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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 105年度上易字第16號 上　訴　人　宏穎咨詢顧問有限公司 法定代理人　李采芳 訴訟代理人　李文平律師 　　　　　　張照堂律師 被上訴人　　李美香 訴訟代理人　張秉正律師（財團法人法律扶助基金會選任） 上列當事人間給付委任報酬等事件，上訴人對於中華民國104年 12月22日臺灣花蓮地方法院104年度訴字第204號第一審判決提起 上訴，本院於105年6月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 甲、上訴人方面： 一、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，其於本院 陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以： (一)查何牡丹終止與上訴人在103年8月10日簽訂之委任契約(下 稱系爭契約)，係因所委任之三立顧問有限公司（下稱三立 公司）收費較上訴人低廉之故（收領取款項25%），屬可歸 責何牡丹或被上訴人事由之違約，蓋依三立公司員工名片影 本，顯示邱麗華為三立公司之員工，而邱麗華就是本案於民 國105年4月19日第一次準備程序時稱為被上訴人之多年好友 ，請求擔任訴訟代理人之人，足見被上訴人先前稱要自己處 理，不願意繼續委託云云，皆為不實陳述，顯係要脫免本案 之契約違約責任之臨訟飾詞。 (二)何牡丹103年11月18日之存證信函要求解除或撤銷系爭契約 （均非主張終止契約），於法有違，不生終止契約之效力： 1.何牡丹於103年11月18日存證信函主旨為「為解除…」，說 明二「…故本人何牡丹及代理人李美香，即日起撤銷與宏穎 諮詢顧問有限公司及業務員鄭鑑洲之委任契約。」等語（通 篇非主張終止契約），惟查：上開存證信函主旨要求解除契 約部分，最高法院23年上字第3968號判例意旨:「(一)解除 契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所 認之解除權不得為之。(二)契約經解除者，溯及訂約時失其 效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後 失其效力者迥異。」解除契約與終止契約乃不同概念，不容 混淆，而本案上開存證信函乃行使解除權，並非終止權，無 民法第549條第1項之適用餘地，不生終止契約之效力。又被 上訴人行使解除權，亦不符兩造委任契約之約定，更欠缺民 法法定解除契約事由，亦不生解除契約之效力；關於上開存 證信函說明要求撤銷契約部分：最高法院99年台上字第818 號判決要旨:「按法律行為之撤銷與解除契約不同，前者係 指該行為有法定撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷 權而使該法律行為溯及歸於無效；後者則係契約當事人依雙 方之合意訂立契約，使原屬有效之契約歸於消滅；而終止契 約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當 事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。」可知，法 律行為之撤銷與終止亦為不同意涵，上開存證信函說明二主 張要撤銷委任契約，未見其法條依據，亦不生終止契約之效 力。 2.原判決誤以被上訴人主張民法第549條第1項終止權，與證據 不符，亦有違辯論主義。 (三)系爭契約未經合法終止，何牡丹與上訴人所簽立之系爭契約 應由被上訴人繼承權利與義務；同時被上訴人亦為系爭契約 之連帶保證人，依民法739條規定應就給付委任報酬或違約 金等債務負連帶保證責任： 1.按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利、義務。委任關係，因當事人一方死亡、 破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定或因委任事務 之性質不能消滅者，不在此限。民法第1148條第1項前段、 民法第550條定有明文。系爭契約第1條約定：「辦理案件： 車禍民事請求、保險理賠爭議之強制險。」第2條約定：「 權限：甲方同意乙方依據民法第533條規定全權代理及代刻 印章之權限。」 2.