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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 105年度建上字第11號 上訴人即附 帶被上訴人　漢鋒營造有限公司 法定代理人　林慶雄 訴訟代理人　陳倉富律師 複代理人　　陳鈺林律師 被上訴人即 附帶上訴人　花蓮縣文化局 法定代理人　陳淑美 訴訟代理人　邱劭璞律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國105 年9月22日臺灣花蓮地方法院105年度建字第2號第一審判決提起 上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於106年8月16日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲 請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣陸拾貳萬參仟壹 佰零伍元及自民國一百零五年二月十九日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。 上訴人其餘上訴駁回。 附帶上訴人附帶上訴駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，關於上訴部分，由 上訴人負擔百分之六十，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分 ，由附帶上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 壹、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。不變更訴訟 標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變 更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。申言之，若當事 人、訴訟標的及訴之聲明三者若不相同或非可替代，自非屬 補充或更正事實上或法律上陳述之情事，應係訴之變更或追 加（最高法院91年度台上字第2190號民事裁判意旨參照）。 查上訴人即附帶被上訴人漢鋒營造有限公司（下稱上訴人漢 鋒公司）於民國105年10月18日提出民事聲明上訴狀，原上 訴聲明第二項為：「上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 新台幣（下同）1,771,857元，及自起訴狀繕本送達後之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（本院卷第4頁） 。又本件上訴人漢鋒公司僅部分上訴，且聲明上訴狀已於同 年11月8日送達被上訴人收受（本院卷第27頁），上訴人漢 鋒公司嗣後於105年11月25日以民事上訴理由狀更正上訴聲 明第二項為：「上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,73 7,317元，及自105年2月9日（按起訴狀繕本送達日之翌日應 為105年2月19日，見原審卷一第38頁）起至清償日止，按年 息5%計算之利息」（本院卷第29頁），核上訴人漢鋒公司所 為仍屬訴之變更（減縮），非僅更正事實上或法律上之陳述 ，當為減縮應受判決事項之聲明，上訴人漢鋒公司主張此係 民事訴訟法第256條之規定（本院卷第29頁），容有誤會， 惟仍無礙於對造之攻擊防禦，本院依前揭民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第3款規定，當予准許。 貳、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴， 雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴 後，亦得為之，同法第460條第1項本文、第2項定有明文， 則被上訴人即附帶上訴人花蓮縣文化局（下稱被上訴人）自 105年9月29日收受原審判決書，上訴人漢鋒公司提起本件上 訴後，被上訴人於上訴期間屆滿後、言詞辯論終結前之同年 11月30日提起附帶上訴（本院卷第40、42頁），自屬合法， 附予敘明。 乙、實體部分： 壹、上訴人漢鋒公司方面： 緣兩造於103年5月12日簽訂「豐田村移民指導所事務室修護 工程」（下稱系爭工程）工程採購契約（下稱系爭契約）， 約定契約金額627萬元，發包工程費依實際施作或供應之項 目及數量結算，履約期限120日曆天，預訂完工日為同年10 月1日，上訴人漢鋒公司並依約施作，然被上訴人卻於工程 結算時不當扣除款項（上訴人漢鋒公司僅就以下被上訴人扣 除款項部分上訴）： 一、被上訴人以上訴人漢鋒公司工程逾期96天（自103年10月27 日至104年1月30日）為由予以計罰之逾期違約金621,830元 無理由： ㈠按系爭工程於103年5月12日進行施工前會勘時，發現施工界 線佔用鄰地後，被上訴人曾於同年月14日召開「豐田村移民 指導所事務室修復工程」案施工協調會，並決定依鑑界後之 實際地界辦理第一次變更設計，惟事後被上訴人針對第一次 變更事項直到103年10月13日始議定簽認「契約變更書（第 一次）」並於同年月20日始以蓮文行字第0000000000號函檢 送「契約變更書（第一次）」予上訴人漢鋒公司。其變更內 容包括：「1.既有建築物結構重作範圍修正，並加設牆下基 座以提高建物整體安全。2.依據地界，舖面材料施作範圍修 正。3.以排水溝完成面高程不變，將建物周邊排水溝底提升 20公分，側邊排水溝底出口側不變，陰井兩側及排水溝起點 溝底提升20公分，以減少路邊排水溝水流倒淹進新設排水溝 之機會。4.廁所背側圍牆，南側起至廊道地板與展示平台交 接處段往工區內縮20公分，廊道地板與展示平台交接處至北 側木格柵段往工區內縮40公分，兩段圍牆轉折90度銜接，以 維護鄰坊屋簷之完整。