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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 105年度上易字第25號 上　訴　人　陳儀郡即立新鐵材行 訴訟代理人　邱一偉律師 被上訴人　　旭城營造有限公司 法定代理人　邱楨妤 訴訟代理人　莊雯惠 　　　　　　邱坤誠 　　　　　　顧維政律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民 國105年3月24日臺灣花蓮地方法院104年度訴字第52號第一審判 決提起上訴，本院於民國105年10月4日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項 一、按原告以單一之聲明，主張數項訴訟標的法律關係，為客觀 訴之合併，民事訴訟法就此並未設有合併型態及種類之限制 ，基於處分權主義之原則，固應尊重原告程序處分權之行使 ，以其意思決定合併型態及排列審理順序。然原告預慮其主 張之訴訟標的無理由，而同時以不能併存之其他法律關係為 訴訟標的，以備先位請求無理由時，可就備位請求獲得有理 由之判決者，則為訴之預備合併。倘原告對之未為適當聲明 ，法院應闡明令原告敘明或補充之，並本於法官知法原則為 適當之裁判，非必受當事人聲明及主張之拘束（最高法院 100年度台上字第1089號判決要旨參照）。次按訴之預備合 併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件； 先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。故必先位之訴為 無理由，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院103年度台 上字第2549號判決要旨參照）。 二、查本件依上訴人陳儀郡即立新鐵材行（下稱上訴人）主張之 原因事實，訴訟標的之法律關係分別為民法第184條侵權行 為之損害賠償及民法第197條第2項不當得利之返還，請求被 上訴人返還新臺幣（下同）1,080,205元，上訴人並就上開 請求之各項訴訟標的定有先後請求裁判之順序，即先位之訴 依侵權行為規定，備位之訴則表明若侵權行為法律關係請求 部分已罹於時效，則依民法第197條第2項不當得利之規定向 被上訴人請求返還1,080,205元（本院卷第107頁），以上訴 人上開先、備位各該訴訟標的所依據之法律規定，因性質上 不能併存，其審理上必具有一定邏輯順序，必於先位訴訟標 的有理由時，方無庸就備位訴訟標的為裁判，倘法院認先位 之訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判，此為訴訟法所稱 預備訴之合併，合先敘明。 貳、實體事項 一、上訴人起訴主張： （一）緣被上訴人於101年3月6日標得交通部觀光局花東縱谷國 家風景管理處「崙天部落景觀暨公共服務設施改善工程」 （下稱系爭工程），因系爭工程需要向經營五金批發、金 屬建材批發、五金零售、建材零售等業務之上訴人購買大 量鐵材、建材、五金材料等。上訴人均依照被上訴人之指 示，將其所訂購之貨品，運送至被上訴人現場工地，並由 工地主任陳定澧簽收無訛。 （二）上訴人於101年7月4日至7月18日以及8月3日至9月3日之間 ，多次為被上訴人供貨，全部項目金額含稅為1,388,316 元，並經陳定澧簽收無訛，但被上訴人遲未付款，後於 102年2月間，由被上訴人實際負責人邱坤誠向上訴人佯稱 ：陳定澧於後來向上訴人所訂購之材料，除了如植筋膠、 伸縮器、高碳螺栓等29項物品外，其餘均未實際送到工地 ，也沒有用於系爭工程，且上訴人於101年5月18日所出售 之鋼筋2980公斤，亦未實際用在系爭工程，所以被上訴人 不須支付該等未使用之材料（下稱系爭材料）款項。因系 爭工程之品管人員及工地負責人均為被上訴人所僱用，上 訴人只是材料供應商，未曾在現場監督施工，無從確認所 出售的鐵材等物品是否確實使用在系爭工程，上訴人與邱 坤誠原即為舊識，故並未懷疑其所述，因而陷於錯誤，誤 認既然系爭材料並未用在系爭工程之中，遂於102年2月20 日、22日同意接受被上訴人所開立之「營業人銷貨退回進 貨退出或折讓證明單」（下稱系爭折讓證明單）共4紙， 金額共1,389,386元（含稅：0000000元），並收取被上訴 人所支付植筋膠、伸縮器、高碳螺栓等29項物品之貨款 308,111元。 （三）詎料，上訴人收取系爭折讓證明單後，嗣於102年3月間經 直接向陳定澧、黃祿貴詢問被上訴人所否認到場之系爭材 料究竟在何處，才經陳定澧及黃祿貴說明並提示照片，明 確表示系爭材料有用在系爭工程中，且與系爭工程之圖說 相符，此據系爭工程之竣工圖，即可證明，系爭材料物品 合計1,028,767元，加計5%營業稅後為1,080,205元，被上 訴人前述不實，使上訴人陷於錯誤，而同意和解拋棄對被 上訴人之貨款請求權。被上訴人顯然是以詐欺之方式侵害 上訴人權利，上訴人因此所受之損害，依民法第184條之 規定得向被上訴人請求回復原狀之損害賠償，若時效已完 成則依民法第197條第2項規定請求返還所受之利益。 （四）上訴人於本院103年度上易字第38號民事事件中（下稱系 爭前案），曾主張收受系爭折讓證明單原因在於被上訴人 稱系爭材料沒有用在系爭工程或是被上訴人稱要等到其內 部決定何人付款時，才支付款項，而主張兩造間並未成立 和解契約，惟系爭前案認兩造已於上訴人收受系爭折讓證 明單時成立和解契約，且明白認定「縱上訴人主張其之所 以同意收受折讓證明單係因有誤信之事由，仍無礙和解以 成立之事實」。可見上訴人實有誤信之事由，本件上訴人 起訴之事實，是根據系爭前案所認定之事實，即兩造之間 有成立和解契約，因此並無違反爭點效之情形等語。並聲 明： 1.被上訴人應給付上訴人1,080,205元，暨自起訴狀繕本送 達翌日起，按年息5%計算之利息。 2.訴訟費用由被上訴人負擔。 3.願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以： （一）上訴人於系爭前案中，已多次主張因被上訴人詐欺方與其 成立和解等情事，亦經就被上訴人有無詐欺、上訴人有無 誤認等重要爭點詳為審酌，認定和解契約有效成立，及上 訴人並無受被上訴人詐欺而有得撤銷之事由存在，應有爭 點效之適用而得駁回上訴人之訴。系爭工程既經兩造102 年2 月4日之前協議並達成和解，上訴人再重新開立經和 解及彙算後之新發票給被上訴人，被上訴人亦已給付該筆 款項，且上訴人無異議收受被上訴人開立之系爭折讓證明 單並持之向稅捐單位完成報稅程序，足證兩造已達成和解 ，上訴人竟在前案請求給付貨款訴訟敗訴確定後，又空言 主張受邱坤誠之詐欺，殊難有採信之餘地。 （二）當初兩造就「上訴人材料是否有實際送到工地」、「有沒 有使用在系爭工程之中」等情成立和解契約，雙方並已依 和解契約履行，上訴人自不得再執和解成立以前之法律關 係而向被上訴人主張權利。上訴人竟再就「…所有材料是 否均用於系爭工程中」乙情故作爭執，自應認不得以此再 去爭執邱坤誠有無詐欺之情事。 （三）上訴人應對詐欺事實之存在、詐欺故意之存在、有責任原 因之事實，及損害與責任原因事實二者之間有相當因果關 係等構成要件事實，負舉證責任。且上訴人經營立新鐵材 行已有將近20年之久，長期從事商業交易，經驗豐富。豈 有單憑他人告知，即輕易在未經查證前就此高額貨款與他 人成立和解，並同意重新開立發票及系爭折讓證明單後持 去申報稅捐之可能？可知上訴人所稱僅聽憑邱坤誠片面之 詞，即同意和解並重新開立發票及系爭折讓證明單云云， 實已違反一般常理及商業經營、交易之常態，無足採信。 （四）上訴人自101年4月起即持續運送材料至工地，均由陳定澧 或黃祿貴簽收，且與陳定澧於同年11月即共同合夥設立公 司，足見其等往來互動已有長達近一年之久，又陳定澧、 黃祿貴二人擔任與上訴人進貨、簽收之窗口，尤以上訴人 與陳定澧間更是過從甚密，在本件協商成立和解前，若上 訴人有進貨付款等相關之疑義時，豈有不隨時向渠等二人 詢問或請其轉達之理？上訴人又豈會拖到協商完畢和解成 立後，並重新開立發票及系爭折讓證明單及持去申報稅捐 後的102年3 月以後才向渠等二人詢問之可能？皆足證明 上訴人並未受詐欺可言。 （五）上訴人主張所載之貨品皆有使用於系爭工程，其檢附之相 關照片、證據，被上訴人均否認其形式上、實質上之真正 ，內容亦有重大明顯之錯誤，疑有加工、變造、刻意隱匿 之異常情況，殊無可信。況上訴人徒以兩造和解成立以前 之法律關係請求，實無理由。系爭工程有安裝上訴人出售 之材料，被上訴人均已付款，且自101年4月起至9月止， 已給付之材料款項早已超過工程合約所需數量。 （六）上訴人於102年2月4日兩造達成和解前，應已詳細查證、 協商及確認並無受人詐欺之情形下，始重新開立發票，況 上訴人與陳定澧、黃祿貴有交情，如真有何詐欺之疑問， 上訴人應在兩造協商和解前，或重開立新發票前就會向陳 定澧與黃祿貴探詢或求證，方符常理。