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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 105年度上字第67號 上　訴　人　陸軍第二地區支援指揮部 法定代理人　劉龍生 訴訟代理人　鄭敦宇律師 　　　　　　蘇韋守 　　　　　　謝文健 　　　　　　何景文 　　　　　　洪啟明 　　　　　　陳仲源 　　　　　　林育正 被上訴人　　立順瀝青有限公司 法定代理人　莊木忠 被上訴人　　陳成安 　　　　　　東昌營造股份有限公司 法定代理人　張尉農 前列三人共同 訴訟代理人　邱一偉律師 參　加　人　花蓮縣政府 法定代理人　傅崐萁 訴訟代理人　籃健銘律師 　　　　　　張瑋麟律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 105年9月30日臺灣花蓮地方法院104年度訴字第160號第一審判決 提起上訴，本院於民國106年4月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及參加訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加；當事人對於第三人之參加 ，得聲請法院駁回，但對於參加未提出異議而已為言詞辯論 者，不在此限，民事訴訟法第58條第1項、第60條第1項前段 分別定有明文。所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三 人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參 加所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利 益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言， 且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須 其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴 訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化 （最高法院97年度台抗字第414號判決意旨參照）。參加人 花蓮縣政府（下稱參加人）主張本件判決如被上訴人東昌營 造股份有限公司（下稱東昌公司）敗訴而負擔損害賠償責任 ，將致使參加人遭請求民事損害賠償之不利益，因此，參加 人於本件訴訟有法律上利害關係，其於106年2月3日具狀聲 明輔助東昌公司而為訴訟參加，核與前揭規定相符，且兩造 對參加人之參加亦未提出異議而為言詞辯論，本院認其聲請 有理由，爰准花蓮縣政府為本件之參加人，核先敘明。 二、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明 文。查上訴人於本院106年3月6日提出之「花東地區轄屬管 線緊密電位檢測總結報告」資料，係用以補充原審已主張之 輸油管安全性及與台鐵高壓電線間安全距離之證明方法，核 屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，合於上開規定 ，應准其提出。 貳、實體部分： 一、上訴人即原告陸軍第二地區支援指揮部（下稱上訴人）於原 審起訴主張略以： （一）緣被上訴人東昌公司承攬參加人花蓮縣政府「103年度193 線道道路改建工程（契約編號103府建土契字第000號）」 （下稱本件工程），並轉包予被上訴人立順瀝青有限公司 （下稱立順公司）施作。立順公司之受僱人即被上訴人陳 成安（下稱陳成安）於民國103年11月17日晚間依立順公 司指示，在花蓮縣境內縣193甲線道路12K+350即華東橋（ 下稱系爭橋樑）進行刨除5公分舊有路面及瀝青重新鋪設 工程時，依系爭橋樑施工前、後照片、現場人孔蓋及混凝 土上方標記以觀，顯然已注意該標記下方有不明金屬管線 存在，施工時自應避開標記處，且按營建署所定施工規範 ，遇有混凝土結構面或其邊緣時，應以人工方式施工，並 加以適當保護，且依其於消防局供述筆錄記載可知，明知 在挖路施工時，知悉金屬探測有誤差之可能，竟僅憑自己 臆測之深度、誤判位置或操作不慎等，操作刨除機不慎毀 損上訴人所有埋設於系爭橋樑之輸油管（下稱系爭油管） ，上訴人因而受有油料損失等損害（詳（三）所述金額） ，陳成安未盡善良管理人注意義務，致損害發生，自有過 失。而立順公司係承攬施作單位，施工前即應通知相關單 位現地會勘，以避免挖損地下管線，立順公司未向主管機 關或定作人確認系爭橋樑管線分布情形，並於未經查證情 況下進行工程，復未依施工規範指示受雇人（即陳成安） 改採人工方式施做，任由受雇人駕駛刨路機執行作業，顯 然未盡相當監督義務，應與其受雇人連帶負損害賠償責任 。而東昌公司就本件事故工程係立順公司之定作人，按東 昌公司與參加人所訂系爭工程施工補充條款第25、42點規 定，東昌公司施工前應全面巡檢工程範圍內是否有重要設 施，且應於施工前洽請有關單位提供管線資料，並實地調 查既有管線之佈設情況。東昌公司應可預見路面下埋有管 線，竟未通知上訴人或相關單位，當屬應注意、能注意而 不注意之過失行為，縱東昌公司無法預見路面管線情況， 至少應指示承攬人通知有關機關或召開協調會議始可施作 ，故應有指示之過失，且前述過失與立順公司、陳成安構 成共同侵權行為，應共同負連帶損害賠償責任。 （二）對被上訴人答辯所為之陳述： １、依公路用地使用規則（下稱公路規則）第14條規定，可知 公路埋設工程地下物深度，如係情形特殊，且結構計算經 公路主管機關同意認為安全無虞者，其埋設深度不受該款 之限制。系爭油管埋設路段，地處鐵路涵洞上方橋段，下 方有高壓電線通過，為防止油管鏽蝕危害橋面下鐵路高壓 電線安全，並衡酌陸橋結構，其瀝青混凝土僅25公分厚， 然輸油管直徑達15.94公分，為避免貫穿橋體破壞結構， 故系爭油管無法埋設於陸橋主結構體內，埋管深度亦難距 離路面達30公分以上，遂沿陸橋護欄一側埋設，並以5公 分厚PC混凝土層強化包護，藉此確保油管安全。該施工方 式雖與規定不符，但於77年7月26日，經邀集台灣省交通 處及公路局新工處、養路處、第四區工程處、第三工務段 等單位，召開台九線花東公路埋設油管道路修復協調會議 （下稱77年協調會議），確認無法以其他方式穿越，且經 專業審認安全無虞，遂同意該油管埋設與施工方式，故不 受公路規則第14條、第24條規定限制。縱上訴人於事故後 亦洽請中油公司提供附掛管線供油料輸送，惟上訴人油管 埋設方式宥於地理環境限制，且既經主管機關同意，即屬 合法，中油公司之設置與上訴人之設置，二者係在不同時 空背景及技術條件前提下所設，或可說明中油油管設置係 現時可行的設置方式之一，然不得據此逕論上訴人油管設 置有欠缺之處，亦無法推翻主管機關之77年協調會議決議 。 ２、上訴人設置巡查人員係因內部管理管線之需要，並非法定 義務，更非為被上訴人施工所設，縱令上訴人所屬管線巡 查人員未及時阻止被上訴人施工，亦非與損害有相當因果 關係或損害發生之共同原因，被上訴人不得主張減輕或免 除其損害賠償責任。 ３、王文芳建築師105年8月15日水文字第0000000000號函之意 見僅謂「理論上」橋板面上是不得有管線通過，即不能排 除實際上主管機關得按不同時、地或安全性等條件下，同 意以其他方式設置管線。準此，系爭油管於77年間設置時 ，公路主管機關同意油管埋設施作方式，尚非無據。復參 該函覆說明三、四，「金屬探測只能探查金屬物之有無， 即道路路面下金屬物之概略位置及範圍，無法確認金屬物 之種類、大小及埋設深度」、「因鋼筋混凝土橋樑、橋板 結構內有鋼筋存在，與路面之距離又近，是會影響路面下 金屬物之探測結果」，可知既然鋼筋混凝土結構之橋板上 實施金屬探測會受鋼筋影響，東昌公司更應於立順公司施 工前，會同主管機關即參加人及相關管線管理單位召開協 調會，或由主管機關提供相關管線資訊，以確認有無管線 及其位置，防免施工損及管線。何況立順公司於施工前既 已於管線位置上方PC明確標記金屬反應，更應於施工前協 同東昌公司向參加人請求提供管線資訊或進行施工協調會 ，未履踐前述應注意事項而草率施工，因施工失慎而生損 害。 ４、依王文芳建築師函覆不論路面刨除或挖掘，均應向主管機 關查詢管線位置，且一般橋樑上之施工只有刨除，較少有 挖掘工作，如依上訴人所辯本件僅係路面「刨除」而非「 挖掘」，無庸按系爭工程採購契約規範，洽請相關單位提 供管線位置資料或召開協調會云云，則前開契約規範失去 規範意義，主管機關無法確保施工安全與品質。被上訴人 另稱會同主管機關查詢管線位置義務僅「確認隱藏式之人 孔蓋板位置」即可乙節，顯係以一般道路施工實務錯用於 一般橋樑施工情形，查前揭王文芳建築師函覆意見說明二 ，揭示施工人員應向主管機關查詢義務，尚無僅以「確認 隱藏式之人孔蓋板位置」為限，被上訴人所辯顯係刻意曲 解專家意見。 ５、至參加人陳報本件工程案非違法轉包等文件影本，證明合 法分包乙節，然僅有「瀝青混凝土配合設計引用暨廠商資 料送審核章表」、「刨除料處理計劃書送審核章表」經由 監造單位（即參加人）審章，承造單位亦僅列東昌公司， 均未見立順公司，復見立順公司負責人莊木忠先生於前揭 核章表中簽章，竟兼具東昌公司「品管人員」身分，且其 餘文件均未見參加人審核，無法證明文件為真，且參加人 豈能容許路平專案契約中應自行履行之全部或主要部分即 「路面刨除」及「瀝青混凝土（AC）鋪設」分包立順公司 ？準此，立順公司應係東昌公司違法轉包商，立順公司既 為東昌公司違法轉包下之承攬廠商，其與東昌公司不願且 不能洽請參加人或上訴人提供管線佈設資料之情即可明瞭 ，其未依契約規範及施工慣例施工，過失挖損上訴人油管 之情事明確。 （三）被上訴人應連帶賠償金額之範圍為管油緊急搶修重煉費49 ,979元；航油汽運運費1,928,605元；中油公司支援搶修 費用33,065元；油管改遷工程抽除管油回運重煉費209,63 4元；改管前租用中油公司管線輸補費用520,926元；油管 改遷工程費用680,000元；事故當日管油損失562,591元， 以上合計3,984,800元（計算式：49,979＋1,928,605＋33 ,065＋209,634＋520,926＋680,000＋562,591＝3,984, 800）。爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段 、第185條、第189條規定，提起本件訴訟。並聲明：被上 訴人應連帶給付上訴人3,984,800元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；願供 擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人於原審抗辯略以： （一）上訴人所有系爭油管之設置、管理有缺失： １、上訴人所管理設置於系爭橋樑之系爭油管，嚴重違反公路 規則第24條但書之規定，未於「原有橋樑上通過時，應依 照使用公路用地設施位置標準圖之圖二十六洽商公路主管 機關以附掛方式或設加管道方式辦理」；復未依照同規則 第14條之規定，將油管埋設於快慢車道下方100公分處， 反而將系爭油管置放於系爭橋樑上，且僅埋設不到2公分 之深度，其管理、設置已顯與相關規定嚴重相違。又台灣 省交通處公路局第四區工程處第三工務段77年7月2日函文 指正系爭油管設置缺失稱：「貴軍於縣一九三線埋設管線 工程在一二k+三五○右側華東橋管線置放於陸橋上，佔用 路面，影響行車，依規定不符。請依照公路用地使用規則 附掛」。另依原設置機關提出之施工計畫書所示，系爭油 管之埋設地點，是在地下1.2公尺處，惟系爭油管所埋設 深度僅不到2公分，明顯與其本身提出之施工計畫書不符 。中油公司在系爭橋樑亦有輸油管通過，因此上訴人稱「 無法以附掛或加設管道方式通過」，即與事實不符，故其 油管係違法設置，其請求難謂有理。 ２、系爭油管於「完成」路段油管埋設工程後，於77年協調會 議決議，作成「（四）193線華東橋油管埋設於橋面緣石 邊，經現場勘察結果，確定無法以其他方式穿越，公路局 同意原先埋設位置，惟PC保固層須予美化」，但上述協調 會與會單位，均無權違反或變更交通部所頒之公路規則等 相關規定，即系爭油管通過橋樑必須以附掛方式或設加管 道方式辦理，在道路上，就是必須埋設在路面下至少100 公分之處。「橋」與「引道」、「引橋」屬截然不同的概 念及設施，引領車輛或行人以弧形曲線的漸高式高架道路 即是「引橋」；橋樑兩端局部道路則為「引道」；主橋也 就是一般看到的直線段，下有墩、柱的即是。換言之，橋 的兩端為引橋或引道，中間的主體才是為「橋」。依前揭 決議，是指在橋面上之緣石邊並以PC保護。而事件發生的 地點並非「橋」上，而是在引道上，即為道路，因此77年 協調會決議內容並未包括上訴人得不將油管埋設在道路路 面下100公分處。因此上訴人將系爭油管埋設在距道路面 不到2公分之處，無從依77年協調會決議為其合法設置之 依據。 ３、復依王文芳建築師函覆，認為公路規則第14條第2項，明 定結構計算需經公路主管機關同意認為安全無虞者，其埋 設深度方可不受限，但決議事項之PC保護層，無內置鋼筋 ，如厚度不足則易碎，無法有效保護油管，結構並不安全 ，該決議意旨（即77年協調會決議）與法條規定顯然不符 。系爭事件地點若在「橋上」，則依上開決議，系爭油管 應埋設於「橋面緣石邊」並有PC層保護，即系爭油管必須 有「鋼筋混凝土」保護。但系爭油管上方或外層顯然並無 「PC」層的保護，且與「緣石」至少有40公分之距離，已 非「橋面緣石邊」，要難以77年協調會決議合法化違法之 施工方式。 ４、被上訴人於事故發生當日六時許即開始施工，而上訴人稱 每日會派員三次巡查設施管線，因此不待參加人或被上訴 人通知，上訴人即已知悉被上訴人於當日在系爭橋樑施工 之事實，故上訴人管理系爭油管有過失。 ５、況在本件發生前，上訴人並未提供系爭油管之設置資料或 圖說予參加人，參加人根本不知系爭油管竟未依照規定以 附掛方式通過系爭橋樑，故縱在事前被上訴人向參加人詢 問系爭橋樑之管線設置，也無從得知系爭油管違法埋設存 在之事實。 （二）被上訴人依工程契約進行道路面之刨除，並無過失： １、被上訴人並無權責召開協調會，且依慣例「挖掘」道路始 需管線勘察，若是「柏油路面之整復」，因刨除深度僅3 至5公分，遠低於油管埋設所要求之100公分，並不須召開 施工前協調會。至立順公司在刨除進行之前，雖會自主派 員以簡易之金屬探測器探試現場（非施工計畫項目），但 探測目的是在探測是否有人孔蓋等金屬物品，以免因堅硬 金屬物品損害（傷）刨路機以及人員，非為找尋已超出規 範最小限度而不應出現在距路面不到2公分處之油管。況 橋體本就有大量鋼筋水泥，使用金屬探測器無法探知該處 有油管，故立順公司無從發現該處有油管。被上訴人等對 該處有油管之事完全無「預見可能性」，故其等行為並無 過失。 ２、從「法規規定」來看，內政部所頒「道路工程（含共同性 工程）施工規範第02961瀝青混凝土面層刨除章」施工， 第3.1.3之規定：「『路面上』之設施應適當保護，不得 破壞。如不慎損壞，應由承商負責恢復原狀」。因此，承 商應有注意義務的只有「路面上之設施」，不及於路面下 之設施甚明。從「專業能力的角度」來看，立順公司為一 般瀝青廠商，僅能取得簡易型的金屬探測器，僅能知道有 「金屬」反應，但是對於是何種金屬、深度、內容等，均 無從知悉，亦無需知悉。系爭油管是在「路面下」，且管 線不應埋在路面不到2公分處（這個範圍應該只有「柏油 」路）。上訴人亦未在被挖破處作任何的標示或警示說明 ，立順公司並無能力，也無注意義務單以操作簡易型金屬 探測器就要「全面性了解」施工道路上下的設施。 ３、施工補充條款是一概括性、範本型的條款，並非每條都有 適用，而應依照工程之性質、範圍而適用。施工補充第42 條之規定，明顯是針對道路開挖工程、管線埋設工程才有 適用；路面刨除和挖掘在工程中是兩個完全不同的概念， 在刨除工程中，廠商應可信賴，在5公分或10公分的瀝青 層中，除了「瀝青混凝土」，並無其他設施。縱認本條於 本件工程中有適用，但依該條之規定，立順公司所有的義 務都是「依監造單位／工程司提供之資料或另依其指示」 以及「依監造單位／工程司之指示密切配合」。本件監造 單位即參加人就管線部分，並未有提供任何的資料或指示 ，故被上訴人未有任何義務之違反。 （三）聲明：上訴人之訴駁回；如受不利益判決願供擔保請准宣 告免為假執行。 三、原審以上訴人未能證明被上訴人有過失之可歸責事由，駁回 其訴。上訴人不服，提起上訴，除援用原審起訴主張及陳述 外，於本院補充陳述略以： （一）系爭油管破裂處係在系爭橋樑邊緣，外觀為水泥構造之長 條型突起物，即在轉彎標示往南第1座護欄處外觀為高達 20公分水泥構造物之長條突起物，此有102年8月之Google 照片及補充照片可參，非供人車通行，係「地面上」之「 非橋面處」（參原審卷第36-43頁照片），且油管上方覆 蓋至少3-5公分厚之水泥，非被上訴人得施工範圍，原判 決竟稱上訴人所有油管埋設位置距離系爭橋樑之橋面僅約 2公分，且誤認系爭油管為被上訴人刨除柏油路面施工範 圍，認定事實顯有錯誤。且系爭油管之材質（鋼管）強度 ，遠高於人車通行之安全強度，亦有定期保養，此有「花 東地區轄屬管線緊密電位檢測總結報告」在卷可稽，應認 安全無虞。又因橋身無足夠深度埋設，附掛於牆面上亦有 高壓電線靜電通過（系爭橋樑下之鐵路為花蓮臨港線，與 北迴鐵路或花東線之鐵路電氣化無關，要求之鐵路最小淨 高限制為6公尺，埋設並無不當），因地震扭曲變形而漏 油，接觸高壓電線引發火花之危險；系爭橋樑本有大幅彎 曲之特性，油管於高張力曲折處懸掛（附掛）震波能量釋 放，行程大幅波動，增加軍事油管爆裂之危險，於主管機 關以77年協調會決議同意以埋設為最佳設置方式，上訴人 之油管設置當屬合法。再依被上訴人在油管破裂之水泥構 造為標示，足以證明其明知該水泥構造物應排除在瀝青刨 除施作範圍內，此參系爭水泥構造物百分之九十九以上， 被上訴人確實避開刨除作業即明。另參被上訴人知道避開 水泥構造物北端口，竟辯稱不知避開水泥構造物南端口， 亦不合常理。被上訴人逾越其施作範圍，且被上訴人點上 油漆的位置是不施作的，由南往北做記號，前段被上訴人 有避開，後段是因為其刨路機太早彎，導致刨到上訴人的 輸油管線，原判決誤將此認是施作範圍內。原判決先稱系 爭水泥構造物有油漆標示，又稱被上訴人刨除油管破裂處 之水泥構造物並無過失云云，顯然理由矛盾。 （二）原判決以系爭油管設置位置認被上訴人無從預見損害之發 生或能注意云云，其判斷被上訴人注意義務部分有違誤， 理由如下： １、按道路工程安全之風險控管，係透過法律及主管機關規定 之法定程序，以控制或降低風險之實現，未依法定程序， 未能確保施工之安全性下，率而貿然進行道路工程者，假 若依照法定程序施工，可排除風險或降低風險之實現，猶 放任不作為，即應就損害之發生，認定其行為違反注意義 務而有過失。依照原判決認定之事實，被上訴人誤判地下 埋設管線必定在「100公分」以下，不知法律有特殊規定 ，僅憑經驗法則推測管線必定在「100公分」以下，臆測 「100公分」以內必無管線，未注意法律特殊規定，率而 貿然施工。 ２、且明知金屬探測器有金屬反應，可能受橋面或橋邊鋼筋干 擾無法確認管線有無及位置，尚未確認管線之有無及其位 置，不顧管線破壞之風險，未依法向道路橋樑管理機關查 詢管線之有無及位置，即率而貿然施工。又僅有針對人孔 蓋標示，未對埋設管線有任何標示，顯見其從未注意破壞 管線之風險，被上訴人所為已有過失。 （三）原判決未注意公路使用規則存有特別規定，認被上訴人對 於損害之發生乃無從預見或能注意之情事，尚有可議： １、按公路規則第13條規定:「軍事特殊設施使用公路用地， 其用地位置，由軍事機關與公路主管機關專案洽商辦理。 」、第14條規定：「挖掘公路埋設工程規定如下:一、沿 公路縱向埋設於地下之管線及其附屬設備，應視公路用地 寬度之不同，分別參照附圖二至附圖四辦理。二、埋設物 穿越公路部分，應事先洽商公路主管機關同意後，定期施 工。三、埋設物之頂面距路面之深度，在車道及路肩下不 得少於一.二公尺，在人行道下不得少於○.五公尺(第1項 )；前項第三款地下埋設物深度，如係情形特殊，且結構 計算經公路主管機關同意認為安全無虞者，其埋設深度不 受該款之限制(第2項)；前二項地下埋設物深度規定修正 前，依原規定埋設之管線，得為原來之使用(第3項)。」 等語，可見軍事特殊設施使用公路用地，其用地位置，由 軍事機關與公路主管機關專案洽商辦理，係特別規定，自 應優先適用；地下埋設物深度，如係情形特殊，且結構計 算經公路主管機關同意認為安全無虞者，其埋設深度不受 該款之限制；地下埋設物深度規定修正前，依原規定埋設 之管線，得為原來之使用。