…」並同意工期延長10日曆天等語。 惟依被上訴人核定之施工計畫書所附工程整體施工進度表， 上開變更設計項目除周圍圍牆部分以外，主要皆屬要徑工程 中「主體建築木結構組合工程」項目之內容致已影響實際之 工進，且鑒於系爭工程預定完工日即103年10月1日被上訴人 尚未就第一次變更簽認「契約變更書（第一次）」，則上訴 人漢鋒公司必待第一次變更設計完成後始能按變更後之內容 及圖說施作，在此之前不僅無法依預定之施工進度施作，遑 論完成系爭工程。 ㈡又系爭工程於預定完工日即103年10月1日前上訴人漢鋒公司 已無可能依預定之施工進度施作完成，已如前述。更甚者， 被上訴人又預告要辦理第二次變更設計，嗣被上訴人於同年 月6日召開「豐田村移民指導所事務室修護工程協議會議」 決議新增展示屋架組裝、屋架數量漏列及廁所與水塔木格柵 之門數漏列辦理第二次變更設計等，並確認當日之施工進度 僅落後30%（亦即完成70%），惟103年12月30日兩造始完成 新增項目議價，104年1月13日被上訴人以蓮文行字第000000 0000號函通知上訴人漢鋒公司新作廁所增加雨批，並同意增 加工期7日曆天，嗣104年1月15日被上訴人以蓮文行字第000 0000000號函檢送「契約變更書（第二次）」給上訴人漢鋒 公司，並同意工期延長5日曆天，且載明變更內容包括：「 1.依據原有屋架構件及考量結構安全，在不違背日式建築修 復原意下，調整構件尺寸，杉木數量修正。2.工區再鑑界後 ，舖面材料與施作範圍再修正。3.依據契約書圖，部分門窗 、熱鍍鋅格子蓋含框架等作數量修正。4.依據契約設計圖， 原契約項目漏列，新增展示屋架組裝項目。5.依據業主要求 ，新增牆面竹管展示窗及原有舊水泥瓦回舖項目。」等語。 然依前揭被上訴人核定之施工計畫書所附工程整體施工進度 表，上開變更設計項目仍皆屬要徑工程中「主體建築木結構 組合工程」及「門窗工程」、「裝修工程」項目之內容亦已 影響實際之工進致上訴人漢鋒公司必待第二次變更設計及新 增項目議價完成後始能按變更及新增項目後之內容及圖說施 作。依系爭契約第7條第7項工程期限約定：「因下列原因或 因甲方（即為被上訴人，下同）之影響（且非可歸責於乙方 〈即為上訴人漢鋒公司，下同〉），致影響進度網圖要徑作 業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後7 日內通知甲方，並於45日內檢具事證，以書面向甲方申請展 延工期。…㈣因辦理變更設計或增加工程數量。㈤甲方應辦 事項未及時辦妥。…」是以，被上訴人104年1月15日始發函 交付上訴人漢鋒公司「契約變更書（第二次）」，且變更內 容涉及前述多種工項與數量，甚至包括工區再鑑界後，主體 建物結構之舖面材料與施作範圍修正等均屬工程預定進度表 列之要徑工項，故上訴人漢鋒公司在被上訴人於104年1月15 日發函交付「契約變更書（第二次）」後至104年1月30日計 15日即依進度完成工作，自不應將其之前因必須等待兩次變 更設計及新增項目等被上訴人應辦事項之期間（猶豫期間即 自103年10月1日至104年1月15日止）之不利益歸責於上訴人 漢鋒公司，始為合理。況此部分變更設計工期展延之部分， 亦經被上訴人103年10月2日蓮文行字第0000000000號函所檢 附之客家委員會工程施工查核小組紀錄「其他建議」欄載明 ：「2、變更設計工期展延之部分，請盡速核定」，惟被上 訴人遲遲未予核定，從而被上訴人係於104年3月27日完成驗 收後於4月間檢送工程決算書副本予上訴人漢鋒公司時，上 訴人漢鋒公司至此始知悉被上訴人將上開猶豫期間（即自10 3年10月1日至104年1月15日止）列計為施工期間並予以計罰 ，自非有據。 ㈢至於原審所認「茍原告認所展延之工期不足或預定之開工日 期，有窒礙難行之處，應拒絕簽署契約變更書或於會議中提 出異議、並依契約第21條爭議處理之規定解決之，不得於無 爭議後再以其他事由拒不遵守契約規定或會議決議。而被告 雖有變更契約情事，惟變更設計部分僅有周圍圍牆部分，契 約主建物部分並未變更，在施工要徑上，圍牆之外牆工程依 施工計劃書（見原審卷一第176頁）所載，應於103年9月10 日以後始須施工，故圍牆部分變更設計，並不影響契約主建 物部分之施作，原告並無不能於開工日開始施工之情形；是 原告所辯，應不足採。」乙節，顯與上訴人漢鋒公司之上開 主張無涉。上訴人漢鋒公司既於104年1月16日起至同年月30 日僅15天即依約完成工作，扣除前述合約不（免）計入工期 天數為25天（即前述第一次變更設計增加工期10天＋第二次 變更設計增加工期5天＋新作廁所增加雨批增加工期7天＋10 3年7月22、23日麥德姆颱風、9月21日鳳凰颱風計3天＝25天 ），應無逾期可言。從而，本件被上訴人竟指上訴人漢鋒公 司工程逾期96天（自103年10月27日至104年1月30日），並 依系爭契約第17條第1項規定，每日依契約價金千分之1計算 違約金，對上訴人漢鋒公司予以扣罰621,830元，依法洵屬 無據。 ㈣至於系爭契約第7條第7項工程期限固約定：「因下列原因或 因甲方之影響（且非可歸責於乙方），致影響進度網圖要徑 作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後 7日內通知甲方，並於45日內檢具事證，以書面向甲方申請 展延工期。…」原審乃認「本件未見原告有依契約規定，如 期向被告申請展延工期，故無論是否有合於系爭合約第7條 第7項各款之情事發生，被告既未以書面同意延長履約期限 ，原告自不得解免計罰逾期違約金之責。」然查本件兩次變 更設計及新增項目等被上訴人應辦事項均係在系爭工程於預 定完工日即103年10月1日之後始完成，被上訴人就工期如何 計算？上訴人漢鋒公司是否應申請展延工期？顯非上訴人漢 鋒公司得事先預知，且被上訴人係於104年3月27日完成驗收 後於4月間檢送工程決算書副本予上訴人漢鋒公司，上訴人 漢鋒公司至此始知悉被上訴人將上開猶豫期間（即自103年 10月1日至104年1月15日止）列計為施工期間而計罰違約之 情事，乃上訴人漢鋒公司隨即於104年4月16日以漢營丙字第 00000000號函就上開逾期違約金及工期計算部分提出異議。 