上訴人受委任辦理上開事務，目的在協助向車禍事故之義務 人及保險人請求賠償金，該項委任事務不因何牡丹死亡而受 影響，縱使何牡丹死亡，何牡丹依法得享有之權利得由被上 訴人繼承，為保障何牡丹生前權利及死亡後由其繼承人繼續 承受該權利，按其性質，有繼續維持委任契約存在之必要， 應合於民法第550條但書之規定，委任契約不消滅，由被上 訴人繼承委任契約之權利與義務。從而，上訴人依委任契約 向被上訴人請求給付委任報酬，並無違誤；原判決誤認委任 契約已因何牡丹死亡而消滅，自屬無據。 3.此外，被上訴人為系爭契約甲方之連帶保證人，應就何牡丹 生前所負給付委任報酬或違約金責任併負連帶保證責任。是 以，被上訴人除因繼承關係需承受何牡丹對系爭契約之責任 外，亦因其為系爭契約之連帶保證責任人，基於繼承或保證 契約之關係，上訴人均得對被上訴人主張系爭契約之權利。 (四)退言之，縱使認為系爭契約業經何牡丹合法終止，惟系爭契 約第4條既約定有損害賠償總額預定性質之違約金，且何牡 丹並無不可歸責之事由致不得不終止系爭委任契約之情事， 且於上訴人開始與對方協商賠償中即請求終止契約，洵屬於 不利於上訴人之時期終止。上訴人得依民法第549條第2項規 定、契約第4條請求按違約金數額給付賠償，該給付違約金 義務由被上訴人繼承或依連帶保證關係負擔： 1.按民法第549條規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委 任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者， 應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不 得不終止契約者，不在此限。」經查，何牡丹或被上訴人之 所以終止系爭契約，純係因其另外委任之三立公司收費較上 訴人低廉，係屬可歸責何牡丹或被上訴人之事由。且何牡丹 或被上訴人終止系爭契約之時，上訴人業已投入人力物力指 派員工至花蓮縣新城鄉調解委員會與肇事者洽談賠償事宜， 以及與對方之保險公司進行協商。從而，依民法第549條第2 項之規定，終止契約顯已使上訴人之付出付諸流水，洵屬於 不利於上訴人之時期終止委任契約，故上訴人即得依民法第 549條第2項規定請求損害賠償。 2.又查系爭契約第4條約定於終止本件委任契約時「約定酬金 及處理事務支出之費用均應照付」其雖名為「約定酬金」， 然實際上並非上訴人代理被上訴人辦理本件委任事務所獲得 之報酬，性質應係任意終止契約而約定損害賠償總額預定性 質之違約金。則何牡丹或被上訴人欠缺正當理由而違約提前 終止系爭契約，依民法第549條第2項規定即應負損害賠償責 任，該損害賠償責任為單純金錢之債，得由被上訴人繼承負 擔，故上訴人自得依系爭契約違約金之約定，請求被上訴人 給付1,072,668元。 (五)再退步言之，縱使因何牡丹之任意終止合法或死亡，上訴人 依民法第548條第2項規定，何牡丹仍應給付已處理部分之報 酬，該部分之給付報酬債務為金錢之債，得由被上訴人繼承 或連帶保證契約關係負擔： 1.查系爭委任契約訂有報酬，為有償委任，則系爭契約因非可 歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前即由被上訴人終 止，故受任人自得就其已處理之部分，請求報酬。上訴人於 受任後，為了解何牡丹遭遇車禍後之身體狀況，即常至醫院 探視何牡丹計8次，甚至由上訴人派遣公司員工鄭鏗洲多次 接送何牡丹往來醫院復健，並為被上訴人參與花蓮縣新城鄉 公所之調解計2次、與對方保險公司協商理賠金額計2次、與 對方調解或協商結束後和被上訴人討論案情計8次。縱於終 止後，亦受被上訴人之託陪同參與製作警詢筆錄、開立相驗 證明等（原證一，原審卷第69-72頁），在後續與保險公司 洽談和解過程都有助益，整個過程被上訴人應該都完全清楚 ，但卻無視上訴人協助與努力反悔不願承認。上訴人自得就 於系爭契約締結後終止前，就車禍理賠已處理部分請求何牡 丹給付報酬，該部分之給付債務已經形成，為單純金錢之債 ，何牡丹死亡後，由被上訴人繼承該債務。縱於契約終止後 ，上訴人亦有應被上訴人之要求參與調解、協助製作警詢筆 錄、陪同相驗等繼續辦理本件車禍理賠事宜，依民法第547 條規定：「報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質， 應給與報酬者，受任人得請求報酬。」及依民法第153條規 定，於系爭契約終止後，被上訴人仍代何牡丹要求由上訴人 繼續辦理車禍調解、保險理賠事宜，且上訴人亦遵照其意繼 續辦理，是雙方顯已就「上訴人繼續辦理委任事務、被上訴 人仍應給付報酬」達成合意，被上訴人即應就終止前後上訴 人為其辦理前揭事宜給付報酬。 2.