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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 105年度上易字第22號 上　訴　人　謝美花 視同上訴人　平庭羽 視同上訴人　平保祿 視同上訴人　平國倫 視同上訴人　平國文 視同上訴人　平璿凱 視同上訴人　謝文正 視同上訴人　謝金勇 視同上訴人　謝麗花 視同上訴人　平春妹 視同上訴人　謝金傳 被上訴人　　台北富邦商業銀行股份有限公司 法定代理人　韓蔚廷 訴訟代理人　張毓麟 上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國105年1 月28日臺灣花蓮地方法院104年度訴字第224號第一審判決提起上 訴，本院於105年6月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人謝美花負擔。 事 實 甲、程序方面： 一、關於一造辯論判決部分： ㈠、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決。前項規定，於訴訟標的對 於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴 訟人中一人到場時，亦適用之，民事訴訟法第385條第1項、 第2項分別定有明文。 ㈡、查本件視同上訴人平庭羽等10人均已於相當時期受本院合法 之通知（本院卷第22頁至第53頁），然均於言詞辯論期日均 未到場（本院卷第74頁），爰依被上訴人之聲請（本院卷第 75頁反面），准為一造辯論而為判決。 二、關於毋庸將平若望列為（視同）上訴人之理由： ㈠、按債權人代位債務人向法院請求裁判分割遺產，債權人代位 行使者乃債務人之權利，自無再以債務人為訴訟當事人之餘 地，是債權人提起代位分割遺產之訴，僅列其他繼承人為被 告即已足，毋庸將債務人列為被告（當事人）（臺灣高等法 院暨所屬法院102年11月13日102年度法律座談會民事類提案 第5號參照）。 ㈡、查本件被上訴人（債權人）乃代債務人平若望提起請求裁判 分割遺產之訴，有民事起訴狀、臺灣新竹地方法院債權憑證 及繼續執行紀錄表為證（原審卷第4頁至第8頁），參照前開 說明，債權人（被上訴人）代位行使者乃債務人（即平若望 ）之權利，自無再以債務人（即平若望）為訴訟當事人之餘 地。因此，尚毋庸將平若望列為視同上訴人，合先敘明。 乙、被上訴人方面： 一、被上訴人於原審及本院主張陳述如下： 緣平若望積欠被上訴人新臺幣（下同）746,403元，及相關 利息、違約金等未為清償，業經被上訴人向臺灣新竹地方法 院取得97年度執字第9341號債權憑證。而平若望有與其他（ 視同）上訴人公同共有如原審判決附表一所載之9筆土地（ 以下稱系爭9筆土地），分別為（視同）上訴人因繼承而登 記為公同共有，因意見不一無法協議分割，認平若望復怠於 行使權利，故被上訴人代位平若望依民法第1151條、第242 條規定，訴請裁判分割即屬正當，分割方法為平若望與其他 公同共有人即（視同）上訴人就系爭9筆土地依原審判決附 表二之比例為分別共有。 二、聲明： ㈠、上訴駁回。 ㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 丙、上訴人謝美花方面： 一、上訴人謝美花於原審及本院答辯如下： 視同上訴人等人均未於原審及本院言詞辯論期日到場，除上 訴人謝美花外，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。上訴人謝 美花則以：伊與被上訴人並無債權債務關係，平若望係為訴 外人徐福勵連帶保證債務，且依山坡地保育利用條例第37條 規定，系爭9筆土地使用分區為山坡保育區，登記事項載明 為原住民保留地，又原住民本無土地私有觀念，無所謂持分 情事，被上訴人非具有原住民身分，依法不得進行移轉系爭 9筆土地，亦無相合原住民保留地開發管理之處，被上訴人 與（視同）上訴人、平若望間所爭執之債權債務關係存有不 適用法律、習慣之誤，被上訴人代位分割共有物以求償應無 理由。 二、聲明： ㈠、原判決廢棄。 ㈡、被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 丁、視同上訴人平庭羽等10人經本院合法通知未到場陳述，亦未 於原審及本院提出書狀為任何聲明及陳述。 戊、本院之判斷： 一、平若望有積欠被上訴人債務： 平若望積欠被上訴人746,403元本息及違約金，經被上訴人 執行無果，於98年2月6日發給債權憑證。查本件是因平若望 擔任訴外人徐福勵之連帶保證人，計有2筆借款，其中一筆 32萬元，另一筆268萬元，經被上訴人執行結果，該2筆尚餘 746,403元的本息及違約金乙節，業據被上訴人提出臺灣新 竹地方法院債權憑證、繼續執行紀錄表各乙紙為證，復為 上訴人謝美花所不爭（本院卷第6頁正面、本院卷第78頁正 面），應堪信為真實（原審卷第6頁至第8頁）。 