二、被上訴人以上訴人漢鋒公司之鋼板解說牌施工逾期16日（自 104年1月31日至104年2月15日）為由予以計罰之逾期違約金 1,275元，並無理由： ㈠查系爭工程中之鋼板解說牌，上訴人漢鋒公司早已針對材質 、字體等送請被上訴人審查，惟因被上訴人始終未能確定鋼 板解說牌之內容，上訴人漢鋒公司無奈乃於104年1月15日請 求被上訴人確定鋼板解說牌之內容，被上訴人始於同年月27 日函覆確定鋼板解說牌內容要求加註「花蓮縣文化局製作」 、敘明為歷史建築、地圖加註指北標示圖、建物標示現今建 物機能名稱、路名等，上訴人漢鋒公司於接到通知後立即委 請專業鑄造廠商依被上訴人確定之內容施作，由於上訴人漢 鋒公司等待專業鑄造廠商加鑄鋼板解說牌內容需15天以上， 故上訴人漢鋒公司雖一再催促專業鑄造廠商，但仍至同年2 月15日始能安裝完成被上訴人要求之鋼板解說牌而申報竣工 ，並於同年3月27日經被上訴人完成驗收。鑒於鋼板解說牌 無法完成之原因係可歸責於被上訴人遲未確定內容且又依再 修改或加註之原因所致，上訴人漢鋒公司在被上訴人於104 年1月27日確定鋼板解說牌之內容後，已盡最大努力按被上 訴人之要求完成並安裝，殊無任何延誤，故因被上訴人怠未 確認鋼板解說牌而增加之時間，應係可歸責於被上訴人延誤 之事由（系爭契約第7條工程期限第7項第2款參照）所致。 詎被上訴人針對鋼板解說牌部分竟仍指上訴人漢鋒公司逾期 16日（自104年1月31日至同年2月15日），依系爭契約第17 條第1項第1款規定，每日依鋼板解說牌契約金額千分之3計 算違約金，並對上訴人漢鋒公司扣罰1,275元，於法亦屬無 據。 ㈡況如前述，被上訴人就工期如何計算？上訴人漢鋒公司是否 應申請展延工期？顯非上訴人漢鋒公司得事先預知，且被上 訴人係於104年3月27日完成驗收後之4月間檢送工程決算書 副本予上訴人漢鋒公司，上訴人漢鋒公司始悉被上訴人將上 開猶豫期間（即自103年10月1日至104年1月15日止）列計為 施工期間而計罰違約金之情事，上訴人漢鋒公司隨即於104 年4月16日以漢營丙字第00000000號函就上開逾期違約金及 工期計算部分提出異議。 三、上訴人漢鋒公司依序依契約法律關係之價金請求權、無因管 理請求賠償其損害或不當得利返還請求權，而擇一請求被上 訴人給付額外購置台灣檜木材料費1,114,212元： ㈠依系爭契約附件花蓮縣文化局詳細價目表項次編號37「檜木 天花板原樣修護（角料、版材及通氣孔）」僅編列修復之費 用，其單位為「M2」、編號38「仿作門框與門扇，台灣檜D1 （190×247）」、編號39「仿作門框與門扇，台灣檜D2（17 7×186）」、編號40「仿作門框與門扇，台灣檜D3（103×1 89）」、編號41「仿作窗台、窗框與窗扇，台灣檜W1（122 ×247）」、編號42「門扇與門窗，男女廁木門，台灣檜D4 （100×206）」、編號43「雙開門扇，冷氣機木格柵門窗， 台灣檜D5（150×2.05）」、編號44「門框及門扇，水塔木 格柵門，台灣檜D6（100×200）」亦均僅編列修復之費用， 其單位為「樘」，並未編列新作之材料費用，此對照項次編 號26「杉木」、編號27「鐵木」，其單位均為「才」均係採 購料新作，即明「原樣修護、仿作」與「新作」兩者預算編 列原則已有不同，合先敘明。 ㈡次依前揭被上訴人核定之施工計畫書第2頁所載，上訴人漢 鋒公司將本著修復古蹟之最高原則，對整體建築物以由上而 下之依榫接方式逐項拆解、丈量，以求達到最完整之原貌修 復；但一般古蹟修復工程，均有一致現象，即於拆解過程中 ，會發現所有構件損壞程度，已遠超過圖說註明之損壞程度 ，必須變更設計。又施工計畫書第23頁所載拆解步驟概以逆 向工法為之，詳拆解步驟流程圖。另施工計畫書第25頁所載 木天花板之部分因研判原材質為上材檜木，仔細拆解應可保 留約1/3面積…本工程實際施工數量，應於拆解屋架後方能 確認實際數量。惟查，依設計階段現場照片顯示工地現場門 窗木料看似尚存，故編號37至44之工項編列方式係採「原樣 修護、仿作」。然上訴人漢鋒公司於施工期間發現上開工項 之原來檜木毀壞情況嚴重，已不可能再依原約僅以原來檜木 修護方式施作，而應改採購料新作之方式施作，此有103年 9月16日客家委員會工程施工查核小組紀錄「規劃設計問題 及建議」欄載明：「4、主建築門窗復原採用台灣檜木，已 於1987年停止採伐無料可用，請檢討採購適當性。5、…主 建築使用大木及裝修、門窗等材積計算，請於工程數量表詳 列。」可證。故上訴人漢鋒公司乃以103年9月26日漢營丙字 第0000000號函，分別函請被上訴人及監造單位列入第一次 變更設計之參考，案經被上訴人103年10月2日蓮文行字第10 00000000號函檢送載明才積之台檜數量表等資料移請監造單 位辦理查對，監造單位張義震建築師事務所103年10月9日（ 103）震東簡字第000000000號函雖覆以此等供料編列形式係 屬認知落差，然亦認本次檢討屬設計階段漏列計算部分，建 議以辦理契約第2次變更編列費用，或依契約規定於結算時 一併辦理增減。若廠商仍有疑義，建請廠商依契約圖說或提 供施工圖說，詳列詳細材料項目、公制單位尺寸與數量計算 式辦理查對。惟被上訴人及監造單位就上開新作工項均未辦 理變更設計或依契約規定於結算時一併辦理增減。縱編號37 至44之「原樣修護、仿作」工項編列方式雖經行政院公共工 程委員會鑑定非屬契約漏項。然依系爭契約第4條第11項： 「契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於乙方）， 致增加乙方履約成本者，乙方為完成契約標的所需增加之必 要費用，由甲方負擔。…㈧其他可歸責於甲方之情形」，上 訴人漢鋒公司仍依現場實際施工之狀況，針對編號37至44之 工項均須採購料新作之方式，顯係可歸責於被上訴人且不可 歸責於上訴人漢鋒公司致為完成契約標的所需增加必要費用 之情形，從而本件上訴人漢鋒公司自得依契約法律關係之價 金請求權請求被上訴人應給付額外購買台灣檜木之材料費用 ，應屬有據。 ㈢至於上訴人漢鋒公司請求被上訴人應給付額外購買台灣檜木 之材料費用計1,114,212元之實際施作數量（才數）及交易 價格，被上訴人未曾予以爭執。