經查，系爭橋樑具有大幅度曲 型之特殊結構，本不應受前揭公路規則第14條第1項埋設 深度之限制，前經道路主管機關於77年協調會議結果，指 示以埋設方式處理，符合公路規則第13條之規定，故不論 實體及程序，均無違誤。原判決似未尊重系爭管線埋設之 行政專業判斷，逕自推翻行政專業判斷及公務設置處分， 認定系爭管線係違法設置云云，則原判決認被上訴人只需 注意該規則第14條第1項規定即可，無需注意系爭管線可 能依照該規則第13條、第14條第2項、第3項之特別、例外 規定而設置之可能性，作為其認定被上訴人有無善盡注意 義務之判斷基準，殊有違誤。 ２、倘若埋設管線因工程技術發展，為確保公路安全，有遷移 管線之必要，自非不得變更處分或協商遷移管線，另參公 路規則第10-1條第1項規定:「因辦理前條公路工程需要， 既有管線必需遷移時，公路主管機關應協調管線機構擇定 遷移位置，訂定期程配合遷移，並通知管線機構進場施工 ，管線機構應於接獲通知後按協調期程進場施工，至遲應 於接獲通知進場施工起六個月內完成遷移。但如經公路主 管機關同意者，不在此限。」等語，因辦理公路工程需要 ，既有管線必需遷移時，道路主管機關自得依法遷移管線 ，系爭管線設置並非違法設置，可知管線設置之遷移為行 政問題，無涉民事注意義務之歸責事由。 （四）按花蓮縣政府於98年9月30日府工土字第00000000000號令 發布「花蓮縣道路挖掘管理辦法」第5條第6款前段規定， 「在接近地下管線埋設位置施工時，施工單位應事先商請 管線管理單位提供確實位置或派員駐場輔導。」，可見施 工單位在接近地下管線埋設位置施工時，應事先商請管線 管理單位提供確實位置或派員駐場輔導。本件被上訴人未 事先商請管線管理單位提供確實位置或派員駐場輔導，在 尚未確認施工安全之情形下，率而貿然施工，致生損害結 果之發生，自應認為其違反注意義務而有過失。 （五）另參花蓮縣政府施工說明總則第16點前段：「本工程如須 拆除或挖掘屬於業主或有關機關之建築物或設備時，承辦 人應事先與工程司商妥施工程序。」、第2點前段：「本 工程施工說明書、圖樣、與詳細表等，如遇不符，或有疑 慮之處，應即詢問，並遵守工程司之解釋。」，可證被上 訴人於系爭油管破裂處之水泥構造物為油漆標誌，作為排 除施作範圍之用（僅有2處符合人孔蓋之位置），可知本 件施工單位（被上訴人）在接近地下管線埋設位置施工時 ，應事先商請管線管理單位提供確實之管線位置，或派員 駐場輔導，卻貿然施工致生損害發生，自有注意義務之違 反。且參加人應可得知悉系爭橋樑有油管經過之事實，此 有花蓮縣政府103年7月15日府建土字第00000000000號函 、陸軍花東防衛指揮部103年7月25日陸花防通字第0000 000000號函(稿)：「…貴府（花蓮縣政府）所管制是○○ 路與○○路交叉路口軍方乙座未降埋孔蓋，經查為二指部 所管轄油管孔蓋…請貴府召開相關道路管道協調會議…」 該交叉路口為往系爭橋樑之唯一道路，顯見參加人應已知 悉系爭油管之存在。 （六）東昌公司就系爭工程係立順公司之定作人，且依與花蓮縣 政府所訂花蓮縣政府(103)府建土契字第00號「103年度19 3線道路改善工程採購契約」施工補充條款第25點，乙方 (即東昌公司)施工前應全面巡檢工程範圍內是否有重要設 施;第42點乙方應於施工前...洽請有關單位提供管線資料 ，並實地調查既有管線之佈設情況。花蓮縣政府既已提醒 施工安全之注意義務，被上訴人東昌公司於系爭工程執行 前，自應事先召開協調會議，通知管線單位等。詎料，被 上訴人東昌公司可預見路面下埋有管線，竟未通知上訴人 或相關單位，當屬應注意，能注意而不注意之過失行為， 退步言，即便被上訴人東昌公司無法預見路面管線情況， 至少應指示承攬人即立順公司通知有關機關或召開協調會 議始可施作，故應有指示之過失，且前述疏失亦足以構成 共同侵權行為，故被上訴人應共同負連帶損害賠償責任。 （七）並聲明： １、原判決廢棄。 ２、被上訴人應連帶給付上訴人3,984,800元，暨自起狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 。 ３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 ４、上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。 四、被上訴人除援用原審抗辯外，並補陳略以： （一）上訴人於77年間在系爭橋樑埋設之輸油管線係違法設置， 理由如下─ １、按公路規則第14條係對一般公路埋設物所為之規定，若埋 設物為「輸水管、輸油管或輸氣管」，則應依同規則第24 條規定之辦理。上訴人於77年間於系爭橋樑設置「輸油管 」時，依公路規則第24條規定，輸油管通過橋樑時，僅能 以該規定標準圖之圖二十六洽商公路主管機關以「附掛方 式」或「設加管道方式」辦理，不可能依第14條規定在橋 面下直接挖掘埋設。且一般橋樑地面下各層結構及厚度， 最上層為密級配瀝青混凝土5公分，第二層為粗級配瀝青 混凝土15公分，底層則不舖設級配粒料，直接以鋼筋混凝 土橋板為路基；一般橋樑之橋板上，舖設厚度約僅5至25 公分左右，一般是無法依管線埋設規定02505章規定深度 設置管線，管線均需以預先埋設於混凝土構件內或以附掛 方式或加設管道方式設置，理論上橋面是不得有管線通過 ，此有卷附王文芳建築師函可證。 ２、上訴人並未依77年時申請埋設系爭油管之申請書及所附油 管路線圖，將系爭油管以附掛方式由華東橋下通過，反而 違法由橋面上通過，甚至埋設於瀝青路面下約2公分處， 而非埋設於如申請書所載之路面下30公分處，更未以RC層 保護，上訴人於系爭橋樑違法埋設油管之事實明確。 ３、再依原審現場勘驗，除上訴人之油管外，其餘機關之油管 均以附掛方式通過，其中不乏老舊管線，顯見上訴人於77 年間架設油管時，並無不能採附掛方式通過之理由。況依 交通部鐵路改建工程局資料，北迴鐵路之電器化工程，係 自80年1月30日始核定，92年7月4日始完工使用，則上訴 人於77年間埋設管線時，系爭橋樑應尚未架設高壓電線， 自無上訴人所辯受高壓電線影響之情事，且其他單位之管 線均已附掛方式架設，上訴人主張無法以附掛方式架設油 管顯無理由。又縱因當時時空或技術無法以附掛方式通過 系爭橋樑，然埋設系爭油管已逾28年，其間建築、工程技 術進步良多，顯無將油管埋設距離地面不到2公分處之原 因。 ４、況依上訴人所提之公路局第四區工程處於83年4月29日函 所附協調會議決議，「193線華東橋油管埋設於橋面緣石 邊，經現場勘查結果，確定無法以其他方式穿越，公路局 同意原先埋設位置，惟PC保固層予以美化」，有「地下路 埋設深度之情形特殊」、「經結構計算」、「經道路主管 機構同意」三要件，始不受深度限制，本件經勘驗並不合 於上開要件，原審認定事實並無瑕疵，亦已歷時30年，上 訴人隨建築技術進步卻不以相應之合宜方式處理，援引公 路規則第10-1條第1項規定，主張其油管非違法設置，若 有遷移必要，由公路主管機關通知其遷移，遷移與否為行 政問題，無涉民事違法云云，應屬卸責之說。 ５、上訴人埋設油管時，不論依當時有效之公路用地使用規則 第24條規定，或依王文芳建築師所述之橋樑結構均不可能 也不應該於橋樑地面下僅2公分埋設輸油管，足見上訴人 就設置輸油管之行為確有疏失。上訴理由主張原審及被上 訴人僅憑經驗法則即推測管線必定在路面下100公分以下 ，未注意法律特殊規定云云，顯非合法有據。 （二）被上訴人於系爭橋樑執行刨除工作時，並無從預見或注意 系爭橋樑路面下2公分處埋設有上訴人之油管，故被上訴 人並無任何過失： １、上訴人於77年間埋設系爭油管時雖有檢附油管埋設路線圖 ，惟當時之主管機關為「臺灣省公路局第四區工程處第三 工務段」，後於94年始移交參加人花蓮縣政府管理，惟參 加人已明確表示本件工程事故發生前，未收受任何函文告 知系爭橋樑埋有上訴人之系爭油管。且參加人於系爭事故 前之102年9月13日及103年8月5日曾函陸軍花東防衛指揮 部提供轄內之管線圖俾供建置公共設施管線，經函覆因管 線圖資涉及國軍單位駐地分佈及戰備用途，屬機敏保密之 價值資訊，故無法提供（本院卷第182、183頁）。足見上 訴人於事故發生前，確實未將系爭油管之埋設路線圖提供 給參加人，參加人對系爭油管之存在或所從經路線完全不 知悉。 ２、上訴人迄今未能提出通知油管佈線資料予參加人之函文， 況另案（本院105年度重上國字第3號）函詢公路局花蓮工 務段於94年間將193線縣道沿線移交花蓮縣政府管理時， 移交資料中是否包含193線縣道沿線之管線佈設資訊乙節 ，經花蓮工務段106年3月6日四工花段字第0000000000號 函文說明六明確表示：「94年將193線縣道移交花蓮縣政 府時有辦理移交工作協調會，管線設施非屬公路設施，故 移交資料中無管線單位之管線佈設資訊。」，是上訴人於 77年間向公路局申請埋設系爭油管時，未同時將油管佈設 路線副知參加人，而公路局於94年將193線縣道移交參加 人管理時，亦未將系爭油管佈設路線移交參加人，甚如前 所述，前曾以機密資料為由拒絕提供，則參加人如何能於 事故前知悉該路段埋有上訴人之系爭油管？又如何知悉上 訴人竟違法在系爭橋樑上之瀝青路面下約2公分處埋設系 爭油管？參加人既不知系爭油管存在及其行經路線，遑論 一切資料都須靠參加人提供之廠商？上訴人主張參加人於 系爭事故前即知悉系爭油管埋設於華東橋上云云，顯與事 實不符。至上訴人於二審始提出之「花東地區轄屬管線緊 密電位檢測總結報告」：係為證明系爭油管兩側材質為水 泥、油管緊貼路面邊緣設置之事實，無從做為參加人與被 上訴人於施工前已知悉系爭橋樑上有上訴人所有油管通過 之事實。 ３、系爭工程係以刨除原有瀝青路面5公分，再舖設新瀝青5公 分，故系爭刨除工程範圍僅及於路面下5公分，若上訴人 於77年間埋設輸油管線時，依照公路規則第24條規定方式 設置，系爭工程根本不涉及地下管線問題，亦即刨除時根 本不必考量橋樑地面下5公分內可能埋設輸油管。被上訴 人信賴依法行政之程序，故於刨除工作時絕無可能預料到 油管埋設地點竟在離路面不到2公分處。且依公路規則第3 條第1項第8款規定，「路面」係指承受車輛行駛部分，在 路基上以各種材料舖築之承受層，上訴人所稱之水泥構造 物，在鐵軌上方之橋樑上確實突出高於路面，此後逐漸降 低，至本件刨路機刨到之系爭油管位置前已不存在，本件 工程施作範圍僅有5公分之瀝青層，無從知悉上訴人於距 離路面2公分之施作範圍下違法埋設系爭油管，亦未有足 夠之保護。況且，依發現場照片所示，被上訴人立順公司 之刨除機於執行路面刨除時，確係沿瀝青路面刨除，並未 刨射進來到上訴人所稱之路邊水泥構造物，且刨除機至事 發地點時，路邊已無水泥構造物，而係原有瀝青路面在系 爭油管位置確實只刨除瀝青部分，並未偏離，故事發地點 仍在系爭工程契約施作範圍，此亦為參加人所肯認。上訴 人指稱被上訴人至水泥構造物終點前，太早轉彎向右切入 而不慎刨除到包覆系爭油管之水泥構造物，顯與事實及現 場照片不符。 ４、依上訴人提出之電位檢測總結報告內附照片所示，在油管 埋設時，顯然必須在油管上方「舖設黃色的警示帶」提醒 未來挖掘工程執行者下方有管線通過，以免誤挖毀損。但 系爭油管上方並未舖設「警示帶」，因此被上訴人實無任 何可能得以預見該處有油管通過。 ５、被上訴人自主以金屬探測路面目的不在找尋及確認不應該 出現在路面下5公分內之油管，所提系爭橋樑之標記照片 亦係在標明人孔蓋位置，非標明地面下管線位置，係為查 明是否有人孔蓋，以免損害刨除機及人員，係用在維護人 員及機械安全，不在找尋及確認不應出現在路面下5公分 內之油管。且縱使被上訴人人員探測系爭橋樑時，探測器 有發出嗶聲，惟參加人未提供任何油管路線圖，未提醒系 爭橋樑上有油管舖設，因此對金屬探測器之反應當然只會 認為是橋面路基之基礎結構鋼筋或人孔蓋，不可能預見到 是油管。上訴人指稱金屬探測器感測至系爭油管位置時發 出飽滿鳴○○○區○○○○○路面下有油管乙節，顯非事 實。 （三）上訴人主張被上訴人等應連帶給付上訴人3,984,800元並 無理由─ １、本件挖損油管事故發生原因，係上訴人違法於系爭橋樑上 埋設油管，復未將該事實於事故發生前通知參加人，更未 通知被上訴人，致參加人與被上訴人執行系爭刨除工程時 ，均無從預見系爭油管，故本件事故之過失責任應屬上訴 人，被上訴人等並無過失，則上訴人請求賠償因本事故所 支出之費用，自屬無理由。 ２、退步言之，縱使被上訴人應負賠償責全，也僅需就挖損部 分之油管進行修復及漏出油量依過失比例賠償，但上訴人 未證明挖損油管之修復費及漏出油量。至上訴人因本件事 故而被發現違法埋設油管，之後所進行之改管工程、改管 前租用中油公司管線輸補用及油管改遷工程等等費用，均 係上訴人由違法改為合法所本應自行承擔之費用，殊無向 被上訴人等請求之理。 （四）上訴人於77年間埋設系爭「油管」時，本應依公路規則第 24條方式設置，且當時並無不能以附掛方式設置之情事， 上訴人違反規定擅自於系爭橋樑路面下2公分處埋設油管 ，其設置顯有疏失。縱主張依公路規則第13條及第14條第 2項規定，得例外經公路主管機關同意，不受埋設物深度 之限制，但仍無法改變其違法設置油管之事實。況依上訴 人所提公路局第四區工程之協調會議紀錄決議，上訴人管 理之油管埋設位置並不符合「地下埋設物深度之情形特殊 」之要件。況該油管僅有PC保固層（純混凝土），非RC保 固層（鋼筋混凝土），上訴人在系爭橋樑橋面下約2公分 處埋設僅有PC保固層之油管，是否符合「經結構計算」之 要件，顯然有疑。是以上訴人於77年間在系爭橋樑路面下 2公分埋設輸油管之行為，並不符合前開公路用地使用規 則之特殊情形要無疑義，上訴人執此認其行為經主管機關 專業判斷同意，顯無理由。況距今已近30年，期間建築技 術大幅進步，公路用地使用規則亦屢經修正，並以「安全 無虞」為最高原則，上訴人竟仍予以漠視，全令油管繼續 埋設在橋樑橋面下不到2公分處，其管理確有疏失，上訴 人援引公路規則第10條之1第1項規定，主張此係行政問題 ，不涉違法云云，顯係事後卸責之詞。 （五）上訴人於本審級始提出之「花東地區轄屬管線緊密電位檢 測總結報告」主張涉及與台電電線之間安全距離，惟鐵路 電氣化並不影響系爭油管得以附掛方式架設，則上訴人主 張自有疑問。 （六）又關於77年協調會決議同意油管埋設方式，發函當時主管 機關以上開（四）同函，說明二表示：「…193線華東橋 由管埋設於橋面緣石邊，經現場勘驗結果『確定無法以其 他方式穿越』，因時隔久遠相關文件收集不全，並無法知 悉當時狀況，推測可能係埋設下方淨高6M且有港口線鐵路 通過，如油管由橋樑下方穿越附掛恐淨高不足」，惟已明 確表示無相關文件可收集，為「推測」之詞，另參現場勘 驗時有其他油管附掛於系爭橋樑上，其中更有老舊油管， 顯見花蓮工務段之推測，應無足採。 （七）答辯聲明： １、駁回上訴及其假執行之聲請。 ２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 ３、如受不利益判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。 五、參加人於原審及本院陳述意見略以 ： （一）上訴人遲至於第二審106年3月6日準備程序中，始行提出 「花東地區轄屬管線緊密電位檢測總結報告」，亦於同期 日自陳於原審未曾提出，顯有逾時提出攻擊防禦方法之情 事，已違反民事訴訟法第447條之規定，法院應駁回之。 （二）上訴人埋設系爭油管之方法、位置違反法令規定，且均未 函知道路主管機關（即參加人），參加人自無從知悉系爭 油管之存在；系爭油管位置有施工情事，上訴人亦未通報 施工單位（即立順公司、東昌公司），致系爭油管破裂並 造成被上訴人所有之刨路機毀損發生，上訴人有可歸責事 由，且被上訴人已盡相當注意義務而無過失，上訴人不得 向被上訴人請求損害賠償： １、依據花蓮縣道路管理自治條例第48條、公路規則第14條， 均有規範油管鋪設距離路面，不得少於50公分，又同規則 第24條規定，輸油管通過橋樑時，應洽商公路主管機關依 照指定位置以「附掛」方式辦理。複查王文芳建築師函覆 意見：「二、…一般橋樑之施工…鋪設厚度約僅5至25公 分厚左右，一般是無法依管線埋設規範第02505章規定深 度設置管線，管線均需依預先埋設於混凝土構件內或以附 掛方式或加設方式設置。理論上橋樑板面上是不得有管線 通過…」、「七、公路用地使用規則第24條規定：…但在 原有橋樑上通過時，應洽商公路主管機關同意指定位置以 附掛方式或加設管道方式辦理…」，揆諸上開法令及建築 師函覆意見，橋樑上不得有管線埋設通過之情形。 ２、然查系爭橋樑埋設之系爭油管，顯可以附掛方式架設管線 ，此有花蓮縣消防局火災原因調查鑑定書（下稱鑑定書） 之報告照片、現場履勘照片可證，惟上訴人卻未以附掛方 式或以附加管道方式架設管線，且埋設系爭油管之位置僅 距離路面極為接近（少於5公分），復無鋼筋混凝土包覆 ，更無任何標誌警示系爭油管位置，被上訴人於施工範圍 內無從知悉有系爭油管之存在。上訴人抗辯已行文告知參 加人系爭油管之位置、深度，然迄今未提出函文以實其說 ，且參加人事發前因辦理「花蓮縣公共設施管線位置調查 （監驗）暨系統建置第一期計畫」以102年9月13日府建土 字第000000000號函予各機關行號要求提供管線圖資，惟 上訴人未有函覆；參加人又於103年8月5日發函（發文字 號：府建土字第0000000000號函）上訴人要求提供管線分 佈資料，遭上訴人以103年8月15日陸花防通字第00000000 00號函覆拒絕提供管線分佈圖予參加人（本院卷第181、 182頁）。 ３、上訴人自被上訴人施作刨除路面工程後，疏未通報施工單 位系爭油管之位置、深度，致使本件損害之發生，顯有可 歸責事由，此觀鑑定書「…我（上訴人油管管理單位李政 宗）有詢問昨天巡查人員，他們回報約下午4點有經過華 東橋該路段看到人員施工…」，可知上訴人於案發前已知 系爭橋樑施工情形，仍未採取保護措施，足證上訴人未盡 注意義務，且依系爭油管僅距離路面5公分亦無水泥以外 之保護措施情事，上訴人應可得知悉系爭管線有發生危險 之可能，顯有設置、管理上之重大過失。 （三）被上訴人施作範圍僅有刨除路面瀝青部分，並無逾越施工 範圍，上訴人主張被上訴人有逾越施工範圍而刨除水泥構 造物，且系爭油管位置有誤，均不可採： １、依據鑑定書，根據燒燬後之狀況，火調人員在清理柏油刨 除後，發現油管鋪設位置相當接近路面，且正好位於柏油 刨除的範圍路線上。此亦有消防局105年11月18日拍攝之 現場照片、事發現場於102年8月之Google街景照片可參， 顯見被上訴人僅刨除路面瀝青部分，未逾越施作範圍。 ２、又，事發現場102年8月Google街景照片已明確顯現，系爭 油管破損位置在第1根水泥柱（結構）下方，上訴人於原 審亦無爭執，卻於二審審理時復稱系爭油管應係緊貼著橋 樑護欄底座，而非水泥結構下方，原審陳述「說錯了」， 顯為臨訟辯解之詞，上訴人主張被上訴人有刨除水泥構造 物顯不可採。 （四）綜上：上訴人違反法令，僅以水泥包覆系爭油管，復未告 知主管機關（參加人）亦未通知施作單位（被上訴人）， 系爭油管之埋設位置、深度，故被上訴人無從知悉系爭油 管之存在及潛在危險性，被上訴人於施作範圍內施作工程 ，已盡相當注意義務，系爭油管破裂致生火災之結果，被 上訴人應無過失，上訴人請求被上訴人負損害賠償責任， 應無理由。 六、本院得心證理由 （一）本件上訴人起訴主張參加人花蓮縣政府將103年度193線全 線道路改善工程交由被上訴人東昌公司承攬，被上訴人東 昌公司再交由被上訴人立順公司次承攬，而被上訴人陳成 安為被上訴人立順公司之受僱人；被上訴人陳成安於103 年11月17日晚間依被上訴人立順公司之指示，在193線系 爭橋樑進行刨除5公分舊有路面及以瀝青重新鋪設之工程 時，所操作之刨除機造成上訴人所有之系爭油管破裂，油 料引發火災，刨除機亦燒燬等情，業據上訴人提出工程採 購契約書為證（原審卷一第46至121頁），被上訴人對此 部分並不爭執，且提出現場照片為證（原審卷一第209至 210頁、另案104年度重國字第57號卷第75頁），堪信上訴 人此部分之主張為真。惟上訴人主張被上訴人東昌公司依 約應於系爭橋樑施工前召開協調會，通知相關管線單位， 使相關管線單位提供現有埋設管線工程竣工圖等資料，並 提示注意事項，或被上訴人東昌公司至少應指示被上訴人 立順公司通知相關單位或召開協調會，又被上訴人立順公 司於系爭橋樑施工前應通知相關管線單位現地會勘，又系 爭橋樑於施工前有明確標記，其受雇人即被上訴人陳成安 應避開標記處，或請求會勘後始動工，改採人工清除方式 刨除路面，然被上訴人均未為之，且過早轉彎於非施工處 施工，其等過失造成上訴人受有管油緊急搶修重煉費、航 油汽運運費、中油公司支援搶修費用、油管改遷工程抽除 管油回運重煉費、改管前租用中油公司管線輸補費用、油 管改遷工程費用、事故當日管油損失之損害等節，則為被 上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為：被 上訴人是否於超過其契約所定範圍施工？