本院審理中為相同之主張（見本院 更一審卷一第107頁），並仍以被上訴人公司88年日記帳為 證據（見本院上訴審卷二第68頁）。上訴人則認為8,634,02 9元與900萬元無關，因當時其等匯的是1,000萬元，而非900 萬元，帳面上並沒有900萬元此數字，而是2筆款項湊出來的 ，此部分與1,000萬元無因果關係，被上訴人應說明365,971 元是代墊何筆款項，且應由被上訴人負舉證責任等語。 2.經查：就前開365,971元部分，被上訴人除於本院上訴審提 出被上訴人公司88年日記帳為證據（見本院上訴審卷二第68 頁）之外，另於本院再次提出該88年度日記帳(見本院卷二 第179頁)，復經證人即被上訴人公司原財務經理劉正君於本 院證述：上開日記帳所載這一筆是我們要還薛文夫900萬， 因為我們有幫他們先代墊款30幾萬，我有先扣除，所以我匯 了8百60幾萬元等語(見本院卷二第233頁反面)。是以日記帳 上始有365,971元之記載，且與8,634,029元二者相加即9,00 0,000元，足認被上訴人確有支出此款項，自可將此款項計 入被上訴人匯款至上訴人部分。 (三)就如附表二編號17、18，即被上訴人依據89年10月3日同意 書，於89年10月4日匯款給上訴人許進木6,832,817元及共億 機械公司240,000元部分： 1.就此部分，被上訴人主張：上訴人合夥發生歧異後，曾至被 上訴人公司會帳，於89年10月3日3人共同簽訂同意書（由訴 外人謝淑鈴代表上訴人陳民宗）將結算金額匯予其等指定帳 戶，以後款項即撥入訴外人謝淑鈴000-000-00-000000帳戶 。如附表二編號17、18所示部分，係依據他們的同意書去匯 款的等語（見本院更一審卷一第109頁、卷三第75頁反面、 76頁）等語。並提出同意書乙紙、匯款委託書2紙為證（見 本院上訴審卷一第141、273、274頁、卷二第72至74頁）。 上訴人則認：關於如附表二編號17、18被上訴人匯款之金額 及事實沒有意見，但並未對上訴人發生效力，上訴人否認同 意書之真正，且依證人謝淑鈴之證述，其係在「空白的紙上 簽名的」。當初簽署上開同意書，係被上訴人告知若要領取 剩餘款項即應簽署，但簽署時之同意書上並無內容，故簽名 雖真，但否認有同意撥款之內容，且上開款項也與本案工程 或借牌契約無涉，不得援引於本案中主張。倘若上開款項與 本案工程相關，應同其他款項直接由被上訴人帳戶下支付， 何以大費周章獨此2款項另以同意書方式簽名確認？顯見此2 筆款項與本案應無關聯性。依據證人許進木證言，證人許進 木一再強調6,832,817元部分是由其先代墊，再持相關憑證 向被上訴人申請款項，故被上訴人手中鐵定有固道公司開立 之6,832,817元相關憑證，金錢交付之原因五花八門，該款 項究竟是否與本案工程相關，仍舊未見被上訴人提出憑證以 實其說。從而縱使被上訴人證明有匯款之事實，惟不足證明 該款項因本案工程支付廠商所需費用，自不得持不相干費用 於本案中主張扣減云云。 2.經查：89年10月3日同意書上係載明：「茲同意撥款柒佰零 柒萬貳仟捌佰壹拾柒元正至下列帳戶：1.臺灣銀行蘇澳分行 000- 000-000000共億機械工業股份有限公司（水門）金額 240,000。2.台新銀行花蓮分行00000000000000許進木（固 道A.C及模板）金額6,832,817」、「同意人：薛文夫、許進 木、謝淑鈴」、「中華民國八十九年十月三日」（見本院上 訴審卷一第141頁）。而被上訴人確於89年10月4日分別匯款 239,970至共億機械公司，6,832,737元至許進木帳戶，且匯 費分別為30元及80元，復有匯款委託書2紙在卷可稽（見本 院上訴審卷一第273、274頁）。復據證人許進木於本院證述 ：編號17之6,832,817元被上訴人確有匯給伊等語(見本院卷 一第196頁反面、197頁)，則被上訴人上開2筆匯款金額各加 上匯費，即為同意書上上訴人3人同意撥款之金額，顯然被 上訴人確依同意書之內容匯款無訛。從而被上訴人主張此部 分金額亦應扣抵乙節，即非無據。 3.上訴人陳民宗雖否認前開同意書之真正，主張上訴人3人係 在「空白的紙上簽名的」云云。惟此變態事實，依舉證責任 分配，自應由上訴人負舉證責任，然上訴人並未舉證以實其 說。且證人許進木業於本院上訴審100年3月3日準備程序期 日證稱：當時有簽前開同意書，伊與上訴人陳民宗夫婦都有 到，那時工地已經完工，可能財務有問題，上訴人陳民宗去 結算，有簽同意書，說不管工地的事情。那天是因為工程款 下來要匯錢給小包，因有的錢是公司借出去，要匯給小包。 伊印象中被上訴人公司財務經理劉正君、董事長、伊、上訴 人陳民宗夫妻、薛文夫夫妻或其中一人有到，換言之，就是 伊等3人股東都有到，才會在上面簽字。就如附表二編號17 部分，當初股東3人均同意匯錢，才會匯到伊帳戶，這筆錢 是伊先開支票，相關憑證明細都在被上訴人公司會計，固道 公司是1家瀝青公司，……同意書上伊的簽名，就是伊簽的 。就如附表編號18部分，係因上訴人陳民宗等人不管公司業 務，而一般買材料是簽帳，所有小包的發票都會開給被上訴 人公司，印象中，共億機械公司來請款，如果是開發票來的 時候，伊等沒有錢給他們，後來工程款進來之後，所以才會 直接付款等語（見本院上訴審卷二第128頁反面至130頁）。 且觀該份同意書內容，書寫平整，各行間距相當，難認是先 簽名，再事後補上同意書之內容。參酌證人即上訴人之會計 林燕萱於臺灣花蓮地方法院90年度自字第15號以及本院96年 上易字第34號刑事案卷中，具結證述：同意書是大家討論出 來的等語（見90年度自字第15號卷一第207頁），因此上訴 人空言主張伊等是在空白紙上簽名，難以採信，是以該同意 書內容對上訴人等應已發生效力。 4.上訴人雖又主張此2筆款項與本案應無關聯性。惟依前開證 人許進木所述，均屬下包之請款，已難認如附表二編號17、 18與兩造系爭借牌契約無關。況參諸上訴人陳民宗於假扣押 事件所提出之「東華大學8K＋000～13K＋000道路新建工程 」工程成本支出差異數＄2,618,813說明明細表上亦有「固 道瀝青混凝土款＄6,6660,000」、「共億水門款＄240,000 」之記載（見原法院90年度裁全字第197號卷第21頁），其 中共億機械公司部分，金額完全一致。固道瀝青混凝土款部 分則可與前開說明書相呼應，則縱無核銷之單據，亦可認定 前開2筆款項應與系爭工程及兩造借牌契約有關，則被上訴 人主張此2筆金額應扣抵，即非無理由，應予准許。 (四)就如附表二編號19至22，有關華毅133,855元、三謝610,613 元、安家500,000元、許進木32,097元部分： 1.被上訴人主張前開部分亦屬被上訴人匯款至上訴人部分，並 提出被上訴人89年度向國稅局報稅憑證登載紀錄、日記帳、 轉帳傳票等件為證（見本院上訴審卷二第57、75至78頁）。 上訴人則認：上訴人雖承認有前開4筆匯款事實，惟否認與 本案借牌工程之關聯性，被上訴人為營造公司，可能因其他 工程案件或原因匯款給上開3家公司。且前開款項也從未見 被上訴人提出，卻於臨訟時始初次提出，又無法說明其關聯 性，上訴人亦感莫名，不足採信云云（見本院更一審卷三第 76、107頁）。 2.前開4筆款項，被上訴人確有如數匯款乙節，為兩造所不爭 執，並有89年度向國稅局報稅憑證登載紀錄、日記帳、轉帳 傳票等件附卷可憑（上訴人對前開證據形式真正不爭執，見 本院上訴審卷二第122頁反面），堪信為真。上訴人雖否認 前開匯款事實與本案借牌工程之關聯性，惟依被上訴人所提 出之轉帳傳票，其上除記載付款予華毅133,855元、三謝610 ,613元、安家500,000元、許進木32,097元外，復記載「東 華大學道路」字樣（見本院上訴審卷二第78頁），而被上訴 人上開記載之時，並無預見日後會有訴訟糾紛，特意巧立名 目為不實記載，顯見前開4筆款項係與系爭工程有關，上訴 人前開主張自屬無稽，難以採信。被上訴人主張此4筆金額 應扣抵，即非無理由，應予准許。 己、就如附表三所示被上訴人給付下包廠商之工程款，匯款至原 花蓮企銀帳戶（含花蓮企銀甲存與直接付於廠商）部分： (一)對於被上訴人給付下包廠商之工程款，匯款至原花蓮企銀帳 戶（含花蓮企銀甲存與直接付於廠商）款項，被上訴人得主 張扣除乙節，為兩造所不爭執。而上訴人雖於103年6月26日 提出「民事言詞辯論意旨狀」，就如附表三編號1所示160,0 00部分，仍為爭執云云（見本院更一審卷三第106頁、本院 卷二第207頁反面）。 (二)惟按當事人於準備程序中經受命法官整理協議之不爭執事項 ，性質上為民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，主張該 項事實之當事人即可無庸舉證（最高法院102年度臺上字第2 297號裁定意旨參照）。亦即當事人於準備程序中經受命法 官整理協議之不爭執事項，既係在受命法官前積極而明確的 表示不爭執，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之 自認，倘當事人能證明其所不爭執之事項與事實不符，為發 現真實，仍得適用同條第3項之規定，許其撤銷與該事實不 符之不爭執事項，而可不受其拘束，始符公平原則，此與同 法第270條之1第3項但書係專指協議爭點之情形尚有不同（ 最高法院100年度臺上字第1939號判決意旨參照）。詳言之 ，訴訟上之自認，除依民事訴訟法第279條第3項規定撤銷外 ，在辯論主義之範圍內有拘束法院之效力。又當事人於言詞 辯論時經法官整理協議之不爭執事項，既係在法官前積極而 明確的表示不爭執或沒有意見，性質上應屬民事訴訟法第27 9條第1項所規定之自認，除當事人能證明其所不爭執之事項 與事實不符，為發現真實，仍得適用同條第3項之規定，許 其撤銷與該事實不符之不爭執事項外，自應受該不爭執事項 之拘束（最高法院103年度臺上字第812號判決意旨參照）。 查本件原審於97年7月10日言詞辯論期日，經法官諭知行集 中審理，試擬不爭執及爭執事項，其中已將被上訴人業已匯 款109,565,739元至原花蓮企銀帳戶部分，列為不爭執事項 （見原審卷第180頁），並諭知若對於試擬之爭點整理有爭 執，應於20日內提出書狀表示意見，逾期未表示，視為同意 上述爭點之整理，上訴人並未於20日內提出書狀表示意見， 嗣於97年8月28日始提出民事爭點整理暨調查證據聲請狀， 自已生失權效果，原審判決亦將之列為不爭執事項（見原審 判決書第7頁）。嗣經本院上訴審於98年5月6日準備程序中 行爭點協商，就兩造不爭執事項部分，即包含對起訴狀原證 五所載之「繼正匯至花企甲存109,565,739元」，上訴人對 此表示「沒有意見」（見本院上訴審卷一第78頁）；本院更 一審判決並將之列為不爭執事項（三）（見本院上訴審判決 書第17頁）。經本院更一審於103年5月30日準備程序中，再 次協商不爭執事項即如本院上訴審所列不爭執事項（見本院 更一審卷三第77頁反面）。則上訴人於歷審中多次翻異前詞 ，就前開不爭執事項，再為爭執，難認與禁反言原則無違。 且上訴人對於如附表三編號1所示160,000元部分，於審理期 間雖迭有爭執，然既經兩造於本院更一審103年5月30日準備 程序中經受命法官整理協議為不爭執事項，性質上即為民事 訴訟法第279條第1項所規定之自認，主張該項事實之被上訴 人即可無庸舉證，於本院更一審言詞辯論期日前，亦未見上 訴人有撤銷其先前自認之意思，且證明其所不爭執之事項與 事實不符，為發現真實，而得適用同條第3項之規定，許其 撤銷與該事實不符之不爭執事項之情形，上訴人自應受此不 爭執事項之拘束，而不得為相異之主張。 (三)況被上訴人業已提出「轉入甲存帳戶明細表」乙份為證，其 上確實記載88年5月21日轉入甲存帳戶160,000元，備註欄並 註明為開戶款（見本院上訴審卷一第120、121頁），參諸前 開「轉入甲存帳戶明細表」中其餘各項金額，上訴人均不爭 執為被上訴人匯至上訴人原花蓮企銀帳戶內。參諸證人即被 上訴人公司原財務經理劉正君於本院上訴審98年6月3日準備 程序中證述：被上訴人所提出之明細表5紙（包含前開「轉 入甲存帳戶明細表」）係被上訴人公司出納所製作，該內容 原則上沒有問題等語在卷（見上訴審卷一第118頁）。上訴 人於起訴時，亦已將包含160,000元之109,565,739元作為被 上訴人給付下包廠商之工程款，匯款至原花蓮企銀帳戶（含 花蓮企銀甲存與直接付予廠商）之金額。又上訴人雖主張前 開88年5月21日之160,000元為開戶款，係由上訴人提供，而 非被上訴人墊付，此部分係用現金交付給被上訴人，然並未 舉證以實其說，並自承此部分舉證上比較困難，證據較為薄 弱等語（見本院更一審卷一第109頁反面）。參以因原花蓮 區中小企業銀行於91年5月前之交易明細並未電腦化，因此 無法提供被上訴人專供借牌而由上訴人使用之00000-000000 號帳戶，有繼受花蓮區中小企業銀行之中國信託商業銀行股 份有限公司97年6月17日中信銀集作字第97507091號函可徵 （見原審卷第170頁），負責保管上開帳戶之上訴人迄至辯 論終結為止，仍未提出該帳戶協助釐清事實，基於全辯論意 旨，本院認為被上訴人此部分之主張，已堪採信，上訴人前 開主張則尚難遽信，從而如附表三編號1所示160,000元自應 計入。 (四)至於如附表三編號2至39部分之金額，兩造並不爭執，堪以 採信，是以附表三部分之總金額為109,565,739元。 庚、系爭7,880,805元尾款請求權既已發生，上訴人得請求之金 額及被上訴人得主張抵銷之金額部分： (一)就如附表四編號1至6所示正項金額，合計12,836,622元，既 為兩造所不爭執，則上訴人據此請求被上訴人給付，即非無 理由，應予准許。 (二)再按民法第334條規定，二人互負債務，而其給付種類相同 ，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務互相抵銷。 是抵銷之要件有四，(1)當事人互負同種類標的之債務。(2) 雙方所負債務均屆清償期。(3)依債務性質及法律之規定適 於抵銷。(4)當事人未預先表示反對之意思（最高法院80年 度臺上字第1345號判決意旨參照）。次按抵銷應以意思表示 向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對 人之協助，亦無經法院裁判之必要；抵銷為消滅債務之單獨 行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為 此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意； 被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對 於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主 張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響 被告抵銷權之行使(最高法院47年度臺上字第355號、50年度 臺上字第291號、67年度臺上字第1647號判例意旨參照)。經 查： (三)就如附表四編號7至12所示負項金額部分，合計7,302,172元 ，亦為兩造所不爭執，且被上訴人於原審即已提出並主張抵 銷（見原審卷第174、175、184頁），則被上訴人據以提出 抵銷之抗辯，即有理由，亦應准許。 (四)關於附表四編號13至21履約保證手續費部分： 1.被上訴人主張：編號13至21履約保證手續費係被上訴人支出 等語，惟上訴人否認之，因履約保證金手續費已包含在借牌 費百分之3內，應由被上訴人自行承擔；退言之，亦應由上 訴人負擔百分之40，由被上訴人負擔百分之60等語。 2.被上訴人主張編號13至21履約保證手續費係伊支出等情，有 花旗(台灣)銀行板新分行99年4月8日(99)花旗(台灣)銀板新 字第0005號函所附被上訴人支票正反面影本20份、被上訴人 名下僑銀板新綜乙銀行存款明細(90年1月8日履約保證2筆支 出、90年6月8日1筆支出)2紙(見本院上訴審卷一第299頁至 319頁、上訴審卷二第79至82頁)，堪認被上訴人確有支出此 部分之履約保證手續費。 3.依據上開丙之(三)之說明，可知履約保證手續費應係不包含 於工程款3%之借牌費中，上訴人認履約保證手續費已包含在 借牌費百分之3內與雙方原約定不同，不足採信。 4.又履約保證金手續費之分擔比例，兩造約定由上訴人負擔40 %，被上訴人負擔60%，已如前述，則編號13至21履約保證手 續費部分自應依此比例由兩造負擔。從而依被上訴人主張之 金額合計362,511元(計算式：200,000＋33,333＋｛18454× 7｝＝362,511)，則被上訴人得據以提出抵銷之金額是145,0 04元(計算式：362,511×0.4＝145,004)，超過此部分，則 不得主張抵銷。 (五)關於編號22代墊支票到期不足款53,928元部分： 此部分被上訴人雖提出被上訴人89年10月15日轉帳傳票2紙 ，然依該轉帳傳票記載之內容，固有票據到期之情形，然無 法證明被上訴人有代墊支票到期不足款53,928元，又據上訴 人否認在卷，則被上訴人主張抵銷此部分之金額，難認有理 由。 (六)關於編號23代墊(賠償)中華電信(供給材料)部分： 業據被上訴人提出中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公 司花蓮營運處89年12月26日花建設字第89BD600023號函為憑 (見本院上訴審卷二第84頁)，依該函內容係指被上訴人施作 系爭工程短缺該營運處供給材料，應賠償43,545元，並要求 業主於工程尾款代為扣除俾利結案等語；證人許進木對該費 用又表示不清楚(見本院卷一第197頁正面)，可見應非負責 工程施工之許進木代墊，又無證據顯示係業主自工程尾款扣 除或上訴人自行賠償，依一般交易經驗，系爭工程既係以被 上訴人公司名義得標施作，為避免商譽受損，當係被上訴人 代墊無訛，則被上訴人主張抵銷此部分之金額43,545元，應 認有理由。 (七)關於編號25代墊雜項清理、編號26代墊水溝清除、編號28代 墊除草費用、編號29代墊驗收費用、編號30代墊瀝青費用、 編號32代墊款-安家、編號33代墊款-固道部分： 1.上訴人以上開款項雖有被上訴人支付資金之證明，然而該款 項不明，無法從支付證明中找到與本案之關聯性，否認為代 墊款，且亦欠缺上訴人之簽章同意，無拘束上訴人之效力等 語置辯。 2.然查：此部分有花旗(台灣)銀行板新分行98年10月21日、98 年12月25日(98)花旗(台灣)銀板新字第65、67號函所附被上 訴人支票正反面影本(見本院上訴審卷一第262至266、277至 282頁)在卷可稽，再參以證人許進木於本院之證詞(見本院 卷一第197頁正反面)，堪認被上訴人確有支出此部分之代墊 款，且係與本案工程有關，則被上訴人主張抵銷此部分之金 額，應認有理由。 (八)關於編號24、27代墊技師出差費、編號31代墊營業稅、編號 34合約印花稅部分： 1.上訴人認上開費用均屬被上訴人應負擔之行政費用，已包含 在借牌費中等語。 2.此部分業據被上訴人提出90年12月31日日記帳、出差報告旅 費申請表、機票影本、轉帳傳票影本、支出證明單、匯款委 託書影本等在卷可徵(本院上訴審卷二第85至89、91至96頁) ，再參以證人許進木於本院之證詞(見本院卷一第197頁正反 面)及工程慣例，堪認被上訴人確有支出此部分之代墊款。 3.查上訴人係負責現場施工，依據上開丙之(三)之說明，可知 系爭工程行政費用應係不包含於工程款3%之借牌費中，上訴 人認已包含在借牌費百分之3內與雙方原約定不同，不足採 信，則被上訴人主張抵銷此部分之金額，應認有理由。 (九)關於編號35代墊業主扣鋼筋、下腳料、編號36退勝利營造溢 領鋼筋款、編號37應付溢領鋼筋材料費部分： 1.上訴人認為僅有公文催款，並無證據證明該款項為被上訴人 所支付等語 2.依據交通部公路總局第四區養護工程處100年7月7日四工工 字第1001003592號函說明，溢領鋼筋：548,653元。下腳料 ：211,899元(原係繳還335,127元，後察覺計算誤植辦理更 正，實則繳還211,899元)。瀝青混凝土扣款：72,027元，以 上合計繳還832,579元(與90年8月14日(90)四工花字第05550 號函所指955,807元有所出入，併此陳明)，因此依該函之說 明可知被上訴人所列編號35之金額有誤，應以實際繳還之83 2,579元始得主張抵銷。逾此金額部分，應認無理由。 3.關於編號36退勝利營造溢領鋼筋款、編號37應付溢領鋼筋材 料費部分，業據被上訴人提出花蓮工務段90年4月6日(90)4 月6日(90)四工花字第02113號函(見本院前前審卷一第139頁 )、「東華大學8K＋000～13K＋000道路新建工程」溢領鋼筋 及後續工程款釐清會議紀錄(開會時間101年10月30日)、債 務承認書為證，堪認被上訴人確有支出此部分之代墊款而得 主張抵銷 (十)關於被上訴人主張代墊款應付遲延利息部分： 1.上訴人以(1)未約定利息：被上訴人主張基於民法第546條第 1項為請求。然本案雙方所成立者乃借牌之無名契約，被上 訴人所能取得者僅為管理費，並無利息之約定，從而被上訴 人以民法第546條第1項自有違誤。被上訴人應就雙方有約定 利息乙情負舉證責任。(2)被上訴人主張之代墊款均未通知 上訴人，為上訴人所不知，故縱使有代墊事實，其利息起算 點應以被上訴人催告返還代墊款之日起算，然本案被上訴人 是在訴訟中才提出代墊之主張，故其利息起算時點，亦有誤 會等語。 2.經查：被上訴人未舉證證明兩造間有墊款利息之約定，且代 墊款之請求返還為給付無確定期限之債務，其遲延利息之起 算，以催告時起算(民法第229條第2項)，而被上訴人自始未 催告上訴人等返還上開代墊款，其利息依法不得起算。是以 被上訴人主張代墊款應付遲延利息部分即附表四編號38至46 均不得主張抵銷。 七、綜上所述，經前開分析結果： (一)上訴人得請求之金額為171,919,219元，即花蓮工務段已匯 款之工程款106,942,887元＋附表一所示上訴人匯款至被上 訴人（含被上訴人訴訟代理人林清祥）之金額52,139,710元 ＋附表四編號1至6所示正項金額12,836,622元＝171,919,21 9元。 (二)被上訴人得主張扣抵或抵銷之金額為168,038,612元，即借 牌費4,334,160元＋附表二所示被上訴人匯款至上訴人之金 額43,898,051元＋附表三所示被上訴人給付下包廠商之工程 款，匯款至原花蓮企銀帳戶（含花蓮企銀甲存與直接給付於 廠商）金額109,565,739元＋附表四編號7至12所示負項金額 7,302,172元＋附表四編號13之後所示負項金額2,938,490元 ｝＝168,038,612元。 (三)上開二項金額相互扣抵或抵銷後，上訴人得請求3,880,607 元，即171,919,21－168,038,612元＝3,880,607元。從而， 上訴人依借牌契約之法律關係，請求被上訴人給付3,880,60 7元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理 由，不應准許。 (四)又民法第229條第1、第2項、第233條第1項前段、第203條規 定，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債 務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息。但因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者， 依民法第230條規定，債務人不負遲延責任。本件被上訴人 應給付之款項，因上訴人陳民宗等人聲請假扣押，第三人花 蓮工務段將尾款經結算後應給付予被上訴人之款項，因收受 原法院假扣押命令，而依強制執行法規定辦理清償提存，致 被上訴人無法現實提領該筆金額，依借牌契約給付予上訴人 ，屬不可歸責於己之事由，依民法第230條規定，被上訴人 不負遲延責任，亦即被上訴人並無給付遲延利息之義務。上 訴人請求以法定利率計算遲延利息部分，洵屬無據，不應准 許。 (五)原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽， 上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄， 改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原判決為上 訴人敗訴之判決，所持理由與本院雖有不同，但結論並無二 致，仍應維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴及擴張之訴，均為無理由，依民事訴訟 法第463條、第385條第1項、第449條第2項、第78條、第85 條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 11 日 民事庭審判長法 官 劉雪惠 法 官 李珮瑜 法 官 李水源 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 5 月 11 日 書記官 蔡芬芳 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一： 股東（即上訴人）匯款至繼正（含林清祥）： ┌──┬────┬─────┬────┬─────┬─────┐ │編號│匯款日期│ 匯款金額 │ 匯款人 │上訴人證明│爭執不爭執│ │ │（民國）│（新台幣）│ │之方法 │事項 │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤ │1 │88.04.08│10,000,000│謝月鐘（│1、被上訴 │不爭執 │ │ │ │ │即謝淑鈴│人98年6月 │ │ │ │ │ │，下稱謝│3日庭呈之 │ │ │ │ │ │淑鈴） │「個人匯 │ │ │ │ │ │ │入款項明 │ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ │ │ │ │ │2、前審原 │ │ │ │ │ │ │證7、原證8│ │ │ │ │ │ │。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤ │2 │88.05.27│ 100,000│ 薛文夫│被上訴人98│不爭執 │ │ │ │ │ │年6月3日庭│ │ │ │ │ │ │呈之「個人│ │ │ │ │ │ │匯入款項明│ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤ │3 │88.07.13│ 3,000,000│ 陳民宗│被上訴人98│不爭執 │ │ │ │ │ │年6月3日庭│ │ │ │ │ │ │呈之「個人│ │ │ │ │ │ │匯入款項明│ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤ │4 │88.08.13│ 3,400,000│ 謝淑鈴│被上訴人98│不爭執 │ │ │ │ │ │年6月3日庭│ │ │ │ │ │ │呈之「個人│ │ │ │ │ │ │匯入款項明│ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤ │5 │88.09.16│ 351,421│ 薛文夫│被上訴人98│不爭執 │ │ │ │ │ │年6月3日庭│ │ │ │ │ │ │呈之「個人│ │ │ │ │ │ │匯入款項明│ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤ │6 │88.09.30│ 3,900,000│童艷齡（│被上訴人98│不爭執 │ │ │ │ │實際上為│年6月3日庭│ │ │ │ │ │謝淑玲出│呈之「個人│ │ │ │ │ │資） │匯入款項明│ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤ │7 │88.11.29│ 7,109,000│ 謝淑鈴│1、被上訴 │不爭執 │ │ │ │ │ │人98年6月 │ │ │ │ │ │ │3日庭呈之 │ │ │ │ │ │ │「個人匯 │ │ │ │ │ │ │入款項明 │ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ │ │ │ │ │2、前審原 │ │ │ │ │ │ │證25。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤ │8 │88.12.15│ 72,563│ 謝淑鈴│被上訴人98│不爭執 │ │ │ │ │ │年6月3日庭│ │ │ │ │ │ │呈之「個人│ │ │ │ │ │ │匯入款項明│ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤ │9 │88.12.21│ 1,082,302│ 陳民宗│1、被上訴 │不爭執 │ │ │ │ │ │人98年6月 │ │ │ │ │ │ │3日庭呈之 │ │ │ │ │ │ │「個人匯 │ │ │ │ │ │ │入款項明 │ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ │ │ │ │ │2、前審原 │ │ │ │ │ │ │證26。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤ │10 │89.01.04│ 156,643│ 蔣筱瑩│被上訴人98│被上訴人 │ │ │ │ │ │年6月3日庭│爭執 │ │ │ │ │ │呈之「個人│ │ │ │ │ │ │匯入款項明│ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤ │11 │89.01.31│ 2,400,000│ 謝淑鈴│1、被上訴 │不爭執 │ │ │ │ │ │人98年6月 │ │ │ │ │ │ │3日庭呈之 │ │ │ │ │ │ │「個人匯 │ │ │ │ │ │ │入款項明 │ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ │ │ │ │ │2、原證27 │ │ │ │ │ │ │。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤ │12 │89.01.31│ 2,400,000│ 許進木│被上訴人98│不爭執 │ │ │ │ │ │年6月3日庭│ │ │ │ │ │ │呈之「個人│ │ │ │ │ │ │匯入款項明│ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤ │13 │89.02.21│ 220,000│ 薛文夫│被上訴人98│被上訴人 │ │ │ │ │ │年6月3日庭│爭執 │ │ │ │ │ │呈之「個人│ │ │ │ │ │ │匯入款項明│ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤ │14 │89.02.29│ 416,183│ 薛文夫│被上訴人98│不爭執 │ │ │ │ │ │年6月3日庭│ │ │ │ │ │ │呈之「個人│ │ │ │ │ │ │匯入款項明│ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤ │15 │89.03.01│ 1,999,200│薛文夫（│1、被上訴 │不爭執 │ │ │ │ │實際上為│人98年6月 │ │ │ │ │ │陳民宗出│3日庭呈之 │ │ │ │ │ │資） │「個人匯 │ │ │ │ │ │ │入款項明 │ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ │ │ │ │ │2、前審原 │ │ │ │ │ │ │證28。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤ │16 │89.04.29│ 1,323,437│ 謝淑鈴│1、被上訴 │不爭執 │ │ │ │ │ │人98年6月 │ │ │ │ │ │ │3日庭呈之 │ │ │ │ │ │ │「個人匯 │ │ │ │ │ │ │入款項明 │ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ │ │ │ │ │2、前審原 │ │ │ │ │ │ │證29。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼─────┴─┬───┤ │17 │89.05.12│ 1,139,497│薛文夫（│1、被上訴人98 │不爭執│ │ │ │ │其中764,│年6月3日庭呈之│ │ │ │ │ │748元為 │「個人匯入款項│ │ │ │ │ │陳民宗出│明細表」。 │ │ │ │ │ │資） │ │ │ ├──┼────┼─────┼────┼───────┼───┤ │18 │89.05.30│ 2,000,000│ 謝淑鈴│1、被上訴人98 │不爭執│ │ │ │ │ │年6月3日庭呈之│ │ │ │ │ │ │「個人匯入款項│ │ │ │ │ │ │明細表」。 │ │ │ │ │ │ │2、前審原證30 │ │ │ │ │ │ │。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼───────┼───┤ │19 │89.05.30│ 524,741│ 許進木│被上訴人98年6 │不爭執│ │ │ │ │ │月3日庭呈之「 │ │ │ │ │ │ │個人匯入款項明│ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼───────┼───┤ │20 │89.06.14│ 3,000,000│ 謝淑鈴│1、被上訴人98 │不爭執│ │ │ │ │ │年6月3日庭呈之│ │ │ │ │ │ │「個人匯入款項│ │ │ │ │ │ │明細表」。 │ │ │ │ │ │ │2、前審原證31 │ │ │ │ │ │ │。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼───────┼───┤ │21 │89.06.14│ 1,261,112│ 謝淑鈴│1、被上訴人98 │不爭執│ │ │ │ │ │年6 月3日庭呈 │ │ │ │ │ │ │之「個人匯入款│ │ │ │ │ │ │項明細表」。 │ │ │ │ │ │ │2、前審原證32 │ │ │ │ │ │ │。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼───────┼───┤ │22 │89.06.29│ 4,202,340│ 謝淑鈴│1、被上訴人98 │不爭執│ │ │ │ │ │年6 月3日庭呈 │ │ │ │ │ │ │之「個人匯入款│ │ │ │ │ │ │項明細表」。 │ │ │ │ │ │ │2、前審原證33 │ │ │ │ │ │ │。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼───────┼───┤ │23 │89.07.14│ 1,092,219│東鈺營造│被上訴人98年6 │不爭執│ │ │ │ │ │月3日庭呈之「 │ │ │ │ │ │ │個人匯入款項明│ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼───────┼───┤ │24 │89.07.29│ 210,829│東鈺營造│被上訴人98年6 │不爭執│ │ │ │ │ │月3日庭呈之「 │ │ │ │ │ │ │個人匯入款項明│ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼───────┼───┤ │25 │89.08.14│ 453,736│東鈺營造│被上訴人98年6 │不爭執│ │ │ │ │ │月3日庭呈之「 │ │ │ │ │ │ │個人匯入款項明│ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼───────┼───┤ │26 │89.08.30│ 26,000│東鈺營造│被上訴人98年6 │不爭執│ │ │ │ │ │月3日庭呈之「 │ │ │ │ │ │ │個人匯入款項明│ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼───────┼───┤ │27 │89.08.30│ 675,130│東鈺營造│被上訴人98年6 │不爭執│ │ │ │ │ │月3日庭呈之「 │ │ │ │ │ │ │個人匯入款項明│ │ │ │ │ │ │細表」。 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼───────┼───┤ │28 │88.12.23│ 48,537 │ 蔣筱瑩│花蓮區中小企銀│被上訴│ │ │ │ │ │行匯款單（更證│人爭執│ │ │ │ │ │一） │ │ ├──┼────┼─────┼────┼───────┼───┤ │29 │89.01.15│ 239,820│ 蔣筱瑩│花蓮區中小企銀│被上訴│ │ │ │ │ │行匯款單（更證│人爭執│ │ │ │ │ │二） │ │ ├──┼────┼─────┼────┼───────┼───┤ │30 │89.02.01│ 515,767│ 蔣筱瑩│花蓮區中小企銀│被上訴│ │ │ │ │ │行匯款單（更證│人爭執│ │ │ │ │ │三） │ │ ├──┼────┼─────┼────┼───────┼───┤ │31 │89.02.09│ 2,891,582│ 蔣筱瑩│花蓮區中小企銀│被上訴│ │ │ │ │ │行匯款單（更證│人爭執│ │ │ │ │ │四） │ │ ├──┴────┴─────┴────┴───────┴───┤ │編號1至27小計：52,516,353元（不爭執部分：52,139,710元， │ │ 爭執部分：376,643元） │ │編號28至31(更一審上訴人提出之款項) │ │ 小計：3,695,706元（全部爭執） │ │本院判斷：編號10、13、28、29、30、31屬上訴人匯還被上訴人代墊│ │之款項，應予扣除，總計此表項金額為52,139,710元 │ └──────────────────────────────┘ 附表二： 被上訴人匯款至各股東（即上訴人）： ┌──┬────┬─────┬────┬────┬───┐ │編號│ 日 期 │ 金 額 │匯往對象│爭執與否│原附表│ │ │ │ │ │ │編號 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │1 │88.08.19│6,454,713 │陳民宗 │不爭執 │編號2 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │2 │88.10.3 │4,251,421 │謝月鐘（│不爭執 │ │ │ │ │ │即謝淑鈴│ │編號3 │ │ │ │ │，下稱謝│ │ │ │ │ │ │淑玲） │ │ │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │3 │88.11.15│8,634,029 │謝淑鈴 │不爭執 │ │ │ │ │ │ │ │編號4 │ │ │ ├─────┤ ├────┤ │ │ │ │365,971 │ │上訴人 │ │ │ │ │ │ │爭執 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │4 │89.01.21│1,265,704 │謝淑鈴 │不爭執 │編號5 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │5 │89.02.15│172,532 │謝淑鈴 │不爭執 │編號6 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │6 │89.05.06│1,350,000 │陳民宗 │不爭執 │編號7 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │7 │89.05.31│374,749 │童艷齡 │不爭執 │編號8 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │8 │89.05.31│524,741 │許進木 │不爭執 │編號9 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │9 │89.05.31│3,196,488 │陳民宗 │不爭執 │編號10│ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │10 │89.06.23│3,178,320 │陳民宗 │不爭執 │編號11│ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │11 │89.08.24│420,000 │許進木 │不爭執 │編號12│ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │12 │89.08.24│1,092,219 │東鈺營造│不爭執 │編號13│ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │13 │89.08.24│453,736 │東鈺營造│不爭執 │編號14│ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │14 │89.08.24│154,026 │東鈺營造│不爭執 │編號15│ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │15 │89.09.05│3,099,562 │許進木 │不爭執 │編號16│ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │16 │89.09.05│560,458 │東鈺營造│不爭執 │編號17│ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │17 │89.10.04│6,832,817 │許進木 │上訴人 │編號18│ │ │ │ │ │爭執 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │18 │89.10.04│240,000 │共億機械│上訴人 │編號19│ │ │ │ │ │爭執 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │19 │89.10.15│133,855 │華毅 │上訴人 │編號20│ │ │ │ │ │爭執 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │20 │89.10.15│610,613 │三謝 │上訴人 │編號21│ │ │ │ │ │爭執 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │21 │89.10.15│500,000 │安家 │上訴人 │編號22│ │ │ │ │ │爭執 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼───┤ │22 │89.10.15│32,097 │許進木 │上訴人 │編號23│ │ │ │ │ │爭執 │ │ ├──┴────┴─────┴────┴────────┤ │ 小計：43,898,051元 （不爭執部分：35,182,698元， │ │ 爭執部分：8,715,353元） │ │本院判斷：編號3之365,971元、編號17、18、19、20、21、22│ │均應列入，總計此表項金額為43,898,051元 │ └───────────────────────────┘ 附表三： 被上訴人給付下包廠商之工程款，匯款至花企甲存（含花企甲存 與直接付於廠商）： ┌──┬────┬─────┬──────┬────┐ │編號│ 日 期 │ 金額 │ 匯往對象 │爭執不爭│ │ │ │ │ │執事項 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │1 │88.05.21│ 160,000│花企甲存帳號│爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │2 │88.07.14│ 3,000,000│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │3 │88.08.16│ 3,403,500│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │4 │88.08.31│ 1,440,793│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │5 │88.09.15│ 6,077,258│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │6 │88.09.30│ 3,752,750│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │7 │88.10.05│ 1,475,578│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │8 │88.10.05│ 54,738│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │9 │88.10.15│ 4,384,887│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │10 │88.10.30│ 8,711,752│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │11 │88.11.09│ 5,869,620│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │12 │88.11.15│ 386,174│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │13 │88.11.15│11,926,971│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │14 │88.11.30│ 84,195│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │15 │88.12.21│ 1,082,302│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │16 │88.12.23│ 4,207,350│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │17 │88.12.30│ 156,643│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │18 │89.01.15│ 239,820│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │19 │89.01.20│ 1,909,774│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │20 │89.01.30│ 5,887,083│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │21 │89.02.09│ 2,891,582│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │22 │89.02.10│ 1,579,409│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │23 │89.02.15│ 849,824│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │24 │89.02.21│ 221,809│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │25 │89.02.29│ 2,411,765│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │26 │89.03.15│ 1,822,529│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │27 │89.03.31│ 3,362,671│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │28 │89.04.15│ 1,902,510│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │29 │89.05.02│ 7,444,074│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │30 │89.05.15│ 2,608,028│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │31 │89.05.30│ 2,524,741│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │32 │89.06.15│ 4,261,112│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │33 │89.06.30│ 4,202,340│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │34 │89.07.15│ 1,862,649│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │35 │89.07.15│ 1,706,180│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │36 │89.07.31│ 3,005,400│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │37 │89.08.15│ 453,736│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │38 │89.08.30│ 675,130│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┼────┼─────┼──────┼────┤ │39 │89.11.15│ 1,569,062│花企甲存帳號│不爭執 │ ├──┴────┴─────┴──────┴────┤ │ 小計：109,565,739元（不爭執部分：109,405,739元， │ │ 爭執部分：160,000元） │ │本院判斷：編號1應予列入。總計此表項金額為109,565,7│ │39元 │ └─────────────────────────┘ 附表四： 工程尾款部分之收入與支出： ┌─┬────┬─────┬─────┬─────┬────┐ │ │ 日 期 │ 項 目 │ 正項金額 │ 負項金額 │爭執不爭│ │ │ │ │ │ │執事項 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │1 │ │剩餘未領之│7,880,805 │ │不爭執 │ │ │ │工程款 │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │2 │90.05.10│三通吊車未│ │ │ │ │ │ │領款 │ 168,000 │ │ 不爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │3 │90.06.06│工地車禍保│ │ │ │ │ │ │險理賠 │ 2,000,000│ │ 不爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │4 │90.06.28│銀行結清 │ 65,462│ │ 不爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │5 │91.03.15│應退謝淑鈴│ │ │ │ │ │ │等三人借牌│ │ │ │ │ │ │保證金 │ 1,000,000│ │ 不爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │6 │95.06.10│業主退還保│ │ │ │ │ │ │固款 │ 1,722,355│ │ 不爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │7 │ │借牌費 │ │ 236,424│ 不爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │8 │91.03.15│代付保固款│ │ 1,722,355│ 不爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │9 │91.03.20│代付工地車│ │ │ │ │ │ │禍意外律師│ │ │ │ │ │ │費 │ │ 40,000│ 不爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │10│90.03.19│代墊車禍賠│ │ │ │ │ │ │償 │ │ 3,800,000│ 不爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │11│91.03.15│代墊款-華 │ │ │ │ │ │ │毅 │ │ 487,058 │ 不爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │12│91.03.15│代墊款-建 │ │ │ │ │ │ │安 │ │ 1,016,335│ 不爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │13│89.04.08│履約保證手│ │ │ 上訴人 │ │ │ │續費 │ │ 200,000│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │14│90.04.08│履約保證手│ │ │ 上訴人 │ │ │ │續費 │ │ 33,333│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │15│90.06.08│履約保證手│ │ │ 上訴人 │ │ │ │續費 │ │ 18,454│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │16│90.07.08│履約保證手│ │ │ 上訴人 │ │ │ │續費 │ │ 18,454│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │17│90.08.08│履約保證手│ │ │ 上訴人 │ │ │ │續費 │ │ 18,454│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │18│90.09.08│履約保證手│ │ │ 上訴人 │ │ │ │續費 │ │ 18,454│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │19│90.10.08│履約保證手│ │ │ 上訴人 │ │ │ │續費 │ │ 18,454│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │20│90.11.08│履約保證手│ │ │ 上訴人 │ │ │ │續費 │ │ 18,454│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │21│90.12.08│履約保證手│ │ │ 上訴人 │ │ │ │續費 │ │ 18,454│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │22│89.10.15│代墊支票到│ │ │ 上訴人 │ │ │ │期不足款 │ │ 53,928│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │23│90.01.19│代墊中華電│ │ │ 上訴人 │ │ │ │信扣款 │ │ 43,545│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │24│90.03.28│代墊技師出│ │ │ 上訴人 │ │ │ │差費 │ │ 3,480│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │25│90.04.30│代墊雜項清│ │ │ 上訴人 │ │ │ │理 │ │ 95,238│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │26│90.04.30│代墊水溝清│ │ │ 上訴人 │ │ │ │除 │ │ 76,190│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │27│90.05.15│代墊技師出│ │ │ 上訴人 │ │ │ │差費 │ │ 4,860│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │28│90.06.15│代墊除草費│ │ │ 上訴人 │ │ │ │用 │ │ 28,571│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │29│90.06.15│代墊驗收費│ │ │ 上訴人 │ │ │ │用 │ │ 131,800│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │30│90.06.15│代墊瀝青費│ │ │ 上訴人 │ │ │ │用 │ │ 22,400│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │31│90.06.28│代墊營業稅│ │ │ 上訴人 │ │ │ │ │ │ 394,040│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │32│91.01.09│代墊款-安 │ │ │ 上訴人 │ │ │ │家 │ │ 429,948│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │33│91.03.15│代墊款-固 │ │ │ 上訴人 │ │ │ │道 │ │ 314,594│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │34│91.03.15│合約印花稅│ │ 129,660│ 上訴人 │ │ │ │ │ │ │ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │35│91.03.15│代墊業主扣│ │ 955,807│ 上訴人 │ │ │ │鋼筋、下腳│ │ │ 爭執 │ │ │ │料 │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │36│91.09.30│退勝利營造│ │ 141,347│ 上訴人 │ │ │ │溢領鋼筋款│ │ │ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │37│ │應付溢領鋼│ │ │ 上訴人 │ │ │ │筋材料費 │ │ 145,234│ 爭執 │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │38│ │應付利息 │ │ 44,343元│ │ │ │ │ │ │（4,097,47│ │ │ │ │ │ │元×5%×79│ 上訴人 │ │ │ │ │ │/365） │ 爭執 │ │ │ │ │ │(期間： │ │ │ │ │ │ │90.03.19~ │ │ │ │ │ │ │90.06.05）│ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │39│ │應付利息 │ │64,638元 │ │ │ │ │ │ │(2,174,445│ │ │ │ │ │ │×5%×217/│ 上訴人 │ │ │ │ │ │365） │ 爭執 │ │ │ │ │ │（期間： │ │ │ │ │ │ │90.06.06~ │ │ │ │ │ │ │91.01.08）│ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │40│ │應付利息 │ │30,744元（│ │ │ │ │ │ │3,452,809 │ │ │ │ │ │ │元×5%×65│ 上訴人 │ │ │ │ │ │/365） │ 爭執 │ │ │ │ │ │（期間: │ │ │ │ │ │ │91.01.09~ │ │ │ │ │ │ │91.03.14）│ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │41│ │應付利息 │ │1,474,013 │ │ │ │ │ │ │元（6,955,│ │ │ │ │ │ │590元×5% │ │ │ │ │ │ │×｛4＋87 │ 上訴人 │ │ │ │ │ │/365｝） │ 爭執 │ │ │ │ │ │（期間： │ │ │ │ │ │ │91.03.15~ │ │ │ │ │ │ │95.06.09）│ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │42│ │應付利息 │ │541,438元 │ │ │ │ │ │ │（5,414,38│ │ │ │ │ │ │2元×5%×2│ 上訴人 │ │ │ │ │ │） │ 爭執 │ │ │ │ │ │（期間： │ │ │ │ │ │ │95.06.10~ │ │ │ │ │ │ │97.06.09）│ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │43│ │應付利息 │ │541,438元 │ │ │ │ │ │ │（5,414,38│ │ │ │ │ │ │2元×5%×2│ 上訴人 │ │ │ │ │ │） │ 爭執 │ │ │ │ │ │（期間： │ │ │ │ │ │ │97.06.10~ │ │ │ │ │ │ │99.06.09）│ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │44│ │應付利息 │ │541,438元 │ │ │ │ │ │ │（5,414,38│ │ │ │ │ │ │2元×5%×2│ 上訴人 │ │ │ │ │ │） │ 爭執 │ │ │ │ │ │（期間： │ │ │ │ │ │ │99.06.10~ │ │ │ │ │ │ │101.06.09)│ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │45│ │應付利息 │ │541,438元 │ │ │ │ │ │ │（5,414,38│ │ │ │ │ │ │2元×5%×2│ 上訴人 │ │ │ │ │ │）（期間：│ 爭執 │ │ │ │ │ │101.06.10~│ │ │ │ │ │ │103.06.09)│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │46│ │應付利息 │ │812,157元 │ │ │ │ │ │ │（5,414,38│ │ │ │ │ │ │2元×5%×3│上訴人 │ │ │ │ │ │）（期間：│ 爭執 │ │ │ │ │ │103.06.10~│ │ │ │ │ │ │106.06.10)│ │ ├─┴────┴─────┴─────┴─────┴────┤ │ 小計：正項金額部分：12,836,622元（皆不爭執） │ │ 負項金額部分：15,226,972元（不爭執部分：7,302,172 │ │ 元） │ │ （爭執部分：7,924,800元）│ │本院判斷：負項金額編號13、14、15、16、17、18、19、20、21應│ │ 列入之履約保證手續費計145,004元；編號23、24、25 │ │ 、26、27、28、29、30、31、32、33、34、36、37金額│ │ 應列入；編號35應計入之金額為832,579元。編號13之 │ │ 後負項金額合計為2,938,490元。 │ └─────────────────────────────┘