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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 105年度上易字第41號 上　訴　人　南山人壽保險股份有限公司 法定代理人　杜英宗 訴訟代理人　王進興 　　　　　　羅福星 被　上訴人　謝惠敏即許謝惠敏 　　　　　　許順堂 共　　 同 訴訟代理人　吳漢成律師 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國105年5月 31日臺灣臺東地方法院第一審判決提起上訴，本院於民國105年 10月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰貳拾參萬陸仟捌佰肆拾捌 元，及自民國九十九年十月二十三日起，至清償日止，按週年利 率百分之九點二五計算之利息。 第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。 事實及理由 一、上訴人南山人壽保險股份有限公司（下稱上訴人）於原審起 訴主張： 被上訴人謝惠敏即許謝惠敏（下稱謝惠敏）於民國83年12 月5日邀被上訴人許順堂（下稱許順堂）為連帶保證人，向 伊借款新臺幣（下同）1,970,018元，約定年息以9.25％計 算利息，借款期間自84年1月28日起至104年1月27日止，分 240期按月清償（下稱系爭借款），並以原為謝惠敏所有坐 落臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地（應有部分均為 217,300分之1,962）及其上823建號建物（應有部分10,000 分之52）、825建號建物（應有部分10,000分之23）及841建 號建物（下合稱系爭不動產）為上訴人設定本金2,390,000 元之第一順位最高限額抵押權，以擔保上開借款，並簽立借 據一紙（下稱系爭借據）。謝惠敏亦共同簽發發票日為84年 1 月28日、票面金額為1,970,018元，受款人為上訴人之本 票乙紙（下稱系爭本票）為擔保，上訴人遂於84年1月27日 撥款完畢。詎謝惠敏自88年11月起即未依約清償本息，依約 全部債務視為到期，伊遂於90年12月10日就謝惠敏之財產聲 請強制執行，經臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）以90 年執字第32353號強制執行程序（下稱系爭強制執行程序） 拍賣系爭不動產，拍賣所得金額1,006,300元，上訴人獲分 配金額為971,419元，清償部分本金及利息後，尚餘本金 1,236,848元及自91年4月10日起之利息迄未清償。又實行抵 押權之行為有中斷請求權消滅時效之效力，故系爭借款請求 權消滅時效，應於強制執行終結時即91年6月13日起重行起 算，未逾15年時效期間，而利息部分自起訴狀繕本送達謝惠 敏之日前5年起之利息，未逾5年之短期時效，爰依系爭消費 借貸法律關係請求謝惠敏連帶清償借款等語，並聲明：謝惠 敏應連帶給付上訴人1,236,848元，及自起訴狀繕本送達謝 惠敏之日（即104年10月23日）前5年（即99年10月23日）起 至清償日止，按年息9.25％計算之利息。 二、謝惠敏、許順堂則以： 倘謝惠敏確於88年10月間即未依約按月攤還本息，則依約債 務應視為全部到期，上訴人自該時起自得行使系爭借款返還 請求權，然上訴人竟遲至104年10月13日起始為起訴，顯逾 民法第125條之15年一般消滅時效，伊自得依民法第144條第 1 項規定拒絕給付等語，資為抗辯。並聲明： （一）上訴人之訴駁回。 （二）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，於本院補 陳略以： （一）系爭本票與系爭借款係同一債權，請求權得分別行使。 謝惠敏、許順堂於84年1月28日共同簽發系爭借據及系爭 本票向上訴人借貸1,970,018元，則系爭本票顯係為上開 消費借貸之擔保，此觀系爭本票上之發票人、本票金額、 日期、利率皆與系爭借據上之簽立人、金額、日期、利率 均相同即可證明，因此系爭本票與系爭借款係同一債權。 （二）最高限額抵押權所擔保之債權請求權，其消滅時效期間應 於聲請強制執行或實行抵押權而中斷，並於執行程序終結 後始重新起算。 1.依土地/建築改良物抵押權設定契約書之其他約定事項可 知，借款債權為抵押權之擔保範圍。系爭本票債權及系爭 借款返還請求權之消滅時效期間既然係分別規定於票據法 及民法中，則其消滅時效期間亦分別依票據法及民法起算 ，縱使系爭本票債權已罹於消滅時效期間，上訴人仍得主 張系爭借款返還請求權，況系爭借款返還請求權之消滅時 效期間應於上訴人聲請強制執行實行抵押權而中斷，並於 執行程序終結後始重行起算，上訴人分別於89年5月10日 及90年12月10日表明併同實行抵押權，則此開始執行及實 行抵押權之行為即與起訴同，而中斷系爭借款返還請求權 之消滅時效期間。 