其等所為有無過 失之歸責事由？上訴人請求損害賠償有無理由？ （二）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求（最高法院105年度台上字第231 7號判決要旨參照）。兩造對系爭事故位置並不爭執（見 本院卷第75頁背面），雖上訴人於本院提出系爭油管破裂 位置並非被上訴人施工範圍之主張，此為被上訴人否認， 惟參以火災原因調查鑑定書記載，火災調查人員在清理柏 油刨除後發現油管舖設位置相接地面，且正好位於柏油刨 除的範圍路線上，此並有現場照片在卷可稽，故系爭事故 地點之油管上確實舖設瀝青（原審卷二第334、356-362、 364-367頁），故被上訴人刨除路面挖掘到油管之位置係 在瀝青路面處，並非上訴人所稱之非施工位置之水泥構造 物甚明。且本案之定作人即參加人就被上訴人施工處係在 其契約範圍內並未爭執，再參以被上訴人係依約施工，若 非其施工範圍，豈可能浪費人物力資源於該處施工？又上 訴人於原審就系爭油管破裂處係在原審認定橋面處並不爭 執，於本院亦承認在原審時就此並不爭執，僅抗辯在原審 就此部分是說錯了等語（見本院卷第115頁背面），惟依 上訴人所提照片等資料尚未能認定被上訴人陳成安並未依 照契約範圍施工，或有過早轉彎及刨到水泥構造物等情形 ，且迄本院言詞辯論終結前，上訴人均未能舉證證明被上 訴人有超越範圍施工致其油管受損之事實，揆諸前揭說明 ，上訴人既無法舉證證實自己主張之事實為真實，故其此 部分主張尚不可採。 （三）再按侵權行為所指之過失，以加害人對於侵權行為結果之 發生應注意並能注意而不注意為成立要件（最高法院85年 度台上字第2923號民事裁判參照）。又侵權行為之成立， 須行為人因故意、過失不法侵害他人權利，亦即行為人須 具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係， 始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵 權行為之成立要件應負舉證責任，其中，就歸責事由而言 ，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為 人負有注意義務為前提（最高法院100年度台上字第328號 民事裁判參照）。本院認被上訴人於系爭地點施工並無未 注意之過失責任，以下分敘之： １、本件認定被上訴人等有無過失最重要之判斷點為其等是否 知悉該處有上訴人設置之輸油管線，而依契約應通知並召 集上訴人協調。此部分上訴人雖於本院提出管線緊密電位 檢測總結報告資料，顯示上訴人對系爭管線有定期保養， 惟此項證據至多僅能證明上訴人對其所有油管之維護，尚 不足以證明其所主張之被上訴人知悉系爭地點設置有上訴 人所有輸油管線之事實。被上訴人否認其等施工前已知系 爭地點有設置輸油管線，參加人亦陳稱不知該處設置有上 訴人之油管線等情，則系爭道路主管機關即參加人既不知 有該設施，顯然未能通知被上訴人系爭地點埋設有上訴人 之油管線，故上訴人應就曾將系爭地點設置油管線且已通 知參加人之事實負舉證責任。 ２、惟參以交通部公路總局第四區養護工程處花蓮工務段106 年3月6日四工花段字第0000000000號函（本院卷第147、 148頁），就本院（另案）函查事項答稱：「…二、協調 會議紀錄五、決議事項(四)所載193線華東橋油管埋於橋 面緣石邊，經現場勘查結果『確定無法以其他方式穿越』 ，因時隔久遠相關文件收集不全，並無法知悉當時狀況， 推測可能係埋設物之頂面距路面之深度不得小於1.2公尺 ，華東橋下方淨高6m且有港口鐵路通過，如油管由橋樑下 方穿越附掛恐淨高不足。…六、94年將193線縣道移交花 蓮縣政府時有辦理移交工作協調會，管線設施非屬公路設 施，故移交資料中無管線單位之管線佈設資訊。」，由上 開函文得以證明參加人未曾於移交管理193線縣道時受通 知上訴人於系爭地點設置有管線，此外上訴人並未能提出 證明參加人確實知悉系爭地點設置有其輸油管線之證據， 則參加人既不知系爭地點埋設有管線，於系爭契約中固訂 明施工應協調管線單位，惟既不知有該管線單位，自無從 要求被上訴人等於施工前通知協調，且此部分上訴人亦未 能舉證證明被上訴人明知系爭地點埋設有管線，而故意或 過失未召集協調會，故此部分上訴人之主張亦屬無據。 ３、上訴人雖提出公路局第四區工程處83年4月29日函、83年5 月11日便簽紙、花蓮縣花蓮市公所85年4月1日開會通知單 、陸軍後勤指揮部102年11月29日函、公路局第四區工程 處花蓮工務段87年11月27日及88年5月6日函（稿）、87年 11月25日協調會記錄、公路局第四區工程處84年度道路工 程與本所轄油管及附屬設施抵觸明細表、台灣省交通處公 路局第四區工程處84年度道路工程計畫內容、施工地點、 配合施工管線單位明細表、台灣省交通處公路局第四區工 程處84年度道路工程先期作業行程表、交通部公路總局第 四區養護工程處92年12月4日函（原審卷一頁第16至19、2 4至38頁、104年度重國字第57號卷頁104至132、143）， 主張業已將系爭橋樑埋設有上訴人所有之油管乙事通知相 關機關，且相關機關交由承攬人施工，均未發生挖損油管 之事故等語，然觀諸前揭書證所載之工程，除其一之定作 人為花蓮縣花蓮市公所外，其餘之定作人均為同意上訴人 在系爭橋樑埋設油管之機關即公路局，均無涉花蓮縣政府 或被上訴人東昌公司或被上訴人立順公司，又花蓮縣花蓮 市公所發包之工程為國聯二路路面翻修鋪設AC工程，亦非 系爭橋樑。又上訴人雖提出陸軍後勤指揮部102年11月29 日函而主張業將系爭橋樑埋設有上訴人所有之油管乙事通 知花蓮縣政府等語，然觀諸該函文，發文之對象為台灣之 16個縣市政府，內容僅請各縣市政府於施工前召開協調會 或現勘，附件亦僅有管理單位聯絡表，則花蓮縣政府是否 確實知悉系爭橋樑橋面下不到2公分之處埋設有上訴人所 有之油管乙事，顯非無疑，又縱上訴人主張其曾將系爭橋 樑橋面下不到2公分之處埋設有上訴人所有之油管乙事通 知花蓮縣政府乙節屬實，然花蓮縣政府為定作人，被上訴 人東昌公司為承攬人，被上訴人立順公司為次承攬人，被 上訴人陳成安為受雇人，亦即花蓮縣政府非被上訴人之受 僱人，更非代理人或使用人，故無從僅據上訴人曾通知花 蓮縣政府乙節即遽認被上訴人知悉或能預見或能注意系爭 橋樑橋面下不到2公分之處埋設有上訴人所有之油管乙事 。 ４、至所提陸軍花東防衛指揮部103年7月25日函（本院卷第14 9頁）雖有告知參加人其管制之花蓮市○○路與港口路交 叉路口軍方乙座未降埋孔蓋係上訴人所管轄油管孔蓋等情 ，惟系爭油管並非明管，無法因曾受陸軍花東防衛指揮部 告知其他路口之孔蓋係上訴人所管轄，即跳躍式推認參加 人已知系爭地點埋設有輸油管之事實。況該函亦明確要求 上訴人與參加人協商以保護其所有財產免因道路施工造成 損壞等糾紛，然上訴人並未能舉證證明其後曾與參加人協 商，並告知其舖設油管之路徑，故上訴人此部分主張即不 可採。