故縱上訴人有侵權 行為損害賠償請求權，亦因陳定澧等人在重新開立發票即 102年2月4日之前已提醒上訴人知悉，惟上訴人卻遲至104 年2月17日始提起本件訴訟，顯已罹於民法第197條第1項 所定之2年消滅時效期間。 （七）系爭工程之結算金額與被上訴人標得系爭工程之決標金額 同為5,310,000元，足證系爭工程並無變更或追加減之事 ，均依照契約內容及範圍施作，由此可知上訴人所稱鐵材 有增加施作云云，不僅與事實不符，亦無任何證據可恃， 自難率予憑信。且將上訴人附表之貨品與竣工圖比對後， 發現仍有規格不符及超出合約數量等情事，兩造當時確有 因為實際進貨量已經超過合約材料數量、上訴人請款金額 明顯超過業主合約金額等諸多異常問題，導致雙方發生爭 議，嗣後才會經由協調而達成和解，絕無任何詐欺或虛偽 不實之事，被上訴人也未因此從業主方獲取較原合約以外 之額外報酬，更未因此減少支付合約材料之貨款，反受有 支出超過業主工程合約所定材料金額之損害，被上訴人自 無不當得利之情事，上訴人主張依民法第197條第2項請求 ，自屬無據。並聲明： 1.上訴人之訴駁回。 2.訴訟費用由上訴人負擔。 3.如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。 三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，於本院補 陳略以： （一）被上訴人因系爭工程需要而向上訴人購買大量鐵材、建材 等五金材料，經上訴人運送至系爭工程之工地，並由陳定 澧簽收。惟上訴人就1,388,316元部分之材料款項遲未付 款，並由邱坤誠向上訴人佯稱被上訴人所訂購之材料均未 實際送到系爭工程之工地，也沒有用於系爭工程，所以不 需支付系爭材料款項等云云，而使上訴人誤認系爭材料並 未用在系爭工程中，遂於102年2月20日、22日同意接受被 上訴人所開立之系爭折讓證明單，並收取被上訴人支付之 部分貨款308,111元。惟上訴人於102年3月從陳定澧、黃 祿貴之處得知該未到場之材料實際上均有於系爭工程中使 用，邱坤誠雖表示其曾與黃祿貴會商核算系爭工程之材料 數量，但其等從未邀上訴人參與，上訴人既未在場，也不 知商談內容，上訴人僅於事後接獲被上訴人告知後，基於 前6次出貨被上訴人均給付貨款，從而基於雙方交易互信 之基礎下，不疑有他接受被上訴人所開立之系爭折讓證明 單，斷不能謂上訴人同意接受折讓證明單之情形，逕認上 訴人未受詐欺。上訴人係在不知情之狀況下，遭被上訴人 詐欺而誤信所出售之系爭材料未經被上訴人收受及使用。 （二）上訴人係因被上訴人前揭詐欺行為，致上訴人陷於錯誤而 同意被上訴人和解，拋棄對被上訴人1,080,205元之系爭 材料款項請求權，且被上訴人於原審中已證明系爭折讓證 明單所載之材料均用於系爭工程中，被上訴人已因系爭工 程結算而取得報酬，故認被上訴人係以詐欺之方式侵害上 訴人之權利，致上訴人受有損害，而得依民法第92條之規 定撤銷和解之意思表示，但因已罹於民法第93條所定之時 效期間，故依民法第184條請求回復原狀之損害賠償，若 侵權行為損害賠償請求權之時效已完成，則請求依民法第 197條第2項返還被上訴人所受之利益。 （三）系爭前案雖認定縱上訴人主張其之所以同意收受系爭折讓 證明單係因有誤信之事由，仍無礙和解已成立之事實，惟 系爭前案並未審酌「上訴人未受騙」或「被上訴人未施用 詐術」，僅係說明縱使有受騙、詐術，亦無礙和解契約之 成立。從而上訴人以「足認兩造應係於102年2月間已就系 爭工程之未付款項達成協議，即上訴人同意收受被上訴人 所開出的系爭折讓證明單」為基礎，並未違反系爭前案之 認定，無爭點效之適用。 （四）上訴人之先位聲明為民法第184條侵權行為之損害賠償請 求權，備位聲明則以：若侵權行為法律關係請求部分已罹 於時效時，則依民法第197條第2項關於不當得利之規定請 求，並均聲明為： 1.原判決廢棄。 2.被上訴人應給付上訴人1,080,205元，暨自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 四、被上訴人除引用原審陳述外，於本院補充陳述略以： （一）上訴人於系爭前案中係以給付貨款為訴訟標的，並經本院 判決上訴人敗訴確定；本件上訴人又以侵權行為損害賠償 請求權作為訴訟標的，依據「爭點效理論」，上訴人既於 前事件中已多次主張被上訴人於102年初向上訴人「佯稱 」、「謊稱」材料遭陳定澧挪用至他處，並未用於系爭工 地，上訴人或因遭被上訴人欺騙，或因不察而誤信，遂與 被上訴人成立和解云云，該等主張既經列入足以影響判決 之主要爭點，並經兩造係經過充分攻防及辯論，並由法院 為實質審理後，系爭前案已對被上訴人並無詐欺、上訴人 並無誤認等重要爭點詳為審斷，方認定兩造和解有效成立 ，而有爭點效之適用，自得依法駁回上訴，以符民事訴訟 法上誠信原則。 （二）兩造當時確有「上訴人之多項材料請款金額已超過合約該 項材料之金額」、「上訴人材料請款單的數量超過之合約 數量」、「上訴人請款單之進貨規格與合約材料規格」不 符等諸多爭議，上訴人並開立二張相同日期、品名、數量 、金額，字跡卻不同之估價請款單，顯見上訴人當時確有 重複請款之事實，經兩造達成和解後，豈料上訴人於原審 竟蓄意將達成和解之相關簽收明細及估價單變造、隱匿， 非僅如上訴人所稱因作業疏失而造成，上訴人企圖隱匿兩 造和解之事實，足證上訴人主張受有詐欺方為和解云云， 委無可信。 （三）上訴人所送之部分材料雖經陳定澧簽收，然根本未實際使 用在系爭工程上，故被上訴人除將上開情事通知上訴人外 ，隨即亦請弘茂公司、陳定澧等人與上訴人對此商議處理 ；被上訴人並以弘茂公司提出之材料確認單等資料作為代 墊支付貨款予上訴人之依據，至於材料確認單經黃祿貴確 認並未實際收受使用在系爭工程之材料則不予付款，而以 開立銷貨退回進貨退出或折讓證明單交付予上訴人處理。 足證兩造對於貨款爭議事項，客觀上並非虛構或不實之事 ，即無成立民法上詐欺之可能，上訴人空言主張受邱坤誠 之詐欺方與被上訴人成立和解，實無所據。 （四）況系爭工程於101.8.4日竣工，即表示系爭工程於101.8.4 已完成且符合契約施作而經監造單位勘驗認可，此有系爭 工程之「工程結算驗收證明書」可證。然上訴人所列之諸 多材料，竟有多筆在101.8.4竣工後才送抵工地，可見上 訴人主張材料都用在系爭工程云云，要無可信。 （五）由系爭工程之「工程結算驗收證明書」之內容可知，系爭 工程並無任何變更、追加減工程之情事。且被上訴人前面 六期已支付予上訴人之金額已高達120餘萬元，已超出系 爭工程所定之材料金額1,178,580元。再者，鋼結構工程 中之H型鋼材料款部分，被上訴人在第1期及第5期針對H型 鋼已支付646,998元，也已超過工程合約之H型鋼材料款總 價590,820元，從而，被上訴人給付予上訴人之貨款金額 ，均已明顯超過業主合約所定之鋼結構工程材料款及其中 之H型鋼材料款之金額，雙方始就上開爭議協商，進而達 成和解，被上訴人並無侵權行為之可言。又依「工程結算 驗收證明書」之內容可知，系爭工程既無任何變更或追加 、減等情事，被上訴人更未因此獲取較原合約以外之額外 報酬，亦未因此減少支付合約材料之貨款，反而受有支出 超過系爭工程所定材料金額之損害，被上訴人自無不當得 利之情事，上訴人主張依民法第197條第2項請求，自屬無 據。 （六）答辯聲明：上訴駁回。 五、得心證之理由： （一）上訴人先位聲明主張邱坤誠以詐欺之方式使其陷於錯誤， 而使其拋棄對被上訴人之貨款請求權，依民法第184條之 規定訴請被上訴人負侵權行為損害賠償責任，為無理由。 1.謹按 （1）依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行 為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備 歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始 能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵 權行為之成立要件應負舉證責任。又就違法性而論，倘 行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活 動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害 行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「 行為自由」之旨意（最高法院100年度台上字第328號判 決要旨參照）。 （2）和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約，民法第736條定有明文。和解不得以 錯誤為理由撤銷之。但有左列事項之一者，不在此限： 一、和解所依據之文件，事後發見為偽造或變造，而和 解當事人若知其為偽造或變造，即不為和解者。二、和 解事件，經法院確定判決，而為當事人雙方或一方於和 解當時所不知者。