而其中台灣檜木於103年至 104年初之時價，緣於台灣檜木早已停止開採而無木材公會 統計之交易時價，但本件上訴人漢鋒公司當時曾請能予供貨 之訴外人即貴誠木業股份有限公司針對系爭工程所需之台灣 檜木提出報價單載明每才係1,300元在案，故上訴人漢鋒公 司僅向被上訴人請求每才1,200元，尚屬合理。 ㈣是以，本件上訴人漢鋒公司自得依契約法律關係之價金請求 權請求被上訴人應給付額外購買台灣檜木之材料費用計1,11 4,212元，應屬有據。退步言，民法第176條第4項規定，管 理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者 ，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受 損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清 償其所負擔之債務，或賠償其損害。又按無法律上之原因而 受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原 因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明文。如 認本件上訴人漢鋒公司不能依契約關係之價金請求權為請求 者，則上訴人漢鋒公司依序另依無因管理請求賠償其損害或 不當得利返還請求權而擇一請求。 四、附帶上訴部分：上訴人漢鋒公司請求被上訴人給付11,619元 之保險差額，應有理由，被上訴人之附帶上訴應予駁回： ㈠本件被上訴人並不爭執其查核上訴人漢鋒公司所投保之保險 內容無誤，僅以上訴人漢鋒公司實際繳交費用僅17,000元， 差額l2,709元並未納足，故扣減上訴人漢鋒公司保險少繳納 部分加上營業稅5%為13,344元云云。依系爭契約第3條第1項 規定：「發包工程費：依實際施作或供應之項目及數量結算 ，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應 之項目及數量給付」；第13條第3項後段規定：「保險費於 甲方收執保險單，並查核保險內容無誤後，於估驗計價時， 按契約規定額度一次給付」。 ㈡經查系爭工程既編列營造綜合保險29,709元，上訴人漢鋒公 司亦以相同金額得標，又已依約完成投保，被上訴人自應依 完成履約實際供應之項目及數量，按契約規定額度一次給付 。參以系爭工程結算時，其結果亦列營造綜合保險29,709元 ，未有增減，應認被上訴人結算驗收時應給付29,709元，詎 被上訴人僅支付其中之17,000元，尚有l2,709元並未給付， 上訴人漢鋒公司僅請求被上訴人給付11,619元，自應准許。 五、上訴聲明： ㈠原判決不利於上訴人漢鋒公司部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人漢鋒公司1,737,317 元及自105年2月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢第一審（除確定及未上訴部分外）及第二審訴訟費用均由被 上訴人負擔。 六、附帶上訴答辯聲明： ㈠附帶上訴駁回。 ㈡附帶上訴費用由被上訴人負擔。 貳、被上訴人方面： 一、被上訴人得主張上訴人漢鋒公司工程逾期96天（103年10月 27日至104年1月30日）完成，並扣減違約金： ㈠上訴人漢鋒公司主張至103年10月13日被上訴人簽認契約變 更書（第一次）或104年1月15日交付變更後之圖說後始能施 工，致施作逾期為無理由；上訴人漢鋒公司主張因（第二次 ）契約變更設計而遲延為無理由： ⒈兩造於103年6月24日、7月28日辦理工地會勘，6月24日會勘 決議之鑑界位置與現地差異部分，後於同年7月28日經監造 單位確認僅部分圍牆退縮20公分，主體工程位置並未改變， 請上訴人漢鋒公司就圍牆以外部分先行施工，同日會勘決議 之排水溝調整及現有移民指導所牆底基礎補強案，亦已經於 其後由監造單位提供補強方案。後續並辦理第一次變更設計 ，第一次變更設計已針對監造單位所評估及建議增加工期10 個日曆天。依施工日誌，第一次變更工程事項之圍牆工程於 103年7月26日完成、牆底基礎補強之工程於同年8月29日完 成、排水溝亦於同年9月5日為最後一次灌漿，均早於同年10 月13日之第一次工程變更會議，且將工程進度比對上訴人漢 鋒公司於原審所提出之工程計畫書，上揭經變更之工程並未 遲延，故上訴人漢鋒公司主張因第一次設計變更而遲延之主 張，並無可採。 ⒉上訴人漢鋒公司於103年9月26日（被上訴人於同年10月1日 收受）來函說明合約數量有誤，被上訴人旋於103年10月2日 函請監造單位檢討，並於同年月6日召開施工協調會，會議 決議第四點決議請上訴人漢鋒公司於10月9日前提供相關資 料供監造單位查對並列入第二次變更設計，因上訴人漢鋒公 司遲未提供，故被上訴人於103年10月23日再次函請上訴人 漢鋒公司提供相關資料，上訴人漢鋒公司於103年10月31日 始來函提供圖說及數量計算表（被上訴人於同年11月3日收 受）。第二次變更內容為屋架構件尺寸調整、戶外鋪面調整 、漏編及多編項目追加減（包含上訴人漢鋒公司103年9月26 日函提及之部分）、新增牆面展示窗及舊有屋瓦回鋪等工項 。其中構件尺寸調整，為被上訴人依據工匠建議提報變更， 監造單位及被上訴人為尊重工匠之專業而同意更改構件尺寸 ，其餘變更項目除新增牆面展示窗以外，均為工程原合約增 減工項，且均屬收尾階段之施工項目，亦與上訴人漢鋒公司 所主張因變更設計導致工程無法施作不符，且第二次變更設 計已針對監造單位所評估及建議增加工期共138日曆天，並 經兩造以工程契約變更書確認（第二次），其中可能影響工 程要徑之屋架尺寸變更，主結構之移民指導所屋架工程，依 工程日報表早於103年11月28日完工，展示室屋架亦已於12 月29日完工，均早於第二次變更設計會議之同年月30日。故 上訴人漢鋒公司主張因第二次設計變更契約書遲延交付因而 遲延完工之主張，亦無可採。 ㈡上訴人漢鋒公司主張新增雨批導致施工延誤部分為無理由： 廁所增設之雨批，屬後續裝修之施工項目，對整體工程之進 行並無影響，對於相關材料重新訂製備料裝置，已針對監造 單位所評估及建議增加工期7日曆天，且上訴人漢鋒公司於 本案最後完成工項為解說牌及監視系統工程，與上訴人漢鋒 公司所主張因新增之工作導致無法完工不符。 ㈢上訴人漢鋒公司並未依系爭契約第7條第7項請求展延工期： ⒈系爭契約第7條第7項規定：「因下列原因或因甲方之影響（ 且非可歸責於乙方），致影響進度網圖要徑作業之進行，而 需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後7日內通知甲方 ，並於45日內檢具事證，以書面向甲方申請展延工期。甲方 得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違 約金。事故之發生，致其約全部或部分必須停工時，乙方應 於停工原因消滅後立即復工。其停工或復工，乙方應儘速向 甲方提出書面報告：…㈣因辦理變更設計或增加工程數量。 」合先敘明。 ⒉查兩造間原約定應於120日曆天內完工，因變更設計而展延 工期，均經兩造書面同意變更，最後雙方協議之工期為138 日曆天，其後又因增加廁所雨批再核予7日工作天而展延為 145日曆天。若如上訴人漢鋒公司所言在被上訴人104年1月 15日交付變更後之圖說始能開始施工，上訴人漢鋒公司本得 依契約第19條第1項提出相關資料請求展延工期，或於施工 協調會議中提出，然均未見上訴人漢鋒公司提出。本工程於 103年5月6日決標，同年6月4日開工，上訴人漢鋒公司於7月 1日始進場動工，截至8月25日止，進度落後尚在5%以內。自 9月份起，上訴人漢鋒公司施工進度遲緩且不積極，材料大 多延誤送審及未送審即進行施工，造成材料設備與設計不符 。多次被上訴人派人至工地勘查發現，工地現場天氣晴朗卻 未有人員施工，顯示上訴人漢鋒公司施工人員調度、資源調 配及施工安排之時程管控有嚴重問題，遲延應歸責於上訴人 漢鋒公司本身。其後上訴人漢鋒公司並未遵期於145日曆天 內完成，逾期96天，被上訴人依契約第17條扣罰違約金自屬 有據。 二、上訴人漢鋒公司主張被上訴人不得就鋼板解說牌之遲延扣款 （1,275元）為無理由： 鋼板解說牌為契約內之施工項目，於詳細價目表之第56項、 工程圖說圖號第L8-8即詳細列明，工程於103年6月4日開工 ，鋼板解說牌送審資料上訴人漢鋒公司未於開工後立即提送 該資料，因上訴人漢鋒公司本身遲誤，於104年1月15日（已 逾工程最後期限）始行提送監造單位審查，監造單位於1月 20日審核通過發文上訴人漢鋒公司，被上訴人於1月22日收 文掛件辦理，並於1月27日函覆上訴人漢鋒公司。被上訴人 審查及檢討修改解說牌內容到函覆上訴人漢鋒公司共耗費5 日尚符合理範圍。如上訴人漢鋒公司於開工後即提送審查， 則因鋼板解說牌施作逾期違約之情形將不會發生。準此，鋼 板解說牌之遲延係可歸責於上訴人漢鋒公司，被上訴人依約 扣罰非無理由。 三、上訴人漢鋒公司不得主張檜木材料費1,114,212元： ㈠上訴人漢鋒公司主張為契約漏項之系爭契約詳細價目表項次 編號37至44，經行政院公共工程委員會鑑定，並非契約漏項 ，而本案工程採總價承包，所謂總價承包之承攬契約，係由 承包商計算出相關之成本與利潤，向業主報價或投標，經業 主認可或決標後成立之承攬契約。承包商於投標時，即可審 閱施工圖、價目表、清單等，決定是否有漏項或數量不足工 項部分，於投標前就被上訴人之設計提出招標疑議，要求被 上訴人說明，並憑以估價投標，增列項目，或將缺漏項目之 成本由其他項目分攤。上訴人漢鋒公司既已經過公開招標程 序並得標訂約，應依契約既定文字、圖說施作。 ㈡按所謂無因管理，依民法第172條係指「未受委任，並無義 務，而為他人管理事務者」，今兩造既簽訂系爭契約，上訴 人漢鋒公司即有義務依約履行，完成承攬工作，與無因管理 之規定即有未合。又民法第179條不當得利之亦以「無法律 上原因受有利益」為要件，兩造既有契約存在，且就上訴人 漢鋒公司主張之部分有約定，即無成立無因管理及不當得利 之空間。兩造係依約施作及驗收，並無無因管理或不當得利 之情事，自不應容許上訴人漢鋒公司以其他請求加價，否則 無異准許上訴人漢鋒公司以不正當手段妨礙其他廠商得標， 並破壞總價決標制度，否則即與總價承攬契約之精神有悖。 四、上訴人漢鋒公司請求被上訴人給付11,619元之保險差額應無 理由，原審應予判決駁回，始為適法： ㈠原審認被上訴人應給付上訴人漢鋒公司之理由為：「本件被 告並不爭執其查核原告所投保之保險內容無誤，僅以原告實 際繳交費用僅17,000元，差額12,709元並未納足，故扣減原 告保險少繳納部分加上營業稅5%為13,344元云云（卷一第10 8頁）。然依系爭契約第3條第1項規定：『發包工程費：依 實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的 項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。』第 13條笫3項後段規定：『保險費於被告收執保險單，並查核 保險內容無誤後，於估驗計價時，按契約規定額度一次給付 。』系爭工程既編列營造綜合保險29,709元，原告亦以相同 金額得標（原審卷一第101頁），又已依約完成投保，被告 自應依完成履約實際供應之項目及數量，按契約規定額度一 次給付。參以系爭工程結算時，其結果亦列營造綜合保險29 ,709元，未有增減（原審卷一第121頁），應認被告結算驗 收時應給付29,709元，詎被告僅支付其中之17,000元，尚有 12,709元並未給付，原告僅請求被告給付11,619元，自應准 許。」固非無見。 ㈡惟查系爭契約第3條第1項規定：「發包工程費：依實際施作 或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單 價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。」然查營造綜 合保險於契約中，標單所列之詳細價目表，並未約定保險之 單價，故解釋上，既然無法依單價計算，則應依履約實際供 應之金額結算，上訴人漢鋒公司既僅支付17,000元，被上訴 人自僅負支付17,000元之義務，而得請求差額12,709元。是 以，上訴人漢鋒公司請求被上訴人給付11,619元部分，尚難 屬有據。 