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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　105年度勞上易字第2號 上　訴　人　磊信股份有限公司 法定代理人　邱創一 訴訟代理人　林德盛律師 被上訴人　　林宗右 訴訟代理人　高逸軒律師 上列當事人間請求合約不履行損害賠償等事件，上訴人對於臺灣 花蓮地方法院104年度勞訴字第1號中華民國104年11月27日第一 審判決提起上訴，本院於105年7月7日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分 按當事人固不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法。但對 於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或不許其提 出顯失公平者，則不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3 款、第6 款定有明文。查本件被上訴人於原審即已主張「原 告（被上訴人）因已半年無收入而無法維持生活...始被迫 接受被告（上訴人）公司之條件達成和解」（原審卷第5 頁 ）「原告（被上訴人）僅有國中學歷，長期以來，均僅能從 事同類之粗重工作，並無其他專長技能，且因年齡已逾45歲 ，學歷較低，實難再進修或學習其他技能，是以本案事故之 發生，除讓原告對於謀生能力喪失、減損之情形感到甚為無 助外，復上有一年僅4 歲之幼女需要扶養，讓原告因生活經 濟狀況陷入困境...」（原審卷第9頁），本件被上訴人於民 國105年7月7 日本院言詞辯論期日所提出誠信原則之主張， 應為攻擊防禦之補充，而非提出新攻擊防禦方法，自應准許 。 貳、實體部份： 一、被上訴人即原告林宗右（以下均稱被上訴人）於原審起訴主 張： (一)被上訴人於102年2月間短暫離開上訴人即被告磊信股份有限 公司（以下簡稱上訴人）後，復於102年9月13日起再為上訴 人所僱用，從事板模之工作。被上訴人於102年11月12 日從 事擋土牆之板模工作受傷後，無法繼續工作，必須在家休養 。詎料，上訴人就此竟不聞不問，直到被上訴人向花蓮縣政 府申訴，經花蓮縣政府社會暨新聞處通知、安排調解，上訴 人始願派人出面與被上訴人協商。協商時，上訴人以被上訴 人已無法從事原來工作為由，堅持被上訴人需與上訴人合議 （應為意）解除勞雇關係，否則不願給付賠償金，而被上訴 人因不瞭解合意解除勞雇關係之意思，又因已半年無收入而 無法維持生活、支付醫療費用下，始被迫接受上訴人之條件 達成和解。縱認兩造已成立和解，惟其範圍應僅限於醫療期 間至鑑定失能時止之工資補償，以及和解前支出之相關醫療 費用。蓋除失能程度之鑑定係嗣後發生之情形，所造成之損 害自不在和解範圍外，上訴人將被上訴人之工資以多報少， 致被上訴人請領之失能給付減少之損害，上訴人亦應賠償被 上訴人。被上訴人爰請求上訴人給付及賠償如下之項目及金 額。 (二)上訴人應賠償被上訴人勞動能力減損之損害新台幣（下同） 1,469,401元及慰撫金50萬元，合計1,969,401元之侵權行為 損害賠償： 被上訴人為上訴人所僱用，在 3米之高處從事板模之工作， 卻因上訴人未提供安全之環境、設備，致被上訴人從3 米之 高處摔落，受有右腳開放性骨折之職業災害，故對於被上訴 人所受之傷害，上訴人自應負擔過失之責。因被上訴人僅有 國中學歷，長期以來，均僅能從事同類型之粗重工作，並無 其他專長、技能，且因年齡已逾45歲、學歷較低，實難再進 修或學習其他技能。是以，本案事故之發生，除讓被上訴人 對於謀生能力喪失、減損之情形感到甚為無助外，復因尚有 一名年僅4 歲之幼女需要扶養，讓被上訴人因生活經濟狀況 陷入困境而感到極大之痛苦，故被上訴人爰向上訴人請求賠 償慰撫金50萬元。又本案事故之發生，讓被上訴人受有勞動 能力減損之損害，被上訴人自得據以向上訴人請求賠償。