綜上，雖本件上訴人受任辦理車禍理賠，於該事務處理未完 畢前即遭被上訴人終止本件委任契約或何牡丹死亡，惟上訴 人應得就已處理之部分，請求給付報酬，此部分之報酬為單 純金錢之債，得由被上訴人繼承或連帶保證契約負擔，是上 訴人對被上訴人請求給付委任報酬，並無違誤。又上訴人已 和對方洽談和解至其願於強制險外賠付被上訴人近50萬元， 實已處理至調解能成立之階段，僅未代被上訴人於104年3月 19日調解簽章，即上訴人所為之相關委託事務，已經達到最 後能調解階段，只差簽約而已，整體事務幾乎由上訴人處理 完畢，故上訴人應得請求被上訴人給付全額報酬及違約金計 新台幣1,072,668元。 (六)被上訴人所獲得2,681,670元之賠償，其中包含何牡丹生前 的醫療費用，並非全部是家屬的獨立請求權。且系爭契約收 取報酬百分之30並未超出業界之規定，比如被上訴人委任三 立公司就上訴人了解報酬為百分之25，且委任之內容不需要 委託人事先提出委任費用，甚至處理委任過程中，受託人還 必須先出代墊費用，此與一般律師之委託需先收取費用之情 況不同，而且受託人處理之內容，除了跟法律有一些關連性 事務外，還有與保險公司協商，協助就醫處理製作筆錄或是 調解等情事，範圍通常比律師執業內容廣。 (七)又上訴人在協助委託人處理相關事務時，約定到取得和解或 理賠金之金額是以一定比例去計算，沒有計算整個人力物力 的成本，但上訴人於原證一已有提出何牡丹受委託後，上訴 人所提供之協助與服務有哪些，而以此部分內容來進行成本 核算。倘認為損害賠償金額未於契約第4條已經預定或認為 舉證不足者，請准予依民事訴訟法第222條第2項規定：「當 事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難 者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」並審酌 上訴人於原證一所載受託為何牡丹就車禍事件已處理之事務 至少已經完成百分之80（被上訴人對該原證一所載處理事務 雖部分辯稱是上訴人一廂情願，惟對上訴人有依委任契約派 員陪同處理並無否認），請依職權定其數額。 二、上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人1,072, 668元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。3.第一、二審訴訟費用由被上訴 人負擔。 乙、被上訴人方面 一、被上訴人陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以 ： (一)按一般契約終止權之行使，雖得由當事人特別約定，然委任 契約本質上係以雙方之信賴關係為基礎，具有高度專屬性， 當一方對於他方之信任關係業已動搖，若仍強使其受限於特 約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。因此委任關係之當 事人間縱有不得終止委任之特別約定，仍不排除民法第549 條第1項規定之適用，故委任契約均不論是否訂有報酬或有 無正當理由，其契約之任何一方隨時終止契約。關於此項終 止權之行使方式，法無特別之明文，應適用民法第263條準 用第258條規定，由欲予終止之一方向他方為意思表示，於 到達時生效（最高法院62年台上第1536號判例、85年度台上 字第1864號、86年度台上字第2230號、95年度台上字第1175 號判決意旨參照）。本件系爭委任契約第5條及第10條雖分 別約定「委任人如欲終止本契約，應於契約審閱期間內以書 面通知受任人為之，但如案件處理程度已至（開出診斷證明 書），則委任人得終止本契約。」、「本契約依法有7天審 閱期間，逾此期間，委任人不得以任何理由終止契約。」然 此預先拋棄終止權之特約悖於委任之性質，且本件委任事務 之內容係單為被上訴人之利益請領強制給付，並無兼利上訴 人之目的，上述不得終止之特約自屬無效，被上訴人自依民 法第549條第1項規定，隨時終止兩造間之委任關係（三重簡 易庭100年度重小字第256號判決要旨參照），故被上訴人已 於103年11月18日發函終止委任契約書於上訴人，表明終止 雙方間之委任關係，此為上訴人所不爭執，顯見此委任關係 已於被上訴人自行前往花蓮縣新城鄉調解委員會調解前，已 合法終止。又上訴人先前有陪同被上訴人去慈暉老人院，因 為當時被上訴人沒有錢，有跟上訴人借款3萬元，另外借款2 千元，這些錢也已歸還上訴人。 (二)且按保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債 務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條已有規定， 連帶保證為保證之一種，並非連帶債務，其特點在於其債務 不失其從屬性，保證債務之存在以主債務之存在為前提。次 按，委任契約關係得隨時終止，而依照當事人一方預定用於 同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情 形顯失公平者，該部分約定無效：⑴免除或減輕預定契約條 款之當事人之責任者；⑵加重他方當事人之責任者；⑶使他 方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；⑷其他於他方當事 人有重大不利益者，民法第549條第1項、第247條之1定有明 文。系爭委任契約書內約定委任人何牡丹不得終止契約，與 上揭委任之性質有違，乃屬加重他方當事人之責任及使他方 當事人拋棄權利或限制其行使權利者，且顯失公平，應屬無 效。況查，依據最高法院95年台上字第1175號民事判決:「 ……次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第 549條第1項定有明文。惟終止契約不失為當事人之權利，雖 非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約， 係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係 已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立 之基本宗旨。因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除 民法第549條第1項之適用。本件兩造間所訂定之系爭委任合 約第6條雖約定被上訴人不得任意終止合約，而被上訴人係 以上訴人利用被上訴人資源供其配偶使用及策誘所屬展業人 員脫離被上訴人等忠誠性疑慮之事由乃終止合約，此有卷附 存證信函可稽，亦為上訴人所不爭，足認其行使終止權於法 自屬有據，且與誠信原則無違，上訴人主張被上訴人有違反 民法第148條之規定，亦不足取。」、臺灣桃園地方法院97 年訴字第1561號民事判決：「委任契約係以當事人之信賴關 係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人 仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。委任契 約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549條第1項之適用 ，按契約終止後，當事人雙方負有回復原狀之義務，由他方 所受領之給付物，應返還之，系爭經營設施乃原告依系爭契 約之約定交付被告，且目前仍由被告占有中，已如前述，從 而，原告基於系爭契約終止後之回復原狀之法律關係，請求 被告返還系爭經營設施，為有理由，應予准許。」故而依據 上開法律暨實務見解，顯見何牡丹上述終止契約之行為乃屬 合法。 (三)按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理 人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之；無代理權人 以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人 不生效力；無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能 力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同 ；依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫， 但必須親自簽名；如以指印、文字或其他符號代簽名者，在 文件上，經二人簽名證明，亦與簽名生同等之效力，民法第 167條、第170條第1項、第75條、第3條第1項、第3項分別定 明文。經查，上訴人所提出之「委任契約書」，雖經被上訴 人之母何牡丹本人簽名，惟係上訴人員工拿著被上訴人之母 的手代為書寫，被上訴人為代理人，以代理人地位所成立， 但未附任何證明上訴人有代理權授與意思之委任書，則難認 兩造成立系爭委任契約書，是係經合法代理，被上訴人既拒 絕履行系爭委任契約書，應視為拒絕承認其效力之意，故應 對被上訴人不生效力。