五、答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡第二審訴訟費用由上訴人漢鋒公司負擔。 六、附帶上訴聲明： ㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，上訴人漢鋒公司在第一審之訴駁回。 ㈢附帶上訴訴訟費用由上訴人漢鋒公司負擔。 參、兩造不爭執與爭執事項： 本院於106年7月26日行準備程序時，整理兩造不爭執與爭執 事項如下（本院卷第134至135頁正面）： 一、不爭執事項： ㈠兩造於103年5月12日簽訂系爭契約，約定契約金額627萬元 ，發包工程費依實際施作或供應之項目及數量結算，履約期 限120日曆天，自103年6月4日開工，預定完工日本為同年10 月1日，嗣因變更設計而展延工期（第1次變更設計展延10日 ，第2次變更設計展延5日），最後協議工期為138日曆天（ 加計103年7月22、23日麥德姆颱風、9月21日鳳凰颱風不計 工期3日），其後又因增加廁所雨批，再核予7日工作天而延 至預定103年10月26日應完工。 ㈡系爭工程於103年5月12日進行施工前會勘時，發現施工界線 佔用鄰地，被上訴人於同年月14日召開「豐田村移民指導所 事務室修復工程」案施工協調會，決議辦理第一次變更設計 ，會議決議第3點決議因本工程鄰接私有地，為避免爭議， 以鑑界完成日為開工日。其後並於同年6月4日鑑界完成，後 於10月13日召開工程契約（第1次變更）議定會議，會中決 議變更部分工程設計，減少工程價金為6,204,495元，並增 加工期10個日曆天，其後在第2次變更前又增加工期3個日曆 天。 ㈢後兩造於103年10月6日召開「豐田村移民指導所事務室修復 工程會議」決議新增展示屋組裝及辦理第2次變更設計等， 並於103年12月30日召開「工程契約（第2次變更設計及新增 工項議價）會議」決議變更設計部分工程及價金，增加工期 5個日曆天，變更後工程價金為6,417,116元。 ㈣被上訴人於工程結算時，扣除下列款項： ⒈工期逾期96日（自103年10月27日至104年1月30日）之逾期 違約金621,830元。 ⒉鋼板解說牌逾期16日（自104年1月31日至104年2月15日）之 逾期違約金1,275元。 ⒊品質計劃書逾期17日（自103年6月4日至103年6月20日）扣 罰工程品質管理費13,094元 ⒋汙水處理槽減價收受之懲罰性違約金4,500元及扣罰品質管 理費770元。 ⒌扣減保險費差額13,344元。 ㈤104年1月13日被上訴人以函文通知上訴人漢鋒公司做廁所增 加雨批，並同意增加工期7個日曆天，加上第1次、第2次變 更增加設計增加之工期，故最後協議之工期為120＋10＋3＋ 5＋7＝145日曆天，上訴人漢鋒公司依變更後之契約應於103 年10月26日完工。 ㈥上訴人漢鋒公司就系爭工程係於104年1月30日完工。 ㈦兩造所提出各項書面證據之形式上真正，均不爭執。 二、爭執事項： ㈠被上訴人以上訴人漢鋒公司工程逾期96日（自103年10月27 日至104年1月30日）為由予以計罰之逾期違約金621,830元 ，是否有據？從而上訴人漢鋒公司主張被上訴人依契約之法 律關係請求621,830元，是否有理由？ ㈡被上訴人以上訴人漢鋒公司鋼板解說牌施工逾期16日（自 104年1月31日至104年2月15日）為由予以計罰之逾期違約金 1,275元，是否有據？從而上訴人漢鋒公司主張被上訴人依 契約之法律關係請求1,275元，是否有理由？ ㈢上訴人漢鋒公司依序依契約法律關係之價金請求權、無因管 理請求賠償其損害或不當得利返還請求權而擇一為請求被上 訴人給付額外購置台灣檜木材料費1,114,212元，是否有理 由？ ㈣附帶上訴部分：上訴人漢鋒公司僅請求被上訴人給付11,619 元之保險差額，是否有理由？ 肆、本院得心證之理由： 一、上訴人漢鋒公司於原審起訴依系爭契約（與無因管理、不當 得利擇一）法律關係，向被上訴人主張不爭執事項第㈣點之 扣款項目不當，原審認（部分保險費差額除外）系爭工程遲 誤，上訴人漢鋒公司具有或未依約通知被上訴人或未依約期 限完工、送審之可歸責事由，致使系爭工程遲延，被上訴人 自得依系爭契約條款第17條予以扣款，上訴人漢鋒公司就其 中之扣款項目：工程逾期96日違約金621,830元、鋼板解說 牌施工逾期16日違約金1,275元、購置台灣檜木之費用計1,1 14,212元部分提起上訴，其餘部分未據上訴，自不在本院審 理範圍；然其中保險費差額部分，因被上訴人並不爭執其查 核上訴人漢鋒公司所投保之保險內容無誤，系爭工程結算時 ，其結果亦列營造綜合保險29,709元，未有增減，認被上訴 人結算驗收時應給付29,709元，詎被上訴人僅支付其中之17 ,000元，尚有l2,709元並未給付，上訴人漢鋒公司僅請求被 上訴人給付11,619元為有理由，嗣被上訴人就此不利益部分 ，於本院提起附帶上訴。是故，本院於準備程序協商兩造確 認本件上訴範圍及爭點，兩造並據此辯論、舉證，本院依當 事人之言詞辯論，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，本於 自由心證判斷各爭點之真偽，並臚列得心證之論述如下。 二、被上訴人以上訴人漢鋒公司工程逾期96日（自103年10月27 日至104年1月30日）為由予以計罰之逾期違約金621,830元 ，是否有據？從而上訴人漢鋒公司主張被上訴人依契約之法 律關係請求621,830元，是否有理由？ ㈠縱觀兩造間系爭契約履行之重大事項及變更契約歷程：兩造 於103年5月12日簽訂系爭契約，約定契約金額627萬元，發 包工程費依實際施作或供應之項目及數量結算，履約期限12 0日曆天，自103年6月4日開工，預定完工日本為同年10月1 日，嗣因變更設計而展延工期（第1次變更設計展延10日， 第2次變更設計展延5日），其後又因增加廁所雨批，再核予 7日曆天而延至預定103年10月26日應即完工。系爭工程於10 3年5月12日進行施工前會勘時，發現施工界線佔用鄰地，被 上訴人於同年月14日召開「豐田村移民指導所事務室修復工 程」案施工協調會，決議辦理第1次變更設計，會議決議第3 點決議因本工程鄰接私有地，為避免爭議，以鑑界完成日為 開工日。