又 互核修正後之勞工保險失能給付標準附表12-29 及修正前之 殘廢程度與保險金給付表9-4-6 ，被上訴人之失能情形比例 約為30％，故被上訴人爰向上訴人請求自45.5歲至65歲期間 、月平均薪資29,450元、減損勞動能力30％計算之賠償，賠 償金額計為1,469,401元（年別5％複式霍夫曼計算法，第一 年不扣除中間利息），被上訴人發生本案事故，受到職業災 害，上訴人自應負擔侵權行為之損害賠償責任。 (三)對於上訴人抗辯之主張：對於上訴人就薪資補償之計算式部 分不爭執。就上訴人所提出之損害賠償試算表之內容，並未 記載在調解紀錄中，或作為調解紀錄之附件，故應無從作為 本案判斷已和解範圍之依據。且觀諸試算表之記載，除無從 證明被上訴人業就本案之主張與上訴人達成和解外，亦可得 見被上訴人尚未就勞動能力減損部分向上訴人主張，遑論在 和解之範圍內。 (四)依照被上訴人請求的金額及上訴人賠償的金額來看，被上訴 人不可能就全部的賠償金額達成和解，且當時不可能預見自 己有失能之情形。當初調解的結果被上訴人所取得的45萬元 與本案是沒有衝突的。關於短少薪資致領取津貼不足之部分 ，依據勞動基準法第59條第2、3款及民法侵權行為規定；就 勞動能力減損及慰撫金部分，依據民法184條第2項及第195 條規定，提起本訴，並聲明：1.上訴人應給付被上訴人2,18 7,225元，及自104年5月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；2.被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人於原審抗辯略稱： (一)兩造於勞資關係存續期間，就被上訴人因職業災害所生之損 害賠償事項，業於103年5月5日，依勞資爭議處理法第6條第 1項及第23 條之規定，以調解人之方式，於花蓮縣政府勞工 服務中心，成立系爭勞資爭議調解契約，其紀錄以「一、爭 議當事人主張勞方主張：1.本人於102.11.12 下午在工地進 行擋土牆板模工作時約從3 米高度摔落，導致左腳踝開放性 骨折，至今仍無法工作，醫生說需1 年時間復原，但資方並 未依期給付不足薪資補償，讓本人生活發生困難。…三、調 解方案：1.資方同意以新台幣（下同）45萬元和解，請資方 於103年5月10日下午5點整前將42萬7,000元整（扣除前已給 付之2萬3,000元）匯入勞方郵局帳戶（00000000000000）。 2.上述款項支付後，勞資雙方合意解除勞雇關係，並對於勞 雇關係存續期間所衍生之一切，不再有任何異議並放棄民事 求償權，如已進入司法程序應撤銷所有訴訟。四、調解結果 成立內容：如調解方案。」。是雙方就勞雇關係存續期間所 衍生之一切權利義務，包括職業災害所生之補償與損害賠償 事項，業經成立調解，而成立和解契約。在上訴人依和解契 約給付後，已使被上訴人所拋棄之權利、也就是「勞雇關係 存續期間所衍生之一切」權利消滅。因此，上訴人就系爭勞 資爭議之職業災害補償與損害賠償所生之債務，包括勞動力 減損、薪資不足額、精神慰撫金亦隨之消滅。 (二)被上訴人應負舉證責任及過失相抵： 對於失能情形的比例應由被上訴人負舉證責任，上訴人認為 沒有到百分之三十，且現在被上訴人還在從事勞動工作。又 當初在調解的時候，委員已經告訴被上訴人，被上訴人必須 要自己要去復建，上訴人也認為如果被上訴人沒有去復健， 造成的損害不能算在上訴人這邊。 (三)有關被上訴人之平均薪資，自應以勞動基準法第2條第4款之 計算方式為之。平均薪資之總日數，則以「2.勞動基準法第 2條第4款規定「平均工資」，係計算事由發生之當日前6 個 月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即事由 發生當日不算入，自當日前6日依曆往前推算6個月期間，該 期間並不屬於非連續計算之情形，自應依民法第123條第1項 規定依曆計算，而不宜解為算足30日。故本會83年4月9日台 83勞動二字第25564號函釋內容與民法第123條規定，尚無牴 觸。因此，有關平均工資之計算，仍請依上開函釋規定辦理 。」是關於平均薪資之總日數，應按曆日，即該月之實際日 數計算之。