上訴人固主張簽訂系爭委任契約書， 被上訴人亦在場云云，然於系爭契約書所載日期，於慈濟醫 院診斷證明書上之記載，何牡丹受有失智情況嚴重，且尚在 住院中（上訴人亦自認），何牡丹因受傷嚴重狀態，出院後 一直住在安養中心，何牡丹有無行為能力問題，即無疑義， 則成立系爭契約時何牡丹之意識是否清楚理解系爭契約之內 容，有無閱覽系爭契約書面及參與討論、行使契約審閱權等 情事，即有疑問，故何牡丹有無審閱系爭契約而就內容表示 同意之機會與能力，應由上訴人負舉證責任。另系爭契約及 聲明書內當事人欄之親自手寫，尚有疑問，被上訴人拒絕承 認，何牡丹意識不明，尚且非經2名見證人簽名證明，亦不 生與簽名生同等之效力，有花蓮簡易101年度花小字第100號 判決、臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第201號判決意 旨參照。 (四)再查強制汽車責任保險法第1條規定之立法的目的在於使汽 車交通事故知受害人能獲得「基本」之保障，因此該法第7 條條款明定強制汽車責任保險因汽車交通事故致受害人傷害 或死亡者，無論加害人有無過失，請求權人得依強制保險法 規定向保險人請求保險給付，請求補償，是受害人均得請求 補償金。被上訴人知何牡丹因車禍致引發多重性器官衰竭， 不久於人世，以強制汽車機車責任保險條款額度200萬元， 本無須和解或經由上訴人或加害人均得領取保險理賠，然上 訴人竟覬覦被上訴人之母因車禍之痛，圖不法之利得，以無 效之契約牟取高達100多萬元之報酬，實令人無法苟同。 (五)上訴人固主張其向何牡丹有系爭契約第7條「給予現金給付 總金額總數之30%」之報酬給付請求權及第8條於委任人不履 行給付報酬義務時加計10%之懲罰性違約金請求權云云，然 查委任契約乃基於信賴關係而成立，系爭契約之委任人何牡 丹除終止委任，已如前述外，其於103年12月5日死亡，被上 訴人雖為何牡丹之繼承人，惟依繼承之原理，繼承人自繼承 開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權 利、義務；但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限 ，民法第1148條定有明文。上項所謂之權利、義務乃指已發 生者而言，亦於契約而言，繼承之客體乃僅限於被繼承人之 契約上權利及義務，並不及於契約上之地位，本件何牡丹因 系爭車禍所受非財產上之侵權行為損害賠償請求權及系爭委 任關係，均為專屬性之地位，除已依訴請求者外，非得由繼 承人所得繼承。而上訴人依系爭契約所得向委任人請求之報 酬，既以委任人實際受領現金給付總金額之一定比例來計算 ，何牡丹於死亡時未有受領任何現金給付，則無論委任契約 是否業經終止，自均不發生任何給付報酬之義務，從而其連 帶保證人或繼承人即被上訴人，即不負應向上訴人為任何金 額之連帶清償義務。何牡丹既無支付報酬之義務，遑論被上 訴人有關上訴人所為工作之內容，而為相關報酬之請求權基 礎，於本件無法得知，況與委任契約之性質相左，上訴人所 提報酬之給付應無理由。又有關強制汽車責任保險200萬元 之請求，無關車禍過失輕重，而屬被上訴人依應得請求之金 額，若以本件和解之268萬元，再以三成為計算之標準，反 得被上訴人請求之金額降至200萬元以下，此就兩造之利益 權衡顯有疑義。 (六)承上述，何牡丹於死亡前，未有受領任何因系爭車禍之現金 給付，既為兩造所不爭執，而民法第1148條復有上開「繼承 人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責 任」之規定，則姑不論何牡丹與上訴人間之委任契約是否業 經合法終止，但依據本案卷證顯示，何牡丹生前既未受有任 何因系爭車禍之現金給付，換言之，依據本案卷證被上訴人 並未受有何牡丹之遺產，則上訴人亦不得因此向被上訴人請 求給付任何委任報酬。 (七)又查，自然人死亡者，其權利能力即同時喪失，無從成為訴 訟或契約之主體。被上訴人於104年3月26日與上述車禍之加 害人劉清龍成立調解，約定由劉清龍賠償被上訴人醫療費及 慰問金合計268萬元，雖104年3月26日花蓮縣新城鄉調解委 員會調解筆錄（104民調字第15號）當事人欄內記載有「聲 請人何牡丹」及「上一人繼承人李美香」等語，但因何牡丹 早已死亡而不可能成為上述調解事件之當事人，依民法第98 條之規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥 於所用之辭句，自應解為上開調解事件之當事人乃被上訴人 李美香，易言之，與劉清龍締結賠償約定及受領賠償給付之 主體乃被上訴人，並非何牡丹，蓋被上訴人基於何牡丹子女 之身分，其本身對侵權行為之加害人即劉清龍也有獨立之損 害賠償請求權。