其後並於同年6月4日鑑界完成，後於10月13日召開 工程契約（第1次變更）議定會議，會中決議變更部分工程 設計，增加工期10日曆天，其後在第2次變更前又增加工期 3日曆天。後兩造於103年10月6日召開「豐田村移民指導所 事務室修復工程會議」決議新增展示屋組裝及辦理第2次變 更設計等，並於103年12月30日召開「工程契約（第2次變更 設計及新增工項議價）會議」決議變更設計部分工程及價金 ，增加工期5日曆天，變更後工程價金為6,417,116元。嗣於 104年1月13日被上訴人以函文通知上訴人漢鋒公司施作廁所 增加雨批，並同意增加工期7日曆天，加上第1、2次變更設 計增加之工期，故最後協議之工期為120＋10＋3＋5＋7＝14 5日曆天，上訴人漢鋒公司依變更後之契約應於103年10月26 日完工，然實際係於104年1月30日完工（不爭執事項第㈠、 ㈡、㈢、㈤、㈥點，本院卷第134頁）。是以，被上訴人以 上訴人漢鋒公司工程逾期96日，即103年10月27日（變更契 約後之應完工日次日）至104年1月30日（變更契約後之實際 完工日），予以計算逾期違約金621,830元，然此應非屬可 歸責於上訴人漢鋒公司之事由。 ㈡第一次契約變更，係因本件工地鄰接私有土地，為避免爭議 以鑑界完成日（103年6月4日）為開工日，並於103年10月13 日之契約變更書（第1次）備註本件契約工期延長10日，然 而本件工程於5月12日簽訂系爭契約，原預定120日曆天，完 工日為同年10月1日，乃因被上訴人劃界工地鄰接私有土地 有爭議之虞，而再次於6月24日鑑定、7月28日會勘而辦理第 一次契約變更，距於103年10月13日始完成變更內容之確認 ，且變更內容。其變更內容包括：「1.既有建築物結構重作 範圍修正，並加設牆下基座以提高建物整體安全。2.依據地 界，舖面材料施作範圍修正。3.以排水溝完成面高程不變， 將建物周邊排水溝底提升20公分，側邊排水溝底出口側不變 ，陰井兩側及排水溝起點溝底提升20公分，以減少路邊排水 溝水流倒淹進新設排水溝之機會。4.廁所背側圍牆，南側起 至廊道地板與展示平台交接處段往工區內縮20公分，廊道地 板與展示平台交接處至北側木格柵段往工區內縮40公分，兩 段圍牆轉折90度銜接，以維護鄰坊屋簷之完整。…」系爭契 約並減價65,505元。 ㈢第二次契約變更，兩造於103年10月6日召開「豐田村移民指 導所事務室修復工程會議」決議新增展示屋組裝及辦理第2 次變更設計等，並於103年12月30日召開「工程契約（第2次 變更設計及新增工項議價）會議」決議變更設計部分工程及 價金，增加工期5日曆天，變更後工程價金為6,417,116元。 載明變更內容包括：「1.依據原有屋架構件及考量結構安全 ，在不違背日式建築修復原意下，調整構件尺寸，杉木數量 修正。2.工區再鑑界後，舖面材料與施作範圍再修正。3.依 據契約書圖，部分門窗、熱鍍鋅格子蓋含框架等作數量修正 。4.依據契約設計圖，原契約項目漏列，新增展示屋架組裝 項目。5.依據業主要求，新增牆面竹管展示窗及原有舊水泥 瓦回舖項目。」系爭契約並減價212,621元。 ㈣依據系爭契約第7條第7項規定：「因下列原因或因甲方之影 響（且非可歸責於乙方），致影響進度網圖要徑作業之進行 ，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後7日內通知 甲方，並於45日內檢具事證，以書面向甲方申請展延工期。 …㈣因辦理變更設計或增加工程數量。㈤甲方應辦事項未及 時辦妥。…」可知系爭契約2次變更，第1次係因被上訴人以 系爭工程施作範圍有相鄰私有土地疑慮，另行鑑界、會勘； 第2次係因上訴人漢鋒公司以103年9月26日漢營丙字第00000 000號函，就系爭工程提出合約內載屋架杉木、門窗、展示 屋架等工項與現場實際施工狀況有所出入等問題，召開協調 會議（原審卷一第27頁）。既此2次契約變更係（第1次）被 上訴人之緣由且（第2次）非可歸責於上訴人漢鋒公司之事 由所致，且其變更內容亦涉及影響進度網圖要徑作業進行之 契約設計主要內容（此有上列2次契約變更內容可知），而 予以分別展延工期7日、5日；甚且，契約變更內容於被上訴 人簽屬契約變更書前，上訴人漢鋒公司之契約義務尚未確定 ，其變更前之兩造協調、討論，均係契約磋商過程，上訴人 漢鋒公司實難據以履行尚未確定之變更契約義務；更再就兩 造間經歷契約變更後之履行期程觀察：103年10月6日完成第 1次契約變更設計議定，同日並決議進行第2次契約變更，於 同年12月30日完成新增項目議價，遂於104年1月15日始能完 工，然於同年月13日被上訴人復要求上訴人漢鋒公司增加廁 所雨批（原審卷一第29頁），上訴人漢鋒公司自103年6月4 日開工進行工程以來，皆因被上訴人之要求以致變更契約設 計、新增工作量等，致使上訴人漢鋒公司逾期工程96天，期 間主要因素為被上訴人之未如約所致，上訴人漢鋒公司就為 完成定作人即被上訴人之一定工作之承攬契約角色而言（意 即上訴人漢鋒公司之遲延皆係為完成被上訴人所變更之契約 內容），實無可歸責事由可言。 ㈤又被上訴人主張，影響工程要徑之工程，依工程日報表早於 103年11月28日完成，展示室屋架亦於103年12月29日完工， 均早於第二次契約變更設計會議之103年12月30日云云，此 有利事實被上訴人並未提出證據以實其說，再參以公共工程 監造報表上工程進行情況，103年11月28日記載：移指所屋 架整修組裝，鋪設屋面板、鋼軌砂岩鋪面鋪設；同年月29日 記載：施工準備（此有卷外存放之公共工程監造報表可參） 。復參下列㈥、⒗⒘之103年11月28、29日工程施工日誌重 要事項紀錄亦無如被上訴人所述情事，自難以認定有被上訴 人所述展示屋架完工情事存在，而得據以推認上訴人漢鋒公 司有遲延之可歸責事由。