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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 105年度上字第12號 上　訴　人　黃師賢 上　訴　人　林欣男 上　訴　人　張佑誠 上　訴　人　陳祈瑋（原名大館義範） 上　訴　人　楊凱捷 上　訴　人　蔡宜君 上　訴　人　施堅毅 上　訴　人　徐培璿 上　訴　人　吳柏翰 上　訴　人　古修誠 上　訴　人　施俊丞 上　訴　人　施鈞庭（原名施中原） 上　訴　人　潘彥嘉 上　訴　人　翁紹瑋 前列上訴人 共同訴訟代理人 　　　　　　籃健銘律師 被上訴人　　神腦國際企業股份有限公司 法定代理人　賴峰偉 訴訟代理人　劉興國 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 104年12月31日臺灣花蓮地方法院104年度重訴字第9號第一審判 決提起上訴，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 ㈠、原判決廢棄。 ㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均 駁回。 ㈢、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由 甲、被上訴人方面： 一、被上訴人於原審起訴主張及本院陳述如下： ㈠、上訴人自民國（下同）101年初起，持偽造行動電話零件， 搭配組成無法正常開機之非原廠偽變造iPhone行動電話，至 被上訴人公司之各處據點服務中心送修，致使被上訴人公司 陷於錯誤，而判定換發同款之行動電話；依起訴書所載，上 訴人詐得iPhone共計384支，案經被上訴人公司訴請警方移 送花蓮地檢署偵辦後，依法起訴之。經原審審理並於103年1 月24日為102年度訴字230號判決（下稱本案刑事判決），判 處上訴人成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪，並成立刑事 判決附表一：詐欺取財既遂之犯行部分，其所列財物損失之 共同正犯。經查，本案刑事判決附表一之「換得新行動電話 序號欄」，經被上訴人公司比對上訴人所詐得之行動電話IM EI序號後，其中共有108支手機係上訴人至被上訴人公司之 各處據點服務中心所詐得，被上訴人公司針對行動電話所受 詐欺之損害金額為新臺幣（下同）1,668,740元。 ㈡、被上訴人公司既為遭詐騙之行動電話財產所有權人，確有因 上訴人之刑事詐欺行為受有損害之事實，並已舉證受有損害 （已提出購買發票等相關資料）：且上訴人均因此刑事不法 之侵權行為，於被上訴人公司處受有不法利益，自有依民法 第184條提出民事救濟並請求損害賠償之權，另上訴人否認 被上訴人公司所提出之統一發票單據、損失清單表格等證據 之形式真正性部分，更顯非真實。被上訴人公司及中華電信 均為國內之著名上市公司，均有嚴謹之內控制度，亦委託專 業會計師事務所執行會計查核等作業，被上訴人公司所提出 之發票單據及表格證據清單者，均為真實可信，應無疑義。 ㈢、被上訴人公司為中華電信之關係企業，針對本件被上訴人公 司遭上訴人詐騙所受損害之標的（iPhone共107支、SAMSUNG I9100共1支），與中華電信之業務合作關係及遭侵權標的取 得來源，分述如下： １、iPhone共107支 ⑴、被上訴人公司與中華電信於臺灣地區之iPhone銷售及保固售 後服務之方式，係中華電信向原廠美國蘋果公司（下稱蘋果 公司）採購iPhone，並自行或提供予被上訴人公司作為搭配 行動電話門號之銷售商品；中華電信並委託被上訴人公司從 事前段商品之售後服務及保固維修政策執行。 ⑵、為縮短終端消費者之維修時效，並符合蘋果公司保固維修政 策（即有限度之維修及單手機交換模式），被上訴人公司係 委由中華電信代為向蘋果公司購買維修備品之行動電話單手 機（即維修備用品）作為被上訴人公司之維修周轉運用，以 便使消費者能加速完成保固及售後服務之流程。 ⑶、被上訴人公司遭上訴人侵權詐騙之iPhone共107支，均係被 上訴人公司向中華電信購得，專為履行iPhone保固及售後服 務之維修備用品。 ⑷、上訴人所引本案刑事判決103年9月16日準備程序筆錄被上訴 人公司筆錄部分段落「我們有實際損失，因為我們是幫中華 電信做iPhone代理維修，…」云云，指稱被上訴人公司無因 本案受有損害，應無根據及法律基礎，然該證詞僅說明被上 訴人公司之維修服務關係，並說明中華電信及蘋果公司就本 案有求償之情事，與本案求償受有損害之請求範圍及基礎完 全不同；被上訴人公司與中華電信之維修代理關係，僅為被 上訴人公司取得財產之原因，與上訴人侵害被上訴人公司之 財產權之結果應無關聯，上訴人陳述顯非真實。 ２、SAMSUNG I9100共1支 ⑴、被上訴人公司於臺灣地區SAMSUNG I9100行動電話之銷售及 保固售後服務之方式，係由被上訴人公司自行向原廠臺灣三 星股份有限公司（下稱SAMSUNG公司）採購，並由被上訴人 公司向SAMSUNG公司採購維修備用品供作維修保固之用，以 縮短終端消費者之維修時效。 ⑵、被上訴人公司遭上訴人侵權詐騙之SAMSUNG I9100共1支，係 被上訴人公司向SAMSUNG公司購得，專為履行SAMSUNG I9100 行動電話保固及售後服務之維修備用品。 ㈣、上訴人所引證人黃俊淇證詞部分段落即「豈有受託處理維修 業務者之被上訴人自行購買手機作為維修使用之理！...」 ，指稱被上訴人公司無因本案受有損害，應無根據及法律基 礎： １、該證詞僅證明被上訴人公司受理維修件後，依蘋果公司之維 修政策，係以單手機整支交換整新品，除特定範圍下可開放 為被上訴人公司維修外，其餘均需統一寄至蘋果公司於新加 坡之維修中心，原送修之手機，不論是否符合保固範圍，均 不會再退回被上訴人公司處所；其僅為送修流程之陳述，並 無涉及送修手機不符合保固規範原廠之處理機制；上訴人並 非從事本項業務之人，逕以主觀之判斷認定：「則該等待修 手機既然尚須出關至新加坡蘋果公司，則該公司必就該待修 手機之價值…，是被上訴人應無因本案受有損害。」云云， 均屬臆測並有事實上之謬誤。 ２、上訴人斷言被上訴人公司購買維修手機顯不合理，應為臨訟 矯飾之言。被上訴人公司為縮短消費者送修時效，以達成良 好之消費體驗及售後服務，均會購置相當數量之維修備用機 ，以利消費者送修當下，能快速取得維修後之單手機，此等 先行購買維修手機行為應符合一般經驗法則及商業慣例，而 並非上訴人所稱「顯不合理，實與一般經驗法則有違，自不 足採」。 ３、上訴人至被上訴人公司處所送修之手機，均由上訴人以偽造 、變造手機零件，或以其他不法行為將不符蘋果公司保固規 範之手機，以詐術使被上訴人公司不察，藉以交付維修備用 機獲取不法利益，此行為已造成被上訴人公司受有維修備用 機遭詐欺之損害。 ４、被上訴人公司執行中華電信所購買iPhone之維修保固業務， 被上訴人公司於收到消費者待修手機後，即同步於蘋果公司 之線上維修系統上登錄受理維修申請，為節省送修時效，蘋 果公司於收到線上系統受理維修申請後，即同步於新加坡寄 出維修更換之單手機予被上訴人公司；待被上訴人公司寄達 送修手機至新加坡蘋果公司後，如經蘋果公司檢測符合保固 規範者，則將以單手機無償交換方式處理；如經蘋果公司檢 測不符保固規範（如遭人為動修、偽造），前寄出之維修更 換單手機，即轉為購買該支維修單手機之方式為處理，中華 電信將向被上訴人公司收取該等購買維修單手機之費用，並 依雙方業務會計結算方法，以彙開發票之方式向被上訴人公 司請款。 ５、是以，被上訴人公司因上訴人之詐欺行為而交付功能完好之 單手機，該單手機均係被上訴人公司所支出費用所購置，已 造成被上訴人公司之財產受有詐騙之損害；且上訴人以詐欺 行為送修之手機，均不符合蘋果公司之保固規範，上訴人所 換得之維修單手機，均係被上訴人公司向中華電信付款購買 ，依客觀之事實判斷及經驗法則，被上訴人公司為實際受有 損害者已臻明確，其理甚明。 ㈤、上訴人所引證人溫玉蓮證詞部分段落，該證人係訴外人即他 家電信業者（遠傳電信股份有限公司，下稱遠傳電信）所為 證詞，其手機之維修業務，亦同轉委託予下包廠商處理，故 其實際受有損害之人，應為受該訴外人委託執行維修業務之 下包廠商，故該訴外人之證詞，僅在陳述其基於電信業者之 身分並無受損；被上訴人公司係為受中華電信委託之手機維 修業務廠商，被上訴人公司與遠傳電信於本案之法律關係及 角色定位均不相同，應不予考量遠傳電信之證詞，上訴人係 憑遠傳電信證詞稱被上訴人公司並無受到損害，顯有邏輯謬 誤之處。 ㈥、上訴人提出原證3等統計資料無從證明被上訴人公司所受損 害之因果關係等答辯云云，如前所述，上訴人以詐欺行為（ 經刑事法院判決確定）詐騙被上訴人公司交付財物，而該財 物係被上訴人公司向中華電信購置，上訴人所提交之偽造手 機亦不符保固規範，該維修交換之單手機之費用亦已由被上 訴人公司支付購買費用，被上訴人公司實已受有損害。是以 ，上訴人之刑事不法詐欺行為與被上訴人公司受有損害之間 ，依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之 事後審查後，應足認有相當之因果關係甚明（最高法院98年 度台上字第1921號民事判決要旨）。 ㈦、上訴人提出「建單日期」欄位勾稽刑事判決欄位日期不符乙 事，上訴人提出之佐證依據，其所製作來源係依據偵查員警 依據上訴人之帳冊所製作而成；此部分上訴人之日期不符答 辯，其偵查員警之筆錄係來自上訴人自行製作之帳冊所得知 ，而被上訴人公司所提出之建單日期一欄，係上訴人至被上 訴人公司處所送修之實際日期，係由被上訴人公司內部之維 修系統登記彙整而成，應較上訴人自行製作之帳冊更具可信 性，並有內部送修單為證；上訴人僅依此論述，認被上訴人 公司尚未舉證受有損害之事實者，顯非事實。 ㈧、上訴人已於刑事庭對於起訴之事實不予爭執，對造成被上訴 人公司之損害，亦已證明無誤，上訴人即應依法連帶負共同 侵權行為之損害賠償責任；惟上訴人答辯應予扣除下列手機 之主張所受損害之外，均未負相關之舉證責任： １、上訴人引本案刑事判決103年10月28日準備程序筆錄，關於 「原本有些是客人送修的，但是不爭執」云云，上訴人未提 出證明為客人送修之相關證據（如送修單、簽收單），除無 法證明是否確為客人所送修之事實之外，上訴人是否賺取差 價等事實、送修之手機是否為偽造或加工，均未提出相關證 明，為此上訴人均未明確舉證，故應不得排除於被上訴人公 司所請求之損害賠償範圍。 ２、上訴人所引本案刑事判決「附表一：詐欺取財既遂之犯行部 分」，其答辯係依照被上訴人公司送修規定送修者，並無以 詐欺方式騙取被上訴人公司手機部分，亦未提出明顯之具體 事證，無從得知是否為真實，上訴人均未明確舉證，故應不 得排除於被上訴人公司所請求之損害賠償範圍。 ３、上訴人所引本案刑事判決「附表一：詐欺取財既遂之犯行部 分」，上訴人答辯於送修時依照被上訴人公司保固約定有給 付依定之維修費用，均未提出明顯之具體事證，無從得知是 否為真實，上訴人亦未提出相關之繳費證明作為舉證，為此 ，應認上訴人尚未舉證證明有所繳費之情事，故應不得排除 於被上訴人公司所請求之損害賠償範圍。 ㈨、又上訴人聲請命被上訴人公司所提之文書，與本案並無關連 ，亦涉及第三人之業務秘密，被上訴人公司拒絕提供應屬合 法： １、本次求償範圍為上訴人以詐欺行為騙得被上訴人公司手機之 損害賠償，上訴人所要求被上訴人公司提出之書面資料，僅 能證明被上訴人公司取得財產之原因，與本案造成損害賠償 之結果無涉，應無提出該項文書之必要。 ２、次按民事訴訟法第344條第2項之規定，上訴人所要求被上訴 人公司提出之書面資料，事涉被上訴人公司及第三人中華電 信之業務秘密，如予公開，將有致被上訴人公司或第三人受 有重大損害之虞。 ㈩、被上訴人公司爰依民法第184條、第185條規定，提起本訴。 二、聲明： ㈠、上訴駁回。 ㈡、第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 乙、上訴人方面： 一、上訴人於原審及本院答辯如下： ㈠、本件被上訴人公司並未受有原審判決所認定之「代購Apple iPhone維修保固備品款」及「SAMSUNG I9100手機一支」金 額總計新台幣1,668,740元之損害： １、依司法實務見解，「損害」乃採「差額說」，即損害之有無 及計算應為事故發生前後之全部整體財產狀態之比較，倘整 體財產總額並無減損，則無損害，本件被上訴人公司既已自 認有收受蘋果公司寄回之「整新機」，則其整體財產並無減 損，自無損害可言： ⑴、關於侵權行為損害賠償之請求權，以受有實際損害為成立要 件，應視其財產總額有無減少而定。查本件被上訴人公司於 105年4月21日準備程序已明確表示：「只要維修者符合保固 規範，沒有不法行為，收件後我們就會登錄蘋果公司線上維 修系統，但蘋果公司寄新機的時間大約要一、兩個星期，為 了時效，我們神腦公司會額外加購維修整新機，直接將加購 維修整新機交給消費者以維時效。」等語，由該陳述可知， 被上訴人公司交付予消費者之備品整新機「缺額」，最後仍 是由蘋果公司寄回之整新機所「填補」，被上訴人公司實際 並無受有整新機之損失。 ⑵、關於上述，亦經被上訴人公司於105年5月19日準備程序表示 ：「本件107支整新機蘋果公司確實都有寄過來，而且是在 詐騙行為實施完成後同步寄送過來，神腦公司確實有收到這 108支。」證實無誤。再者，被上訴人公司對於蘋果公司寄 回整新機乙事，於原審審理中未予詳加說明，並曾稱損害為 「蘋果公司向中華電信求償、中華電信轉向神腦公司求償」 、「代購Apple iPhone維修保固備品款」，其主張前後不一 ，顯見被上訴人公司對於受有損害乙節，係為臨訟撰擬，不 足為採。 ⑶、二審法院於105年6月2日曾命被上訴人公司提出遭蘋果公司 、SAMSUNG公司求償之證據，其亦表示：「我們不方便在這 裡提出。除了營業秘密外，我們追求的是對造侵害所造成的 損害。上訴人詐騙108支手機，目前因為iPhone、中華電信 以及我們跟SAMSUNG合約的關係，我們無法具體提出這兩家 公司已經具體求償的動作。」，嗣於105年7月12日更明確 表示：「這兩家公司如果認為符合保固規範，就不會向我們 求償。如果發現是不符合保固規範，依照合約就是會向我們 公司求償，但我們基於三方的合約關係，在本件我們沒有要 提出求償的證據。」，足認被上訴人公司所稱遭蘋果公司或 SAMSUNG公司求償乙情，應屬虛言。 ⑷、又查，上訴人已如於原審時均否認被上訴人公司於原審所提 出證2、證3之形式真正性，並主張神腦公司並未舉證相關發 票所涉商品與本件所涉手機維修換貨之關聯性，甚至所提出 發票所載時間尚在本件案發之前，然被上訴人公司於命其提 出前揭舉證之證據及說明後，均未提出相關舉證，顯見被上 訴人公司應無損害之存在。 ⑸、況且，蘋果公司之全球保固原則應為相同，而上訴人黃師賢 以同法向遠傳電信、台灣大哥大送修更換Apple iPhone，遠 傳電信與台灣大哥大均表示其等未受損害，遠傳電信代表甚 至表示電信公司僅擔任代送修之關係，此益證被上訴人公司 主張受有「代購Apple iPhone維修保固備品款」損害，顯與 實情不符。 ⑹、此外，本件是由被上訴人公司維修站發現有異，而去告知刑 事偵查機關，再由偵查機關破獲本案，足認被上訴人公司將 上訴人黃師賢等人於本案送修之手機寄回蘋果公司及SAMSUN G公司，並未有遭該兩間公司認定為偽造而拒絕寄發「整新 機」或求償之情形。 ２、另被上訴人公司主張本件損害之認定應採「具體損害說」云 云，查上訴人提出實務見解，用以證明最高法院就「損害之 認定」明確表示採「差額說」，且須被害人受有「損害」， 始能侵權行為責任成立。且檢視被上訴人公司前次準備程序 中所援用之兩則判決，其法律爭點及案例事實均與本件不同 ，其乃是業已證明、認定有損害後，而對「損害賠償之方式 」或「數額之認定」予以闡釋，此與本件「尚未證明損害」 及「損害認定」之法律爭點均有不同，且判決理由更未提及 具體損害說之意旨，故本件被上訴人公司顯然對於「被害人 是否受有損害」及確定受有損害後其「損害額如何認定」兩 者不同層次之法律爭點，其相關應適用之法律依據誤解。 ３、綜上，蘋果公司既有寄回「整新機」予被上訴人公司，故被 上訴人公司整體財產並無減損，即無受有其所主張「備品」 之損害。 ㈡、本件被上訴人公司主張所涉107支iPhone手機，其中部分手 機有依照被上訴人公司之保固規範給付維修費，被上訴人公 司縱有損害，是否應將此部分費用扣除？ １、上訴人黃師賢於刑事偵查程序中遭扣押之帳冊係檢、警偵查 及法院審理本案之主要證據，且警方以該帳冊內容作為刑案 調查之基礎，甚至將帳冊內容重新繕製並附為調查筆錄，嗣 後法院亦將此帳冊資料列為有證據能力之證據，並援引為刑 事判決認定之基礎，因此上訴人黃師賢因送修本案所涉部分 之手機，是否支付維修費用及支付多少維修費用，應可以該 「帳冊表」之記載為據，故可證明上訴人黃師賢確有支付5, 350至5,650元不等之費用，共計276,550元。 ２、依員警依扣押帳冊所製作之「帳冊表」，並核以本案刑事判 決「附表一：詐欺取財既遂之犯行部分」，即判決書附表中 編號6、23、40、42、48、50、60、61、83、84、86、87、 91、93、94、101、102、126、127、128、129、130、196、 323至342、344、345、347至349、368等手機，上訴人黃師 賢於送修時依照被上訴人公司保固約定有給付一定之維修費 用（多為5,650元，少數為5,350元，共計276,550元），於 此範圍內絕非屬被上訴人公司所受之損害，自應予以扣除。 ３、且關於本件所涉107支iPhone手機維修紀錄，經法院命被上 訴人公司提出說明，被上訴人公司已明確表示無法提出，故 本件依民事訴訟法第345條之規定，應認上訴人遭扣押帳冊 記載之維修紀錄及給付之維修費用276,550元之內容為真實 。 ４、是以，本件被上訴人公司既無法提出本件107支手機之維修 紀錄，則應認上訴人遭扣押帳冊經員警製作之帳冊表之內容 為真實，因此本件被上訴人公司縱受有損害（上訴人否認之 ），亦應將上訴人依被上訴人公司維修流程給付之維修費用 276,550元予以扣除，實符公平。 ㈢、本件被上訴人公司所屬專業維修人員之檢修過程應有疏失， 而有與有過失、有過失相抵之適用： １、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，為民法第二百十七條第一項所明定。旨在謀 求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害 之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過 苛，因賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被 害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行 為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。至加害人主觀 之故意過失，僅係加害人構成侵權責任之要件，縱加害人故 意為侵權行為，亦係被害人就損害之發生或擴大有無防範之 義務及可能，其間有無相當因果關係，應否減輕或免除賠償 金額之裁量因素，尚難自始即排除適用（最高法院103年度 台上字第496號民事裁判要旨參照）。 ２、依警局調查報告書、黃俊淇調查筆錄、101年9月13日神腦國 際企業退修單，足證被上訴人公司受理iPhone手機維修之標 準流程為：送修手機無法開機者，需拆卸手機檢視內部零件 是否動修，若有動修，即予以退修，然本件所涉手機均有動 修情形，故被上訴人公司之檢修流程均有違反標準檢修程序 ，且若依標準檢修流程即可查悉手機有動修，屬不予保固而 應退修，被上訴人公司至遲於101年9月13日已查悉上情，其 轄下之檢修站及工程師卻未落實前揭iPhone手機標準檢修程 序，故被上訴人公司就本件損害之發生及擴大確有未注意之 處，具有因果關係，且同為本件損害之共同原因之一。 ３、復黃俊淇已清楚說明維修流程需檢視手機內零件沒有被動修 才會當場換機，足以證明標準流程確實要檢視手機是否有動 修情形，而且檢視手機是否動修與被上訴人公司所稱蘋果公 司有否授權做零件維修並非同一件事，且被上訴人公司於實 際之維修過程中確實有檢視手機內部之動修情形，如依此標 準程序即可發現應予退修。 ４、論此，被上訴人公司所屬維修人員就iPhone手機維修檢測之 流程，顯有疏失，具因果關係，且有迴避之可能性，故屬與 有過失，而被上訴人公司依民法第217條第1、3項應承擔其 使用人之責任，同負與有過失之責，故本件被上訴人公司縱 受有損害（上訴人否認），被上訴人公司至少應負擔50%與 有過失責任。 ㈣、本案刑事判決附表一所列之行為應屬個別獨立之侵權行為， 故應由各次參予之行為人為各項各自連帶負擔： １、查本件上訴人渠等間互不熟識，雖係聽從上訴人黃師賢之指 示前往被上訴人公司所屬維修站進行維修更換iPhone手機， 然上訴人等彼此間並無犯意聯絡，而乃係上訴人黃師賢與不 同上訴人間各自共同完成之行為，且各次更換手機對被上訴 人公司造成之損害，亦為上訴人黃師賢與個別參與該次行為 之上訴人所造成，而與其他未參與該次行為之上訴人並無干 係。故本件除上訴人黃師賢外，其餘各上訴人間並無共同不 法所有之意圖及不法之犯意聯絡。 ２、由員警依扣押帳冊所製作之「帳冊表」及刑事判決附表可知 ，歷次維修更換之iPhone手機其參與之行為人均不相同、地 點不同、更換之iPhone手機序號不同，所造成之損害亦為不 同，可見歷次維修更換iPhone手機之行為，應屬各別獨立之 行為，應得為侵權行為「量之區分」，並無「行為關聯共同 」可言。 ３、綜上，被上訴人公司縱有損害（上訴人否認），惟本件107 支iPhone手機及1支SAMSUNG手機所造成之損害均為不同，且 參與之行為人、地點均為不同，故當非所生損害之共同原因 ，因此上訴人等僅應就其所參與各次之行為負擔責任，而非 就全部所涉之行為負連帶責任。 ㈤、上訴人施鈞庭（原名施中原）、翁紹瑋、潘彥嘉等三人並無 參與詐騙侵權被上訴人公司的行為： １、關於上訴人施中原部分： ⑴、上訴人施中原調查筆錄及所附之員警依扣押帳冊所製作之帳 冊表，可證上訴人施中原不知所送修手機為偽、變造之非原 廠手機及上訴人施中原並無參與本件起訴所涉手機之詐騙。 ⑵、上訴人施中原部分只有參與本院卷1第237頁編號202、203兩 支，202為遠傳電信與本案無關，203該次是中華電信沒有錯 ，但不是在系爭108支裡面。 ２、關於上訴人潘彥嘉部分： 上訴人潘彥嘉調查筆錄及所附之員警依扣押帳冊所製作之帳 冊表，可證上訴人潘彥嘉不知所送修手機為偽、變造之非原 廠手機，且上訴人潘彥嘉並無參與本件起訴所涉手機之詐得 ，上訴人潘彥嘉所參與的部分都是退修，實際並非在108支 起訴範圍內。 ３、關於上訴人翁紹瑋部分： ⑴、上訴人翁紹瑋調查筆錄、偵查筆錄，可證上訴人翁紹瑋僅在 102年2月2日提供網站權限給上訴人黃師賢使用一、二天， 且亦已向上訴人黃師賢表明僅供暫時查詢，旋即將把密碼更 改，顯見其並無與上訴人黃師賢共同參與本件詐騙iPhone手 機。 ⑵、又上訴人翁紹瑋為遠傳電信的工程師，有部分權限可以查詢 IMEI碼相關資料，可以知道iPhone手機是哪家公司所購買。 上訴人黃師賢有提到於102年2月2日有在該日借用他的帳號 、密碼去查詢，可以證明上訴人翁紹瑋並沒有參與本案的詐 騙行為，是偶然牽連於本案中。 ⑶、且上訴人翁紹瑋借用帳戶的時間是在102年2月2日當天，被 上訴人公司並無證明本案所涉108支手機與該日之查詢的關 聯性，且102年2月2日前本案所涉編號1-72之手機時間點均 在該日之前，顯然均與上訴人翁紹瑋無關。且上訴人翁紹瑋 也清楚表示當時上訴人黃師賢僅告訴他要查幾支而已，說有 急用，他當時是認為上訴人黃師賢的用途是要查詢保固時間 來收購二手機，並非基於協助上訴人黃師賢來詐騙手機之意 思。 ⑷、上訴人翁紹瑋稱沒有在過程中收受上訴人黃師賢任何利益， 且也清楚表明雖供上訴人黃師賢暫時查詢，但要求上訴人黃 師賢不得再與使用，且週一立即更改密碼，足以證明上訴人 翁紹瑋並無共同參與上訴人黃師賢詐欺行為之意思。 ㈥、綜上所述，本件被上訴人公司既已收到蘋果公司寄還之「整 新機」，故比較本事件發生前後，被上訴人公司對於整體財 產狀態並無減損之情形，即無損害可言，依上開判決要旨， 侵權行為自不成立。倘若被上訴人公司於收到蘋果公司寄還 之「整新機」後，仍得向上訴人請求本件損害賠償，被上訴 人公司即有雙重得利之情事，而與侵權行為所採之「填補損 害」原則及「得利禁止」原則相悖，難認適法。故本件被上 訴人公司之損害賠償請求，顯無理由，應予駁回。 二、聲明： ㈠、原判決廢棄。 ㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均 駁回。 ㈢、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 ㈣、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 丙、不爭執事項及爭執事項： 一、不爭執事項： ㈠、維修者持故障iPhone手機送修後，被上訴人公司認為該機在 保固期間，且符合維修要件及保固規範，被上訴人公司即會 交付維修者1支維修整新機（本院卷1第99頁反面）。 ㈡、被上訴人公司於門市受理本件所涉iPhone手機後，蘋果公司 會即時同步寄還「整新機」予被上訴人公司（本院卷1第100 頁反面）。 ㈢、本件SAMSUNG I9100手機是偽造的（本院卷1第100頁正面） 。 ㈣、本件受害地點遍及全台被上訴人公司維修地點，不限於花蓮 縣○○鄉維修點（本院卷1第100頁正面）。 ㈤、上訴人黃師賢於本件基於主導角色，除上訴人施鈞庭、翁紹 瑋、潘彥嘉等3人外，與其他上訴人各自有犯意聯絡（本院 卷1第100頁正面）。 ㈥、本件被上訴人公司所請求107支iPhone手機，其中有部分手 機是用零件拼湊之偽造機，另有部分是以不正當方式使保固 規範辨識功能喪失，因此使被上訴人公司無法辨識而交付整 新機（本院卷1第101頁正面）。 ㈦、本件被上訴人公司請求損害之108支手機，上訴人黃師賢全 部均有參與（本院卷1第101頁反面）。 ㈧、本院卷1第203頁至第213頁為本件案發當時，警察在102年2 月4日搜索扣押上訴人黃師賢時，根據扣得送修紀錄帳冊所 重新繕打（本院卷2第3頁反面、第16頁正面）。 ㈨、本院卷1第214頁至第221頁為被上訴人公司配合刑事偵查提 供給偵查機關之手機資訊（本院卷2第3頁反面）。 ㈩、本件是由被上訴人公司維修站發現有異，告知刑事偵查機關 ，再由偵查機關破獲本案（本院卷2第3頁反面）。 、上訴人等人有自被上訴人公司拿取108支整新機（本院卷2第 4頁反面）。 、本件107支蘋果公司整新機，蘋果公司確實都有寄至被上訴 人公司，而且是在詐騙行為實施完成後同步寄送過來，被上 訴人公司確實有收到該107支整新機（本院卷2第5頁正反面 、第15頁正面）。 、本院卷1第137頁至第144頁之發票及書證形式上為真正，且 發票票載日期均係在本件刑案發生之前（本院卷2第4頁反面 、第14頁反面）。 、本件107支蘋果公司整新機之價格如本院卷1第137頁正面所 示（本院卷2第14頁反面）。 、本件該支SAMSUNG I9100行動電話手機，被上訴人公司維修 方式，係將1支整新機零件拆下來，將送修手機修理完成， 由上訴人等取得該支整新機中之零件（本院卷2第15頁正面 ）。 、上訴人不爭執本院卷1第73頁所列18支手機係以零件拼湊之 偽造機，或是以不正當方式使保固規範功能喪失，而使維修 人員無法辨識陷於錯誤之送修機（本院卷2第15頁反面）。 、原審卷1第115頁至第117頁，本院卷1第214頁至第221頁，均 為被上訴人公司於原審及本院所提書證。其中原審卷1第115 頁至第117頁，即是本件108支手機送修紀錄，本院卷1第214 頁至第221頁是該108支手機中，其中數支之送修紀錄（本院 卷2第16頁正面）。 、本件108支手機，第1支手機送修日是101年9月13日，最後1 支是102年3月23日，本件動修均是不可開機情形下所發生（ 本院卷2第16頁反面）。 、上訴人施中原部分只有參與本院卷1第237頁編號202、203該 2支，其中編號202為遠傳電信與本件無關，編號203該支是 中華電信，但並不在本件108支當中（本院卷2第18頁正面） 。 、上訴人潘彥嘉所參與本院卷1第242頁螢光筆所註記部分均是 寫退修，並非在本件108支爭訟範圍內（本院卷2第18頁正面 ）。 、上訴人翁紹瑋並無實際參與本件後端詐騙行為（本院卷2第 18頁正面）。 、本院卷1第150頁、第151頁之B，均係指上訴人施中原，第15 1頁之A，係指上訴人黃師賢（本院卷2第18頁反面）。 二、爭執事項（本院卷2第2頁正反面）： ㈠、被上訴人公司是否受有損害？ １、蘋果公司是否知悉本件所涉iPhone手機為偽造或以不正當方 法使保固辨識功能喪失？ ２、被上訴人公司是否受有原審判決所認定「代購Apple iPhone 維修保固備品款」及「SAMSUNG I9100手機一支」金額總計 新台幣1,668,740元之損害？ ㈡、刪除（本院卷2第15頁反面）。 ㈢、本件被上訴人公司主張所涉107支iPhone手機，其中部分手 機，依照被上訴人公司保固規範給付維修費，被上訴人公司 縱受有損害，是否應將此部分維修費扣除？ ㈣、被上訴人公司所屬專業維修人員檢修過程是否有疏失？如有 與有過失之情，是否有過失相抵之適用？ ㈤、本件各上訴人如須負擔損害賠償責任，是否依本案刑事判決 附表1所列各項各自負擔，抑或就被上訴人公司請求連帶負 擔全部？ ㈥、上訴人施鈞庭、翁紹瑋、潘彥嘉3人是否有參與詐騙侵權被 上訴人公司之行為？ 丁、本院之判斷： 一、關於舉證責任及損害概念： ㈠、關於侵權行為要件之損害應由被害人負舉證責任： 按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利 ，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間 有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之 人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328號民事判決參照）。蓋原則上，於民事訴 訟程序，基於辯論主義，建構權利基礎之要件事實，應由主 張權利者負主張、證明責任，從而，於侵權行為損害賠償事 件，行使損害賠償請求權者自應就侵害行為之要件事實（包 含損害）負主張、舉證責任，如被害人無法證明要件事實（ 實害），或被害人所提證據無法使法官確信要件事實（損害 ）之存否時，負擔舉證責任之當事人自不得不承受敗訴之判 決（浦川道太郎，〈不法行為における因果關係の証明と財 產的損害の証明〉），法學セミナ150號，1993年3月，第16 頁、第19頁；森島昭夫，〈損害論⑴〉，法學教室38號，19 83年11月，第70頁）。 ㈡、關於侵權行為損害實務及學理通說皆採「差額說」： １、實務部分： 按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害 ，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財 產總額有無減少而定（最高法院98年度台再字第173號判決 、102年度台上字第173號判決、104年度台上字第2358號判 決、105年度台上字第127號判決參照）。易言之，民法上所 稱之損害，一言以蔽之，即是如無侵害行為應即不會發生之 狀態（原狀）與因侵害行為所生之現實狀態（現狀）之差額 ，由於損害賠償制度在於填補被害人實際上所生損害為目的 ，故就結果而言，被害人如無發生損害，即不得請求損害賠 償（日本最高裁判所第一小法庭昭和39年12月8日判決、第 二小法庭昭和42年11月10日判決、仙台高等裁判所昭和56年 10月12日判決參照）。 ２、學理部分： 學理通說亦採「差額說」，依照該說所謂的損害係指：遭受 加害行為作用實際上存在之利益狀態，與假設無加害行為， 應存在利益狀態之差額（陳聰富，〈侵權違法性與損害賠償 〉，2008年12月初版1刷，第169頁；野澤正充，〈損害發生 ．因果關係〉，法學セミナ670號，2010年10月，第102頁） 。 ㈢、綜上，關於侵權行為之損害實務及學理通說皆採「差額說」 ，且行使損害賠償請求權之被害人應就侵害行為要件事實之 損害負舉證責任，從而，被害人自應就無加害行為時所想定 之財產狀態與由於遭受加害行為現實上所存在財產狀態之差 額負舉證責任，易言之，被害人應就加害行為前後，其財產 狀態所產生之變化加以舉證證明。 二、無積極證據足認被上訴人公司受有損害： ㈠、無積極證據足認被上訴人公司已受追償，自難認被上訴人公 司受有損害： １、被上訴人公司於原審刑事案件103年9月16日行準備程序時自 承：「我們是被害人，我們有實際損失，因為我們是幫中華 電信做iPhone代理維修服務，所以被告〈按即指上訴人〉此 詐欺行為造成我們陷於錯誤，而更換的iPhone手機，我們必 須賠償給中華電信。iPhone是中華電信跟蘋果公司買的，維 修是蘋果提供給中華電信，中華電信再提供給我們，系爭手 機都無法開機，但外觀上我們認為是符合保固範圍，收回手 機再跟蘋果申請，事後被蘋果發現這些手機是假的，向中華 電信求償，中華電信才會跟神腦求償。附帶民事訴訟是蘋果 向中華電信的求償金額」（本院卷1第87頁），足見，依被 上訴人公司上開所述（蘋果公司向中華電信求償，中華電信 才會跟被上訴人公司求償），被上訴人公司亦自承伊所提損 害賠償訴訟係中華電信之求償金額，易言之，被上訴人公司 自認伊所受損害為中華電信之求償金額。 ２、被上訴人公司於本院105年5月19日準備程序時固主張：中華 電信公司已經向被上訴人公司追償，但在本件被上訴人公司 不打算提出（本院卷2第5頁反面），於本院105年6月2日準 備程序時再次陳稱：「目前因為iPhone、中華電信以及我們 跟SAMSUNG合約的關係，我們無法具體提出這2家公司已經具 體求償的動作」（本院卷2第15頁正面）。於本院105年7月 12日準備程序時再次陳稱：「這2家公司〈按即指SAMSUNG公 司與蘋果公司〉如果認為符合保固規範，就不會向我們求償 。如果發現是不符合保固規範，依照合約就是會向我們公司 求償，但我們基於三方的合約關係，在本件我們沒有要提出 求償的證據」；（「問：關於蘋果公司、SAMSUNG公司跟你 們求償是否有證據提出？」沒有證據提出。因為涉及到三方 內部的營業秘密。）（本院卷2第50頁正反面）。足見，被 上訴人公司歷經一、二審民事訴訟程序，就其已受追償乙節 ，空言主張已受追償，然並未提出任何實證以佐其說，自難 遽認其主張（受有損害）為真實，是被上訴人公司是否受有 被追償之損害，尚難遽認為真實。 ３、基於舉證責任分配原則，被上訴人公司應承受不提出受追償 書證之不利益： ⑴、本院審酌如中華電信等確有向被上訴人公司求償，考量與證 據之距離、舉證難易度等，被上訴人公司提出受償書證或其 他證據，並無何困難性（相對於此，上訴人等人尚難認有接 觸檢閱求償書證之機會，且蒐集、提出中華電信等求償書證 亦相當的困難）。又本件自一審起訴繫屬時（104年3月17日 ，原審卷1第3頁）起迄今已歷1年4月餘，被上訴人公司顯有 充分時間蒐集、準備，提出受償書證或其他證據，詎被上訴 人公司迄本件二審言詞辯論期日終了，仍未提出，堪信被上 訴人公司是否已受中華電信等追償，要尚難認為無疑，是基 於舉證責任分配原則，被上訴人公司自應承受不提出受追償 文書之不利益（無從證明受有損害）。 ⑵、按就與本件訴訟有關之事項所作者，當事人有提出之義務， 又前項第5款之文書內容，涉及當事人或第三人之隱私或業 務秘密，如予公開，有致該當事人或第三人受重大損害之虞 者，當事人得拒絕提出，民事訴訟法第344條第1項第5款、 第2項前段分別定有明文。