上訴人於何牡丹死亡後，並未與被上訴人另 成立委任關係，亦即被上訴人並無委任上訴人處理損害賠償 請求或汽車強制責任保險理賠之事宜，又上項屬於被上訴人 自身權益之事務與何牡丹103年8月10日與上訴人成立之委任 關係所約定處理之事務內容，不僅主體不同，其賠償請求權 或保險金給付請求權之基礎並不相同，互不相干，被上訴人 縱為何牡丹之繼承人，也不會自動使被上訴人與上訴人間發 生委任處理事務之契約關係，故上訴人就被上訴人所受領劉 清龍之賠償給付，因該給付不是賠償給何牡丹，非何牡丹所 受領，不在上訴人與何牡丹間契約之範疇內，無從適用系爭 契約第7條或第8條之約定，故無報酬給付請求權或違約金給 付請求權可言。 (八)再按，上訴人所稱之損失，依據上揭最高法院95年度台上字 第1175號判決意旨認定：「民法第549第2項所謂之損害，係 指不於此時終止，受任人即可不受該項損害而言，是受任人 固就其預期利益之損失得予請求賠償，然此損害，當不包括 當事人間原先約定之報酬在內」意旨觀之，顯見非屬民法第 549條第2項所謂之損害。 (九)況系爭契約其報酬乃明定以實際獲得現金給付之一定成數來 計算，若無法獲得現金給付，上訴人對委任人並無其他固定 金額之報酬給付請求可言。又依民事訴訟法第277條之規定 ，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 系爭契約未約定受任人即上訴人未達成委任契約所應辦理之 事務而使委任人獲得賠償，委任人須支付任何報酬或賠償其 勞費之開銷，則足認上訴人於締約時已有吸收自己處理事務 之成本的認識與約定，而上訴人亦未能提出任何事證以證明 其可以在何牡丹死亡前完成使委任人獲得賠償給付，故縱使 何牡丹為終止契約之行為，仍不足認定有何民法第549條第2 項本文所規定之不利情事或損害發生，故上訴人對何牡丹並 無任何賠償請求權存在。 (十)末按，民法第550條規定：「委任關係，因當事人一方死亡 、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任 事務之性質不能消滅者，不在此限。」姑不論何牡丹生前所 為終止系爭契約之行為成立、生效與否（註：被上訴人認何 牡丹生前所為終止系爭契約之行為早已成立、生效），然系 爭契約亦因何牡丹之往生而消滅。故而，因上訴人未能提出 任何事證以證明其已經在何牡丹死亡前完成委任宗旨，而使 委任人何牡丹獲得賠償給付，而何牡丹與上訴人間之原委任 契約，既已因何牡丹之往生而消滅，故上訴人再執業已失效 之系爭契約向被上訴人請求給付，亦屬無據。 (十一)末查，民法第739條規定：「稱保證者，謂當事人約定， 一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契 約。」何牡丹於死亡時既未領有任何現金給付，且系爭契約 已經何牡丹終止在案，況如上述，依據民法第550條規定， 亦因何牡丹之往生而消滅，故原委任契約之主債務人何牡丹 與上訴人間已無任何債務存在，故縱認兩造間原先確有保證 契約之存在，但因保證契約屬「從」契約，而主債務既已不 存在，則屬於從契約之保證債務自應同屬消滅而不負存在， 亦即，被上訴人不負向上訴人為任何金額之連帶清償債務之 給付義務，上訴人此部分之主張，亦無理由。 二、答辯聲明：1.上訴駁回。2.第一、二審訴訟費用由上訴人負 擔。 丙、兩造不爭執事項： 一、被上訴人之母何牡丹於103年7月25日發生車禍，何牡丹與上 訴人簽立原審卷第9頁系爭委任契約書，由被上訴人擔任連 帶保證人。 二、何牡丹於103年11月9日要求解除系爭契約，並於103年11月 18日寄發存證信函。 三、上訴人於103年11月24日寄發存證信函給何牡丹及被上訴人 (即原證四)。 四、被上訴人於104年3月19日與何牡丹車禍之行為人劉清龍於花 蓮縣新城鄉調解委員會成立調解，104年3月26日經法院核定 ，調解內容為劉清龍賠償被上訴人醫藥費及慰問金，合計2, 681,670元。 丁、本院之判斷： 一、上訴人與被上訴人之母即訴外人何牡丹於103年8月10日簽訂 系爭契約，約定由何牡丹委任上訴人處理何牡丹與訴外人劉 清龍間車禍民事請求及強制責任險、任意責任險之保險理賠 爭議等事務，被上訴人為何牡丹之連帶保證人，系爭契約為 上訴人預先擬訂與不特定多數人締約使用之定型化契約，嗣 何牡丹於103年11月18日以郵局存證信函向上訴人為「解除 」委任關係之意思表示，其後何牡丹於103年12月5日死亡， 被上訴人為何牡丹之繼承人，被上訴人於104年3月26日與訴 外人劉清龍成立調解，約定由劉清龍賠償被上訴人醫療費及 慰問金合計268萬1670元，被上訴人拒絕依系爭契約給付上 訴人上項調解成立給付金額30%之報酬等事實，有系爭契約 、花蓮地檢署相驗屍體證明書、花蓮縣新城鄉調解委員會調 解筆錄、郵局存證信函及戶籍謄本等在卷，且為兩造所不爭 執，此部分事實堪予認定。 