2.謝惠敏於84年1月28日邀許順堂為連帶保證人，向上訴人 借款，借款同時簽立系爭本票及系爭借據，謝惠敏、許順 堂於88年1月沒有繳款，因謝惠敏持系爭不動產抵押借款 ，上訴人於89年5月10日聲請就系爭不動產強制執行，系 爭借款返還請求權消滅時效期間因聲請執行而中斷，並於 90年4月11日執行程序終結後重新起算，系爭借款返還請 求權之消滅時效期間復再於90年12月10日聲請強制執行而 中斷，其後於91年6月13日拍定，謝惠敏與上訴人成立消 費借貸之法律關係時既然同時簽立系爭本票及系爭借據， 上訴人於強制執行時係同時行使系爭借款及本票債權，系 爭借款債權於91年6月13日拍定後分配，至104年8月29日 聲請核發支付命令，並沒有超過15年，系爭借款債權尚未 罹逾消滅時效期間。 （三）上訴聲明： 1.原判決廢棄。 2.謝惠敏、許順堂應連帶給付上訴人1,236,848元整及自一 審起訴狀繕本送達謝惠敏、許順堂之日前五年起至清償日 止，按年息百分之9.25計算之利息。 四、謝惠敏、許順堂除引用原審陳述外，於本院補充陳述略以： （一）上訴人於原審已同意簡化爭點，應受拘束，不得於二審再 為翻異。 本件於原審言詞辯論程序中整理爭點為：上訴人於86年間 取得系爭本票裁定即執行名義，於89年間換發系爭債權憑 證，並於90年12月10日執系爭執行名義對謝惠敏之財產聲 請強制執行，是否為中斷上訴人系爭契約債權之請求權15 年一般消滅時效之事由。上訴人於本院審理時另以系爭本 票與系爭借據係同一債權，且請求權可分別行使之原審所 無之爭點為上訴理由，顯非適法。 （二）系爭本票債權已罹於消滅時效期間。 1.謝惠敏、許順堂共同簽發發票日為84年1月28日、票面金 額為1,970,018元，受款人為上訴人之系爭本票為擔保兩 造間消費借貸之法律關係，依票據法第5條第2項規定，謝 惠敏、許順堂應連帶負責，上訴人得向謝惠敏、許順堂請 求連帶給付，消滅時效期間為自發票日即84年1月28日起 算3年。 2.上訴人取得本票裁定之執行名義，係屬非訟事件，並無確 定實體上法律關係存否之實質確定力，故上訴人系爭本票 債權之消滅時效期間不因而延長為5年，仍為自發給確定 證明書之86年5月26日起算3年即89年5月26日時效完成。 3.上訴人於89年5月10日執系爭執行名義聲請強制執行被上 訴人之財產，因執行無結果而獲發債權憑證，於89年5月 10日因聲請強制執行而中斷時效，自90年4月11日重行起 算3年即93年4月11日時效完成。又上訴人復於90年12月10 日執債權憑證聲請就謝惠敏、許順堂之財產聲請強制執行 ，而中斷本票請求權時效，經台中地院於91年5月22日通 知各債權人於91年6月13日進行分配，未經各債權人及債 務人異議而執行程序終結，自執行程序終結後重行起算3 年時效即94年6月13日時效完成，則系爭本票債權之消滅 時效期間於94年6月13日完成，且效力及於其從權利即利 息請求權。 （三）系爭借款返還請求權已罹於消滅時效期間。 1.謝惠敏自88年11月起未清償本息，而兩造約定之借款清償 期間自84年1月28日起至104年1月27日止，分240期按月清 償，足認約定清償日為每月之27日，則謝惠敏、許順堂自 88年11月27日未依約清償本息，則全部債務視為到期，則 系爭借款返還請求權應自違約時起算15年即103年11月28 日止已時效完成。 2.上訴人於89及90年間已就系爭借款為請求，但未取得執行 名義，則上訴人前開執系爭執行名義及系爭債權憑證聲請 強制執行之行為，與就系爭借款返還請求權聲請強制執行 之情形有間，不得認與起訴有同一效力，故無中斷時效之 效力。又上訴人均未於上開時點請求後6個月內提起訴訟 ，則系爭借款返還請求權之消滅時效期間應不中斷，故自 88年11月28日起算15年即103年11月28日止，系爭借款返 還請求權之消滅時效期間業已完成，且效力及於利息請求 權。 （四）謝惠敏、許順堂得拒絕給付。 本票部分3年時效已經消滅，借款部分從83年12月5日借款 之後到103年11月28日已經時效完成，上訴人對謝惠敏、 許順堂之系爭本票債權及系爭借款返還請求權均已罹於時 效而消滅，上訴人對許順堂之連帶保證契約請求權亦罹於 消滅時效期間，被上訴人自得提消滅時效之抗辯並拒絕給 付等云云。 （五）答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執事項： （一）謝惠敏於83年12月5日邀許順堂為連帶保證人，向上訴人 借款1,970,018元，約定年息以9.25％計算利息，借款期 間自84年1月28日起至104年1月27日止，分240期按月清償 ，並以原為謝惠敏所有之系爭不動產為上訴人設定第一順 位本金2,390,000元之最高限額抵押權，以擔保上開借款 ，並簽立系爭借據，謝惠敏亦共同簽發系爭本票為擔保。 （二）上訴人於86年間，執系爭本票向台中地院聲請本票裁定， 經台中地院於86年4月15日作成86年度票字第5042號民事 裁定及86年5月26日之確定證明書（下稱系爭執行名義） 。嗣因謝惠敏自88年11月起未依約清償本息，上訴人遂於 89年5月10日執系爭執行名義聲請強制執行謝惠敏之財產 ，經台中地院以89年執字第10045號受理在案，然因執行 無結果，而獲發90年4月11日89年民執夏字第10045號債權 憑證（下稱系爭債權憑證）。 （三）上訴人復於90年12月10日執系爭債權憑證聲請就謝惠敏之 財產聲請強制執行，經台中地院以系爭強制執行程序拍賣 系爭不動產，拍賣所得金額1,006,300元，經台中地院於 91年5月22日通知各債權人於91年6月13日進行分配，未經 各債權人及債務人異議。上訴人因而獲分配金額為 971,419元，先抵充至91年4月9日止之利息408,267元，再 抵充部分本金563,152元，尚餘本金1,236,848元及自91年 4月10日起之利息迄未清償。 六、得心證之理由： （一）按請求權，因15年間不行使而消滅；時效完成後，債務人 得拒絕給付；消滅時效因起訴而中斷，開始執行行為或聲 請強制執行，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之 事由終止時，重行起算，民法第125條、第144條第1項、 第129條第1項第3款、同條第2項第5款、第137條第1項分 別定有明文。次按依法對於執行標的物有擔保物權之債權 人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍 賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵 押權。依民法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押 權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力（最高 法院102年度台上字第1512號判決要旨參照）。再按連帶 保證，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各 負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連 帶債務之文義參照觀之甚明。又連帶債務之債權人，得對 於債務人中之一人或數人或全體，同時或先後請求全部或 一部之給付，民法第273條第1項亦定有明文（最高法院96 年度台上字第832號判決要旨參照）。 （二）系爭本票債權已經罹於時效消滅 1.上訴人主張謝惠敏於83年12月5日邀許順堂為連帶保證人 ，向上訴人借款1,970,018元，並簽立系爭借據及系爭本 票，則上訴人自約定清償期屆至後，即得依系爭借據及連 帶保證契約分別向謝惠敏及連帶保證人許順堂請求清償借 款，且未罹於15年之時效期間等。經查謝惠敏自88年11月 起未清償本息，為兩造不爭執，而兩造約定之借款期間自 84年1月28日起至104年1月27日止，分240期按月清償，足 認約定清償日應為每月之27日，則謝惠敏自88年11月27日 未依約清償本息，則全部債務視為到期，則系爭借款請求 權應自違約時起算15年即103年11月28日時效完成。又謝 惠敏共同簽發發票日為84年1月28日、票面金額為 1,970,018元，受款人為上訴人之系爭本票為擔保，依票 據法第5第2項規定，謝惠敏應連帶負責，則上訴人得依系 爭本票請求謝惠敏連帶給付1,970,018元，且依前揭法條 規定，自發票日即84年1月28日開始起算3年之時效期間， 合先敘明。 2.謝惠敏、許順堂主張上訴人所持之系爭本票債權已罹於消 滅時效期間，其等自得拒絕給付等云云。查上訴人於86年 間執系爭本票向台中地院聲請本票裁定後取得系爭執行名 義，而本票裁定非屬與確定判決有同一效力之執行名義（ 最高法院83年台上字第2675號判決意旨參照），系爭本票 重行起算之消滅時效期間，依民法第137條第1項之規定， 自上開中斷事由終止時，即自發給確定證明書之86年5月 26日起算3年即89年5月26日時效完成。又上訴人於89年5 月10日執系爭執行名義聲請強制執行謝惠敏之財產，因執 行無結果，獲發系爭債權憑證，故於89年5月10日因聲請 強制執行而中斷時效，自90年4月11日重行起算3年即至93 年4月11日時效完成。又上訴人復於90年12月10日執系爭 債權憑證聲請就謝惠敏之財產聲請強制執行，而中斷系爭 本票債權之請求權時效，經台中地院於91年5月22日通知 各債權人於91年6月13日進行分配，未經各債權人及債務 人異議而執行程序終結，自執行程序終結後重行起算3年 時效即94年6月13日時效完成，則系爭本票債權之消滅時 效期間於94年6月13日已完成，且效力及於其從權利即利 息請求權，謝惠敏及許順堂主張上訴人之系爭本票債權已 罹於時效而得拒絕給付，要無不合。 （三）系爭借款債權尚未罹於消滅時效期間 1.謝惠敏、許順堂主張上訴人於本院提出系爭借款返還請求 權有違爭點簡化協議，不應准許等云云。查兩造於原審簡 化之爭點為系爭債權之請求權有無罹於15年之一般消滅時 效（原審卷第73頁），上訴人於86年間取得系爭本票裁定 即系爭執行名義，於89年間換發系爭債權憑證，並於90年 12月10日執系爭執行名義對謝惠敏之財產聲請強制執行， 是否為中斷上訴人系爭契約債權之請求權15年一般消滅時 效之事由。上訴人並稱：當時於86年間執系爭本票向台中 地院聲請本票裁定，89年間換發系爭債權憑證，並於90年 12月10日執系爭執行名義對謝惠敏、許順堂之財產聲請強 制執行時，均是行使系爭借款返還請求權，因為在聲請時 有附上抵押權設定契約書、他項設定權利等語在卷可按（ 原審卷第99頁）。從而，系爭借款返還請求權經原審確認 為本件爭點，既如前述，亦生民事訴訟法第270條之1第3 項前段規定之爭點簡化協議效力，謝惠敏、許順堂就此部 分主張上訴人違反爭點簡化協議，自有未合，合先述明。 2.謝惠敏、許順堂另主張其等自88年11月27日起未清償本息 ，則系爭借款請求權之消滅時效期間應自違約時起算15年 即103年11月28日時效完成，況上訴人前開執系爭執行名 義及系爭債權憑證聲請強制執行之行為，與持系爭借款返 還請求權聲請強制執行之情形有間，不得認與起訴有同一 效力，故無中斷時效之效力，其等自得拒絕給付等云云。 查謝惠敏以許順堂為連帶保證人，與上訴人成立消費借貸 之法律關係，並有兩造所不爭執之84年1月28日簽立之系 爭借據一紙，內容記載略以：借款金額1,970,018元，約 定年息以9.25％計算利息，借款期間自84年1月28日起至 104年1月27日止，分240期按月清償…（本院卷第11頁） 。謝惠敏、許順堂並於同日共同簽發發票日為84年1月28 日，票面金額為1,970,018元，票據年息為9.25％，受款 人為上訴人之本票乙紙供系爭借款之擔保。系爭本票及借 據均係於同日由謝惠敏、許順堂所簽發予上訴人，復依票 據法第28條第2項之規定，一般票據法定利率為6%，本件 系爭本票之年息約定既為9.25%，顯與一般票據之法定利 率有異，益徵系爭本票利率之約定實為系爭借款年息之約 定，況上訴人與謝惠敏、許順堂簽訂系爭本票真意，係供 謝惠敏與上訴人間消費借貸關係之擔保乙情，亦為兩造所 不爭執（原審卷第98頁反面）。此外，並參嗣後台中地院 民事執行處之分配表亦記載：上訴人系爭債權利率為年利 9.25%等情，堪認上訴人以借款擔保之系爭本票，聲請法 院裁定准予強制執行之行為，要係同時行使請求返還系爭 借款之行為愈益灼然。從而，上訴人其後取得系爭執行名 義，系爭借款返還請求權之消滅時效期間應重行起算；再 者，上訴人並於89年5月10日執系爭執行名義聲請強制執 行謝惠敏之財產，因執行無結果，獲發系爭債權憑證，故 於89年5月10日因聲請強制執行而中斷時效；上訴人復於 90年12月10日執系爭債權憑證聲請就謝惠敏之財產聲請強 制執行，而中斷系爭借款返還請求權之消滅時效期間，並 經台中地院於91年6月13日進行分配而執行程序終結，依 前揭說明，系爭借款返還請求權之消滅時效期間應自上開 執行事件程序終結之日，即91年6月13日重新起算15年， 上訴人至104年8月29日就系爭借款債權聲請核發支付命令 ，系爭借款返還請求權自未罹於消滅時效期間，謝惠敏、 許順堂前揭主張，委難憑採。 七、綜上所述，本件上訴人主張依據消費借貸及連帶保證之法律 關係請求謝惠敏、許順堂應連帶給付上訴人1,236,848元及 99年10月23日起至清償日止按年利率百分之9.25計算之利息 ，為有理由，應予准許。原審就上訴人此部分為敗訴之判決 ，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。又 ，被上訴人雖聲明受不利判決時，願供擔保請免為假執行之 宣告，然本件為第二審判決確定案件，經本院判決後即為確 定，並無供擔保免為假執行宣告之實益，本院自毋庸為此宣 告，併此敘明。 八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為 均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘 明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條 、第85條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 30 日 民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 劉雪惠 法 官 邱志平 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 11 月 30 日 書記官 徐文彬