又上開所謂與本件訴訟有關之事 項所作者，直接記載二造間之法律關係者固毋待贅言，於二 造間之法律關係形成過程所作成之文書，及建構、釐清、實 現法律關係基礎權利義務之文書，應亦為該概念之射程距離 所及（伊藤真，〈民事訴訟法〉，2014年7月30日，第4版補 訂版第1刷，第416頁）。足見，依民事訴訟法第344條第1項 第5款規定，如中華電信等有向被上訴人公司追償，該追償 書證應屬建構、實現被上訴人公司侵權行為法律關係之文書 ，依民事訴訟法第344條第1項第5款規定，被上訴人公司應 有提出之義務，被上訴人公司既不履行該義務，自應甘受不 提出之法律效果。至於被上訴人公司固陳稱：追償文書證等 涉及營業秘密云云，惟未據其提出任何證據以「釋明」其說 ，自難遽加信憑，況縱認可能涉及營業秘密，然被上訴人公 司就是否有可能致自己本身或第三人受重大損害之虞，亦未 舉證「釋明」，自亦難予遽加信憑。 ⑶、小結：被上訴人公司有提出受中華電信等追償之證據（書證 ）以佐其受有損害之義務，被上訴人公司拒不提出，基於舉 證責任分配原則，該不利益之結果，應由被上訴人公司承擔 ，準此，自難認被上訴人公司受有損害。 ㈡、從差額說觀點，被上訴人公司尚難認受有損害： １、查上訴人等人固有自被上訴人公司拿取108支iPhone及SAMSU NG之整新機（不爭執事項第點，本院卷2第4頁反面），然 蘋果公司及SAMSUNG公司於本件詐騙行為實施完成後，即同 步寄送108支整新機予被上訴人公司，被上訴人公司亦確實 有收到該108支整新機等節，均為二造所不爭（不爭執事項 第點，本院卷2第5頁正反面、第15頁正面、第51頁正面） 。 ２、又因被上訴人公司並未提出中華電信、SAMSUNG公司等有向 被上訴人公司追償相關證據，無從證明中華電信、SAMSUNG 公司有向被上訴人公司追償，自要難認被上訴人公司受有被 追償之損害。參以本件詐騙行為實施完成後，蘋果公司、SA MSUNG公司即同步寄送108支整新機予被上訴人公司，被上訴 人公司亦確實有收到該108支整新機（本院卷2第51頁正面） 。足見，被上訴人公司財產總額並無減少之情，應難認被上 訴人公司受有損害。 ３、至於被上訴人公司固另主張：伊公司交付108支整新機予上 訴人等時，侵權行為即已成立，不會因SAMSUNG、蘋果公司 事後交付108支整新機予被上訴人公司，影響前已成立之侵 權行為損害賠償，亦不會因SAMSUNG、蘋果公司事後同步寄 來108支整新機，致前已發生之損害受到填補，故整體財產 仍受有損害等語（本院卷2第51頁正面）。惟按： ⑴、保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償 金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽 車責任保險法第32條定有明文。分析其立法理由略為：為避 免受害人雙重受償，加害人或被保險人為賠償時，得主張扣 除。從而，受害人倘已自保險金獲得滿足，自不得又對被保 險人或加害人再事請求（最高法院90年度台上字第825號判 決參照）。 ⑵、查強制汽車責任保險法屬責任保險之一環，與本件法律關係 固難認全然相同，惟為避免受害人雙重受償，前已成立之侵 權行為損害賠償，尚難認不得因第三人之事後給付，致前已 發生之損害受到填補，則與本件並無不同。查蘋果公司及SA MSUNG公司於本件詐騙行為實施完成後，即同步寄送108支整 新機予被上訴人公司，被上訴人公司亦確實有收到該108支 整新機等節，已如前述，且被上訴人公司復未舉證證明已受 追償，是為避免被上訴人公司雙重受償，得否認被上訴人公 司前已發生之損害未受到填補，應尚難認為無疑。 ４、被上訴人公司固復主張，本件如否認被上訴人公司之求償， 豈不等同於上訴人等人平白詐得該108支整新機等語（本院 卷2第67頁正面）。然查：在無積極證據足資證明蘋果公司 有向被上訴人公司追償前提下，交付108支整新機之SAMSUNG 、蘋果等公司，似非不得援引類似保險代位或債權移轉法理 ，向上訴人等求償，結局而言，應不致使上訴人等平白詐得 該108支整新機。 ５、小結：從差額說觀點檢視，被上訴人公司並未受有損害，從 而，被上訴人公司援依侵權行為法律關係，請求上訴人等人 賠償損害，應尚難認為有理由。 三、綜上所述，上訴人等人抗辯，被上訴人公司未受有損害，尚 可採信，被上訴人公司主張伊受有損害尚無足採。從而，被 上訴人公司本於共同侵權行為法律關係，請求上訴人給付1, 668,740元及法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人等給付 ，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主 文第㈡項所示。 四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 29 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 林碧玲 法 官 林信旭 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 中 華 民 國 105 年 8 月 1 日 書記官 連玫馨