二、按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；委任關係，因 當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有 訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第 549條第1項、第550條分別定有明文。查何牡丹於103年11月 9日要求解除系爭契約，並於103年11月18日寄發存證信函， 為兩造所不爭執，並有上開存證信函影本在卷可按，依上開 存信函記載：「主旨：為解除本人何牡丹...委任契約...」 、「說明：....此車禍相關理賠事宜，本人及家人可以自行 處理，無需委外處理相關事宜，故本人何牡丹及代理人李美 香，即日起撤銷與宏穎咨詢顧問有限公司...之委任契約。 」等語(原審卷第15頁起)，主旨與說明欄所述究係行使解除 權或撤銷權互不一致，似對於法律上有不同意義之撤銷、解 除等語不解其義而有所混淆。惟解釋意思表示，應探求當事 人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條亦有規定， 遍觀上開存證信函全文意旨，何牡丹目的係在表示即日起不 再委任上訴人處理車禍理賠一事之意思甚為明確，參諸前揭 民法第549條第1項規定之立法精神在於委任契約係基於當事 人間之信賴關係而成立，當事人既無意繼續委任，信賴關係 既失，應容許當事人隨時終止委任契約，則何牡丹上開存證 信函之真意應解為係終止系爭契約，日後不再委由上訴人繼 續處理之意，被上訴人抗辯何牡丹上開存證信函係在終止系 爭契約等語，可堪採信。是以系爭契約於何牡丹所寄發上開 存證信函予上訴人收受之日(最遲在上訴人於103年11月24日 回覆存證信函之日已經收受終止契約之意思表示)，已經終 止之事實，可堪認定。又系爭契約既經何牡丹終止而失其效 力，被上訴人於何牡丹死亡後，即無繼承系爭契約權利義務 之可言。上訴人主張何牡丹上開存證信函乃行使解除權或撤 銷權，並非終止權；被上訴人應繼承何牡丹依系爭契約之權 利義務云云，乃無視何牡丹明白表露終止契約之意思，執上 開存證信函之隻字片語強為解釋，揆諸前揭說明，上訴人此 部分主張並非可採。 三、上訴人雖以系爭契約縱經何牡丹合法終止，系爭契約第4條 約定有損害賠償總額預定性質之違約金，且何牡丹並無不可 歸責之事由而不得不終止系爭契約，且於不利於上訴人之時 期終止，爰依民法第549條第2項、系爭契約第4條請求按違 約金數額給付，該違約金義務由被上訴人繼承或依連帶保證 關係負擔云云。按民法第549條第2項規定：「當事人之一方 ，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但 因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在 此限。」又「委任契約依民法第五百四十九條第一項規定， 不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。上訴人等 之被繼承人對被上訴人終止委任契約，無論於何時為之，均 不能謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲 得，係受損害。同法條第二項規定：『於不利於他方之時期 終止契約者，應負損害賠償責任』其所謂損害，係指不於此 時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約 定之報酬」(最高法院62年台上第1536號判例參照)。另系爭 契約第4條約定：「因和解或撤回及甲方解除或終止本契約 ，約定酬金及處理事物支出之費用應均照付，甲方已付費用 不得要求退費。」、第7條約定：「酬金：給予現金給付總 金額總數之30%報酬。」本件何牡丹終止系爭契約時，上訴 人並未完成委任事務，被上訴人係於何牡丹在103年12月5日 死亡後，於104年3月19日在花蓮縣新城鄉調解委員會與訴外 人劉清龍調解成立，由劉清龍賠償被上訴人268萬1670元， 有卷附調解筆錄在卷可按(原審卷第55頁)，是以何牡丹於10 3年11月間終止系爭契約時，上訴人並無得依系爭契約第4條 、第7條可向何牡丹或被上訴人請求之酬金，上訴人主張得 依系爭契約第4條請求給付終止契約時之酬金云云，已失其 依據；且被上訴人與訴外人劉清龍調解成立之金額，並非上 訴人依系爭契約完成委任事務使被上訴人取得之金額，上訴 人擅自援引為計算系爭契約之酬金，並主張為約定之違約金 云云，亦非可採。