故被上訴人發生職業災害日為102年11月12日， 其「計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額」，應為 102年10月、102年9月、102年2月、102年1月、101年12月及 101年11月，為其發生事故計算事由之當月前6個月，按其該 六月所得工資總額為108,419元（計算式：38,267+5,135+9, 459+36,732+4,638+14,188），其工作期間之總日數共計181 日（30+31+31+28+30+ 31）。是被上訴人依前述計算之平均 薪資應為599元（000000/ 181），因被上訴人之工資乃按工 作日數計算者，則被上訴人之實際工作日數為（102年10 月 =24日；102年9月=3日；102年2月=5日；102年1月=20日；10 1年12月=3日；101年11月=8.5日，共計63.5日），其工資總 額除以實際工作日數所得金額百分之60，即為1024.00（000 000/63.5×60%），其數額大於599元，故被上訴人之平均薪 資計算應為1024.43 元。是縱令被上訴人得為請求殘障補償 ，應為9萬1,687元（(1024.43-642.4)×240）等語，資為抗 辯。 (四)爰聲明：1.被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；2.如受不 利判決，願供擔保，請准免假執行。 三、原審依據花蓮縣政府104年6月25日府社勞字第00000000000 號函附兩造勞資爭議調解資料認定被上訴人於調解時，曾提 出損害賠償試算表主張：住院費用3,931元、醫療費用2,580 元、復健費用260元、看護費用138,000元、生活輔具4,600 元、未能領取薪資398,520元、精神慰撫金80 萬元，合計請 求1,347,741 元，而上揭試算表雖亦列有勞動能力減損，惟 並未計算請求金額，僅載明：「勞動能力減損：一年再請求 」，有關薪資、精神慰撫金或與此相關之爭議，兩造已在調 解中達成調解成立相互讓步，就此等部分即不應再行主張， 上訴人抗辯此部分被上訴人不應再請求，即有理由，另關於 勞動能力減損部分，既不在調解之範圍，故判命上訴人應給 付被上訴人130萬零22元及自104年5月16日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請 求，就駁回被上訴人部分，被上訴人未上訴且未附帶上訴而 確定。上訴人不服原審判決，提起上訴略稱： (一)勞動能力減損部分已包含於調解範圍中，被上訴人不得另為 起訴請求： 依調解人曾美雲於本院105年6月22日準備程序證稱，其記得 調解結果有包含勞動能力減損損害賠償之部分，其過程略為 ：原來被上訴人所提調解試算表中未含失能鑑定，對此調解 人提供兩種調解方案，後雙方擇定以清算方式處理。所謂清 算即以兩造可以接受的金額一次支付所有的損害賠償，不再 以細項計算，雙方必須各自承擔可能的風險。於調解過程中 ，調解人有向被上訴人詢問是否要自行決定調解金額，並就 損害賠償試算表中「勞動能力減損：一年再請求」之部分向 被上訴人解釋該部分亦於此次調解中一併請求，而均經被上 訴人確認。調解人另有向被上訴人強調「你如果現在這邊接 受，後面就沒有請求權了」，調解記錄第二頁調解方案第二 點之記載即表示被上訴人接受把失能部份一起調解，且放棄 請求權之意。據此，勞動能力減損部分確已包含於兩造於10 3年5月5日成立之勞資爭議調解契約之調解範圍中。 (二)縱令被上訴人得為請求殘障補償（惟上訴人主張該部分已為 勞資爭議調解契約和解給付而抵充），其金額應為40萬2,22 1元： ⒈就被上訴人日平均薪資之部分，因「計算事由發生之當日 前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得金額」 即599元（計算式＝[ 38,267+5,135+9,459+36,732+4,638 +14,188]÷[ 30+31+31+28+30+31]）少於「該期間工資總 額除以實際工作日數所得金額百分之60」即1024.43元（ 計算式=[ 38,267+5,135+9,459+36,732+4,638+14,188]÷ [ 24+3+5+20+3+8.5] *60%），依勞動基準法第2條第4 款 應以後者計，故關於被上訴人之日平均薪資為1024.43 元 。 ⒉另關於每月平均工作日數之部分，被上訴人主張係19日， 然依原審被證五所附函釋，應按曆日，即該月之實際日數 計算之。查被上訴人在此期間之實際工作日數共計63.5日 ，故被上訴人每月之平均工作日數僅為10.6日（計算式63 .5÷6＝10.6)，而非被上訴人主張之19日。是被上訴人之 平均工資為11,268元（計算式：1024.43*11），以此計算 其得請求之殘障補償（惟上訴人主張該部分已為勞資爭議 調解契約和解給付而抵充）為55萬6,397元（計算式：11, 268*164.00000000*30%），且因被上訴人已領有職業傷病 失能給付計154,176 元，自該由其所得請求之部分扣除。 是被上訴人得請求之金額為40萬2,221元（＝55萬6,397-1 5萬4,176）。 (三)綜上，原審以被上訴人所請求勞動能力減損部分未在調解範 圍內，而判決其主張減損勞動能力部分，在1,300,022元範 圍為有理由，顯屬不當，應予廢棄，爰聲明:如主文所示。 四、被上訴人則以： (一)調解範圍未包含勞動能力減損部分： 於兩造調解時所參考之損害賠償試算表（下稱試算表）中勞 動能力減損欄位部份，既已明確記載「勞動能力減損：一年 再請求」，未如其他欄位明載賠償金額，足見被上訴人尚未 就此部份向上訴人主張。且調解時被上訴人之勞動能力減損 程度尚未經過判定，於損害之程度及可請求之金額均尚未發 生及確定下，被上訴人不可能就此部份所受之損害與被上訴 人達成和解。再者，核被上訴人於調解所主張之請求金額， 扣除勞動能力減損部份已高達100多萬元，與成立之調解金 額45萬元相差已超過三倍以上，益證被上訴人不可能再就勞 動能力減損部份一併與上訴人達成和解。 (二)調解當時被上訴人經濟困窘，不得已才會在調解同意以原本 請求之三分之一金額成立，此部分同意有違誠信原則。 (三)綜上所述，上訴人之上訴並無理由，並聲明：上訴駁回。訴 訟費用由上訴人負擔。 五、本院之認定: (一)按勞資爭議經調解成立者，視為爭議雙方當事人間之契約， 勞資爭議處理法第23條前段定有明文；次按和解有使當事人 所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之 效力，民法第737條固有明文。惟和解之範圍，應以當事人 相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭 執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併 解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該 權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅（最高法院57年度台上 字第2180號判例意旨參照）。本件上訴人抗辯稱調解之範圍 應包含勞動力減損，為被上訴人所否認，經查：證人即為兩 造於103年5月5 日在花蓮縣政府勞資爭議調解之調解人曾美 雲於本院證稱：調解當時有把勞動能力減損之損害賠償包括 在調解之結果之內，故在調解書內記載勞方願意放棄其他民 事請求權（見本院卷第66頁背面、67頁），經本院對照兩造 之調解書之調解方案確實記載:「資方同意以新台幣45 萬和 解. ..上述款項支付後，勞資雙方合議解除勞雇關係，並對 於勞雇關係存續期間所衍生之一切，不再有任何異議並放棄 民事求償權...」等語（原審卷第31頁背面），而依據原審 向花蓮縣政府函調之兩造間勞資爭議相關卷宗，該卷宗所附 之損害賠償試算表之記載包括：住院費用、醫療費用、復健 費用、看護費用、生活輔具、未能領取薪資、勞動能力減損 及精神慰撫金（原審卷第51頁背面、52頁），堪認上訴人之 抗辯，應為實在，既然勞動力之減損已於調解之範圍內，被 上訴人請求上訴人給付，自難准許。 (二)再按當事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配 之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經 濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍 ，為當事人於訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約 神聖」之原則，當事人固僅能依原契約之約定行使權利，而 不得再根據情事變更原則，請求增減給付。