三、當事人之一方，對於他方當事人 之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者，民法第 738條規定甚明。 2.上訴人固主張因邱坤誠隱瞞收受系爭材料有使用於系爭工 程之事實，使上訴人陷於錯誤而與被上訴人成立和解契約 ，並使上訴人受有損害，而向被上訴人請求侵權行為之損 害賠償等云云。然和解既如前述係當事人雙方約定「互相 讓步」而達成，至於雙方願意「互相讓步」之原因或有多 端，可能為合則兩利，將來有再度合作機會而息事寧人； 或為及早取得其他較不爭議款項避免損失擴大；或因奉行 古諺「吃虧就是佔便宜」而願退讓；或當事人因宗教、家 庭因素考量而退讓；或友人居間勸諭而達成讓步；抑或因 一方受騙陷於錯誤而退讓。爰此，「即使」系爭材料並未 用於系爭工程，上訴人仍同意收受系爭折讓證明單而成立 和解（契約），其原因有如上所述或有多端，未必當然出 於誤信邱坤誠之言而受詐欺。是上訴人主張本件侵權行為 損害賠償，依上述說明，自應就行為人因「故意」或「過 失」不法侵害上訴人權利，亦即行為人須具備歸責性、違 法性，並不法行為與損害間有因果關係等事項，負舉證責 任，而非僅著墨於系爭材料是否用於系爭工程一事而已。 就此，本院於準備程序闡明此項舉證責任（本院卷第114 頁反面），上訴人卻僅一再主張系爭材料用於系爭工程， 對於其所主張之侵權行為人究竟有何「故意」或「過失」 ，有何不法行為，並不法行為與其所受損害間有何因果關 係（甚至對於被上訴人為公司法人，何以就邱坤誠此一自 然人所實施之行為，需負擔侵權行為損害賠償之責，其間 之事實及法律上關係，均未為必要之主張及說明），並未 舉證以實其說，已難信實。 3.更何況，上訴人主張於102年3月間即知悉其受邱坤誠詐欺 而為意思表示之情事，惟上訴人迄未依民法第738條規定 撤銷和解契約，亦未依民法第92條、93條規定，於1年之 除斥期間內，撤銷受詐欺所為和解之意思表示，益見其主 張並非可採。 （二）上訴人備位聲明主張依民法第197條第2項之規定，依不當 得利之規定請求被上訴人返還所受之利益，亦無理由。 1.按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損 害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定， 返還其所受之利益於被害人；無法律上之原因而受利益， 致他人受損害者，應返還其利益，民法第197條第2項、第 179條前段分別定有明文。次按和解有使當事人所拋棄之 權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，和 解契約一經合法成立，當事人即應受契約之拘束，縱因而 受不利益之結果，亦不得事後翻異，更為與和解相反之主 張（最高法院103年度台上字第2261號判決要旨參照）。 2.本件上訴人依上開規定請求被上訴人返還不當得利，應以 被上訴人於本件成立侵權行為及獲有不當得利為必要，惟 上訴人並未舉證證明有何侵權行為情事已如前述，亦未證 明兩造間和解契約有無效或不存在情形，依上述說明，自 不得事後翻異，更為與和解相反之主張。申言之，就系爭 材料是否確實使用於系爭工程之中，既因兩造間和解契約 而約定雙方互相讓步，被上訴人亦就本件爭議款項部分免 給付義務，而被上訴人所受有之利益係基於兩造間之和解 契約，自屬有法律上之原因，即無獲取不當得利可言。從 而，上訴人主張若侵權行為法律關係請求部分已罹於時效 ，即依民法第197條第2項規定請求被上訴人返還材料款項 之部分，委難憑採。 六、綜上所述，上訴人主張依民法第184條第1項、第197條第2項 規定等法律關係請求被上訴人應給付上訴人1,080,205元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，並上訴人聲請調 查系爭工程之「材料出場證明」、「品質成果報告」及「送 審核准報告」等證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決 之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 31 日 民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 劉雪惠 法 官 邱志平 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 10 月 31 日 書記官 徐文彬