又民法第549條第2項之損害，係指不於此 時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約 定之報酬，已如前述，上訴人逕以被上訴人調解成立之金額 268萬1670元，計算30%酬金及10%懲罰性違約金共計1,072,6 68元，主張為民法第549條第2項所受之損害云云，顯屬無稽 。又前述系爭契約第4條所定契約終止時，何牡丹應支付上 訴人處理事物支出之費用一節，上訴人亦未具體指明其支出 之費用若干，上訴人既未能舉證以實其說，其主張受有此部 分損害，即非可採。 四、上訴人另以：上訴人受任後，至醫院探視何牡丹8次、接送 何牡丹往來醫院復健、調解2次、與保險公司協商理賠2次、 和被上訴人討論案情8次、參與製作警詢筆錄、開立相驗證 明等，上訴人所為委任事務，已達最後調解階段，只差簽約 ，爰依民法第548條第2項規定，請求何牡丹給付已處理部分 之報酬，並由被上訴人依繼承或連帶保證關係給付1,072,66 8元云云。按民法第548條第2項規定：「委任關係，因非可 歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任 人得就其已處理之部分，請求報酬。」查系爭契約於103年 11月間終止，被上訴人與車禍行為人劉清龍調解成立於104 年3月19日，而系爭契約終止時何牡丹尚未因車禍事故死亡 ，調解成立時，何牡丹已經因車禍事故死亡，客觀上系爭契 約終止時與調解成立時車禍加害人劉清龍賠償之基礎事實顯 有不同，上訴人空言主張系爭契約終止時，所受委任事務已 達最後調解階段，只差簽約云云，並未舉證以實其說，尚難 憑採。又上訴人提供服務為何牡丹處理賠償事宜，對於所支 出之人力、物力成本為何，應能為具體成本之計算；且上訴 人所指接送何牡丹復健、開立相驗證明云云，並非系爭契約 所約定受委任處理之事項；所述探視了解何牡丹身體狀況、 協商理賠、調解或討論案情、陪同製作警詢筆錄等處理委任 事務部分，客觀上皆可以計算上訴人公司支出之成本費用， 且非不能證明損害數額或證明顯有重大困難者，本院亦2次 闡明請上訴人計算處理上開事務之成本、費用(見本院第31 頁、第52頁準備程序筆錄)，上訴人仍謂應以被上訴人調解 成立之賠償金額268萬1670元計算30%之報酬及10%之違約金 作為已處理部分之報酬，或主張依民事訴訟法第222條第2項 規定，由法院依所得心證定其數額云云，均無理由。又上訴 人請求何牡丹請求已處理部分報酬既無理由，其主張被上訴 人依繼承或連帶保證之關係應負擔此部分費用云云，即屬無 據，難以准許。 五、上訴人另主張系爭契約終止後，被上訴人仍代何牡丹要求由 上訴人繼續辦理系爭契約委任事務，雙方已就上訴人繼續為 委任事務達成合意云云，為被上訴人所否認，上訴人復未能 舉證以實其說，此部分主張洵屬無據，難以採信。 六、末按保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債 務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條亦有規定， 連帶保證為保證之一種，並非連帶債務，其特點在於其債務 不失其從屬性，保證債務之存在以主債務之存在為前提。本 件何牡丹既已於103年11月間合法終止系爭契約，且未對上 訴人負有何種給付義務，被上訴人雖為系爭契約之連帶保證 人，揆諸上揭說明，對上訴人亦不負有任何給付義務之保證 責任。 七、綜上所述，本件上訴人依系爭契約、民法第548條第2項、第 549條第2項、繼承及連帶保證之法律關係，請求被上訴人給 付1,072,668元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。原 審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉 證，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論 述，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 13 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 林信旭 法 官 林碧玲 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 13 日 書記官 唐千惠