二、關於系爭9筆土地部分： ㈠、系爭9筆土地，地目：旱（惟其○○○鄉○○○段第0000號 ，地目為「建」），使用地類別：農牧用地，使用分區：山 坡地保育區、「原住民保留地」，於91年8月19日登記為上 訴人謝美花、視同上訴人平庭羽及平若望等人公同共有（但 其中關於視同上訴人謝金傳部分，係於98年4月20日以繼承 為原因登記為視同上訴人謝金傳所共有），有系爭9筆土地 登記第一類謄本在卷可稽（原審卷第35頁至第70頁）。 ㈡、系爭9筆土地，各筆土地面積詳如原審判決附表一所載，亦 有系爭9筆土地登記第一類謄本在卷可稽（原審卷第35頁至 第70頁），亦堪信為真實。 三、本件被上訴人（債權人）應得代位平若望行使遺產分割請求 權： ㈠、按繼承人得隨時請求分割遺產，又債務人怠於行使其權利時 ，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法 第1164條、第242條前段分別定有明文。 ㈡、又分別共有之應有部分，乃就一所有權為量之分割，並依該 量上劃分之一定分數比率，分歸於各共有人抽象享有之狀態 。繼承人將遺產之公同共有關係終止，變更為分別共有關係 ，性質上自屬分割遺產方法之一（最高法院82年度台上字第 748號判決、95年度台上字第2458號判決參照）。 ㈢、遺產分割請求權係在繼承之事實發生以後，基於繼承權而發 生，因繼承取得之財產，可供清償債務人之債務，自得代位 行使，又所謂怠於行使權利，係指有此權利可行使而不行使 而言（孫森焱，〈民法債編總論下冊〉，99年3月修訂版， 第610頁、第615頁）。 ㈣、查平若望、上訴人謝美花及視同上訴人平庭羽等12人係基於 繼承原因，取得系爭9筆土地所有權，並成立公同共有狀態 乙節，有系爭9筆土地登記第一類謄本在卷可稽（原審卷第 35頁至第70頁）。又平若望積欠被上訴人746,403元本息及 違約金，經被上訴人執行無果，亦據前述。再平若望有遺產 分割請求權可行使而不行使，應認已怠於行使權利。 ㈤、是參照前開說明，被上訴人代位平若望行使遺產分割請求權 ，請求就系爭9筆土地准予分割，並按原審判決附表二所示 應繼分比例分割為分別共有，自難認為無理由。 四、上訴人謝美花之辯解不足採理由： ㈠、按山坡地保育利用條例第37條規定：山坡地範圍內山地保留 地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕 作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除 政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發 管理辦法，由行政院定之。又原住民保留地開發管理辦法第 18條亦規定：原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指 定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。 ㈡、查系爭9筆土地，均為原住民保留地，於91年8月19日登記為 上訴人謝美花、視同上訴人平庭羽及平若望等人公同共有（ 但其中關於視同上訴人謝金傳部分，係於98年4月20日以繼 承為原因登記為視同上訴人謝金傳所共有），有系爭9筆土 地登記第一類謄本在卷可稽（原審卷第35頁至第70頁），參 照上開山坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發管理 辦法第18條規定，其「移轉」之承受人固以原住民為限。 ㈢、然查，本件被上訴人僅代位平若望行使遺產分割請求權，將 遺產公同共有關係終止，請求變更為分別共有關係，並未移 轉繼受系爭9筆土地（並不會因本件訴訟致被上訴人成為系 爭9筆土地之共有人），應不在上開山坡地保育利用條例第 37條及原住民保留地開發管理辦法第18條涵攝射程內。故上 訴人謝美花以系爭9筆土地為原住民保留地，被上訴人非為 原住民身份，依法不得進行移轉為由（原審卷第89頁正面， 本院卷第76頁正面、第78頁正面），請求駁回被上訴人之訴 ，尚難認為有理由。 五、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人謝美花所辯尚 無可取。被上訴人代位平若望行使遺產分割請求權，請求就 系爭9筆土地准予分割，並按原審判決附表二所示應繼分比 例分割為分別共有，自難認為無理由。原審判命系爭9筆土 地准予分割，並按原審判決附表二所示應繼分比例分割為分 別共有，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 、第2項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決 如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 28 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 林碧玲 法 官 林信旭 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 6 月 28 日 書記官 連玫馨