惟該項風險之發 生及變動之範圍，若非客觀情事之常態發展，而逾當事人訂 約時所認知之基礎或環境，致顯難有預見之可能時，本諸誠 信原則所具有規整契約效果之機能，自應許當事人依情事變 更原則請求調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束， 庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念及契約正義（最高法院 103年度台上字第308號判決參照）。被上訴人主張本件應適 用誠信原則，給付被上訴人賠償，然為上訴人所否認，經查 :證人即調解人曾美雲於本院作證稱:「在調解時這些東西我 們都會先依照勞方提的試算表去調，但裡面沒有失能鑑定， 我們依據勞動基準法是失能補償，會合併民法勞動力減損來 看，但因為林宗右沒有提出失能檢定報告書，我會問資方要 不要這樣談，因為沒有提出這個檢定影響很大，我們會問勞 資雙方願不願意繼續談，後面談到一個金額時，我記得林宗 右提出50萬，我跟勞資確認說談有兩種，第一種是現在還沒 失能時，資方按月給薪資補償，但我們沒辦法接受一年的診 斷書，一般會先做三個月到半年的診斷書，資方按月給付薪 資補償，失能的部分要等到確認時再來談，但資方希望一次 清算，第二種就是清算，清算就是以那時雙方互相可以接受 的金額整體進行調解，和解的結果就是一次支付所有的損害 賠償，不再以細項計算，雙方要接受現在的風險度，因為這 件是腳受傷，時間可長可久，如果要接受清算，雙方都會有 風險存在，可能受傷三個月就好，這樣資方就有風險，但林 宗右說他需要錢，因為有這份試算表跟委任人時，我們怕勞 保黃牛會出現，我跟林宗右確認是不是要再問他的朋友，林 宗右說沒關係他自己可以決定，所以林宗右提到50萬時也是 林宗右他談的，我記得那時資方還不太願意，我還跟資方老 闆娘說你可以打電話確認，老闆娘有出去打電話確認多少錢 和解，回來時老闆娘說清算用45萬願不願意接受，林宗右那 時好像覺得錢很少希望多一點，因為他希望50萬，跟老闆娘 說你不要為了那5萬跟我爭。」（本院卷第67 頁），顯見證 人即調解人曾美雲於調解之當時，已經將雙方日後所發生之 風險明確告知，且因當時尚有不確定之因素（即被上訴人未 為失能鑑定，而無法確定此部分之賠償金額若干），雙方仍 同意預作公平分配之約定，因而認該風險事故之發生及風險 變動之範圍，為當事人於調解當時所能預料，且該項風險之 發生及變動之範圍，係於客觀情事之常態發展，未逾當事人 訂約時所認知之基礎或環境，揆諸前開說明，本件被上訴人 主張誠信原則，於本案自無適用之餘地。 六、綜上所述，上訴人抗辯稱兩造調解包括勞動能力之減損，應 屬可採。從而，被上訴人本於勞動基準法第59條第2、3款之 規定，請求上訴人給付勞動能力減損之賠償為無理由，不應 准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命 上訴人給付1,300,022元，並為假執行之宣告，自有未洽。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應 由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。 七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為 均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘 明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 29 日 勞工法庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 邱志平 法 官 康存真 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 29 日 書記官 林鈺明