故上訴人並未能提出證據證明於系爭橋樑設置油管 並通知管理機關即參加人其位置及埋設之深度等事項。 ５、上訴人所有之油管所埋設之位置距離系爭橋樑之橋面僅約 2公分，有現場照片在卷可核（原審卷一第206、207頁、 卷二第328至369頁、另案104年度重國字第57號卷第76頁 ），且僅有PC保固層（純混凝土），非RC保固層（鋼筋混 凝土），亦有上開協調會紀錄附卷可考（原審卷一第14頁 背面），可知上訴人所有之油管埋設在系爭橋樑之位置與 一般規定不同，而上訴人並未曾通知道路主管機關該項設 施，亦經認定如前，故道路主管機關對該處埋設有管線之 事實既不知，自無法課以注意義務。況上訴人主張其設置 與一般橋樑施工之經驗法則不同，有其特殊之處，則參加 人或被上訴人未能預見或注意系爭橋樑橋面下不到2公分 之處埋設有上訴人所有之油管並無任何疏失之處。 ６、上訴人雖又提出系爭橋樑之標記照片（原審卷一第39至42 頁、104年度重國字第57號卷頁165至169、191），主張被 上訴人立順公司既已以金屬探測器察覺系爭橋樑有金屬管 線之存在，並為標記，則被上訴人陳成安應能注意標記下 方有金屬管線之存在云云，然金屬探測器固能探查路面下 有無金屬物存在，惟並無法確認金屬物之種類、大小及埋 設深度，因鋼筋混凝土橋樑、橋板結構內有鋼筋存在，與 路面之距離又近，故會影響其路面下金屬物之探測及效果 （參王文芳建築師105年8月15日水文字第0000000000號函 ，原審卷二頁第471至475頁），被上訴人陳成安亦證稱： 我們都是以金屬探測器進行路面探測及做記號，但可能因 為橋面或橋邊都是鋼筋的關係，所以無法有效探測出沿著 橋上路面與路邊的油管等語（參花蓮縣消防局火災原因調 查鑑定書，原審卷二第328至369頁），可知被上訴人立順 公司及陳成安並不能以金屬探測器發現上訴人所有之油管 之存在。又系爭橋樑之標記呈現零星點狀分布之狀況，業 經原審勘驗確認無誤，有勘驗筆錄及照片附卷可稽（原審 卷二第464至468頁），亦有上訴人所提出系爭橋樑之標記 照片可核，顯見系爭橋樑之標記與上訴人所有之油管無涉 ，被上訴人辯稱系爭橋樑之標記乃標示人孔蓋等語，應為 可採。從而，被上訴人立順公司在系爭橋樑無從以金屬探 測器發現金屬管線之存在，橋面上之標記亦與上訴人所有 之油管無關。又如前所述，被上訴人立順公司並無從以金 屬探測器發現系爭橋樑埋設有金屬管線，系爭橋樑橋面上 之標記亦與上訴人所有之油管無關等情，業如上述，可知 系爭橋樑之橋面下不到2公分之處埋設有上訴人所有之油 管乙情乃被上訴人無從預見且非能注意之情事，上訴人主 張被上訴人有過失之歸責事由云云，應無理由。至上訴人 雖另主張被上訴人東昌公司與立順公司間之契約關係為違 法轉包云云，然參以花蓮縣政府103年度193線道路改善工 程採購契約書，暨被上訴人東昌公司與立順公司間之工程 合約書（原審卷二第399、400頁），被上訴人東昌公司與 立順公司間之契約關係應非違法轉包關係，況且，縱上訴 人此部分之主張屬實，然亦與本件過失之歸責事由無關， 故上訴人此部分之主張亦無理由。 ７、上訴人所有之油管埋設在系爭橋樑係於77年間，距今已近 30年，嗣建築技術大幅進步，公路用地使用規則亦屢經修 正，並以「安全無虞」為最高原則，縱依前揭所示交通部 公路總局第四區養護工程處花蓮工務段106年3月6日四工 花段字第0000000000號函，未能確知當時協議施作方式， 致系爭油管繼續埋設在橋樑橋面下不到2公分之處，惟依 上訴人前揭主張，已足認定系爭管線之設置非同一般情況 ，而被上訴人等亦無資料足以認定系爭地點設有管線，而 系爭契約僅係刨除瀝青5公分，依前揭規定均可知正常設 施不會在該淺層處，故被上訴人施工時未注意此特別情況 ，尚難認有何疏失。是上訴人此部分之主張亦屬無據。 ８、本件上訴人主張被上訴人陳成安注意現場已有標記，且應 以人工施工，未注意及此而認有過失云云，惟查，系爭施 工地點所埋設之管線僅距地面2公分之事實既為兩造均不 爭執，而被上訴人陳成安所受僱施作為刨除瀝青路面5公 分，顯然不可能預測距路面僅有2公分處埋設有管線，其 事前既未曾接獲告知，現場亦無何特別標示，難要求被上 訴人陳成安施作時能注意及此。被上訴人立順公司雖係承 攬施作單位，施工前固應通知相關單位現地會勘，以避免 挖損地下管線，惟其並未接獲通知系爭橋樑上有上訴人埋 設之油管，自無從於施工前通知或協議，至該油管縱然於 77年建造迄今20餘年，均未曾發生事故，惟與本次路面刨 除作業是否能避開顯然無關。上訴人主張被上訴人立順公 司未向主管機關或定作人確認系爭橋樑管線分佈情形，並 於未經查證情況下進行工程，復未依施工規範改採人工方 式施做，任由受僱人駕駛刨路機執行作業，顯然未盡相當 監督義務，應與其受僱人連帶負損害賠償責任云云，惟被 上訴人東昌公司雖未於系爭工程執行前，通知上訴人，惟 東昌公司並無法預見路面下2公分處埋有上訴人所有之管 線，顯難苛責執行之單位能預知系爭油管埋設位置及深度 。故本件難認被上訴人等有何過失責任。 （四）本件是否有侵權行為而需賠償之重要爭點不在於上訴人當 年是否依公路用地使用規則第14條規定，因情形特殊，經 公路主管機關同意而埋設深度不夠之油管，係該油管埋設 之後，上訴人既為管理機關，自應注意依規定通知道路管 理機關其於何埋設有油管，尚不能一面主張係屬機密事項 不能告知埋設位置，一面又主張管理機關應通知，則管理 機關既無法得知何埋設有管線，亦無從知悉管線埋設之深 度，自無法通知上訴人，是上訴人主張之被上訴人施工前 未通知協調，施工時未注意管線埋設位置及深度以謹慎施 工等主張，尚無可採。 （五）綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1 項前段、第185條、第189條之規定，請求被上訴人連帶給 付3,984,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，原審為上訴人 敗訴之判決並駁回假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 （六）本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核 均與本案判決結果無影響，爰不一一予以論述，附此敘明 。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 5 月 31 日 民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 劉雪惠 法 官 顏世翠 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 5 月 31 日 書記官 林香君 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。