甚且，上訴人漢鋒公司亦已就此難 以認定有可歸責事由之工程逾期，收受被上訴人依104年4月 10日結算證明書核算之違約金後，旋於同年月16日提出異議 （本院卷第38頁）；至於系爭契約第7條第7項固有上訴人漢 鋒公司應以書面向被上訴人申請展延工期之約定，然此應係 促使被上訴人確認展期與否（因展期與否尚須被上訴人核算 ，非上訴人漢鋒公司單方表示即可），自與工程逾期之可歸 責事由無涉（意即難以因上訴人漢鋒公司未及時提出書面申 請展延，即逕論有可歸責事由），上訴人漢鋒公司據此主張 有提異議（本院卷第34頁）、被上訴人答辯可歸責事由之認 定（本院卷第91至92頁反面），容屬對本條項解釋有所誤會 ，附此敘明。 ㈥另參酌工程施工日誌之八、重要事項紀錄（以下引述內容， 詳參卷外存放之工程施工日誌，主要節錄103年10月27至104 年2月15日止，上訴人漢鋒公司、被上訴人往返文件紀錄） ： ⒈103年10月31日：…⒊文化局0000000000文…納入第二次變 更設計。 ⒉103年11月4日：…⒋監造0000000000文：因變更設計展延工 期有疑義… ⒊103年11月5日：…⒉文化局0000000000文：水泥瓦送審查料 案…同意核備。 ⒋103年11月7日：…⒉文化局0000000000文：防水毯送審查料 案…同意核備。 ⒌103年11月10日：監造人員現場查驗木作施工。 ⒍103年11月12日：⒈監造人員現場抽查木作施工。⒉漢鋒000 00000文：檢送木材檢驗報告。 ⒎103年11月13日：⒈監造人員現場抽查驗砂岩板材料進場。 ⒏103年11月14、15日：因雨未施工。 ⒐103年11月17日：監造0000000000文：檢陳第二次變更設計 預算書。 ⒑103年11月18日：監造人員鋼構架抽查驗。 ⒒103年11月19日：監造人員抽查驗木作工程施工。 ⒓103年11月21日：…⒉文化局0000000000文：為本局辦理新 建廁所增設雨批乙案，惠請彙製施工圖後報本局審查。 ⒔103年11月24日：⒈文化局0000000000文：申請第一次估驗 案。 ⒕103年11月25日：監造人員抽查驗木作工程施工。 ⒖103年11月27日：監造人員鋪面作工抽查驗。 ⒗103年11月28日：（無） ⒘103年11月29日：全國選舉日，停工一日。 ⒙103年12月4、5日：監造人員泥作施工抽查驗。 ⒚103年12月9、10日：監造人員木作工程施工抽查驗。 ⒛103年12月13日：監造人員泥作施工抽查驗。 103年12月23日：監造水電施作抽查驗。 103年12月29日：…⒊漢鋒00000000文：…部分工項執行困 難，敬請貴所協助說明。⒋漢鋒00000000文：有關鋼板解說 牌部分工項，執行困難，敬請貴所協助說明。 103年12月31日：文化局0000000000文：檢送103年12月30日 召開「豐田村移民指導所事務室修復工程界樁疑義協調會」 會議記錄1份。 104年1月5日：漢鋒00000000文：請准予辦理第一次估驗。 104年1月6日：…⒊監造0000000000文：檢陳施工查核第二 次缺失改善對策及結果表。 104年1月8日：…⒊監造0000000000文：申請第一次估驗乙 案，請備齊…送本所審查。 104年1月9日：…⒉監造000000000文：建請准予本工程改用 …並予以減價收受。 104年1月14日：漢鋒00000000文；檢送第一次估驗計價單、 施工照片、相關材料試驗報告其各式表單一式參份。 104年1月15日：…⒊文化局0000000000文：檢送第二次工程 契約變更書1份。 104年1月21日：漢鋒00000000文：檢送104.01.19花蓮縣文 化局督導，缺失改善結果表一式參份。 104年2月4日：⒈文化局0000000000文：…除不鏽鋼解說牌 尚未完成外，其餘工程均已完成。⒉文化局0000000000文： 103年9月16日查核缺失第2次改善回復資料。 104年2月6日：漢鋒00000000文：檢送…第三次缺失改善對 策及結果表一式參份。 104年2月10日：漢鋒000000000文：檢送…第三次缺失改善 對策及結果表一式參份。 104年2月11日：監造0000000000文：有關漢鋒公司承攬貴局 乙案，除不鏽鋼解說牌尚未完成外，其餘工項概略已完成乙 案。 104年2月15日：漢鋒00000000文：相關施工項目，均已於10 4.02.15完工，敬請准予申報完工。 ㈦由工程施工日誌顯示歷程，被上訴人於其主張上訴人漢鋒公 司逾期日期後，始就部分工程納入變更設計、同意用料核備 、檢陳第二次變更設計預算書，且監造人於此段期間，始有 積極對上訴人漢鋒公司為工程監督行為，然參照系爭契約第 10條第1、2項，本契約履約期間，甲方得將視案件性質及實 際需要指派監造單位駐場，代表甲方監督乙方履行本契約各 項約定應辦事項。甲方監造單位所指派之代表，其對乙方之 指示及監督行為，效力同甲方監造單位。監造單位於本件被 上訴人認定之逾期期間後始有積極作為，然而，被上訴人自 陳早於103年8、9月間即已發現上訴人漢鋒公司進度落後（ 本院卷第92頁正面），仍未積極督導上訴人漢鋒公司工程進 度，終至上訴人漢鋒公司未於期間內完成承攬工程，更且被 上訴人於103年12月31日始檢送103年12月30日召開之「豐田 村移民指導所事務室修復工程界樁疑義協調會」會議記錄1 份予上訴人漢鋒公司。 ㈧承上工程歷程說明，被上訴人顯然有可歸責事由，尚難以有 逾期事實逕認上訴人漢鋒公司就本件工程逾期應負遲延責任 。依契約一般條款之約定，與法律基本原則或法律任意規定 所生之主要權利義務觀察，而將其風險分配負擔，又上訴人 漢鋒公司自104年1月5日開始即已積極準備驗收工作（二次 契約變更係因為被上訴人之影響，非可歸責於上訴人漢鋒公 司業如前㈣所述），然被上訴人竟於同年月15日始檢送第二 次工程變更契約書予上訴人漢鋒公司，至2月4日確認除解說 牌以外之工程均已完成。準此，被上訴人自103年10月27日 至104年1月30日（計96日）依系爭契約第17條第1項規定以 契約價金之千分之1計算逾期違約金，難謂合理。 ㈨綜上，被上訴人以上訴人漢鋒公司工程逾期96日為由，予以 計罰之逾期違約金621,830元，自無理由。 三、被上訴人以上訴人漢鋒公司鋼板解說牌施工逾期16日（自10 4年1月31日至104年2月15日）為由予以計罰之逾期違約金1, 275元，是否有據？從而上訴人漢鋒公司主張被上訴人依契 約之法律關係請求1,275元，是否有理由？ ㈠本件工程之解說牌其上文字須由被上訴人再予確認，其由系 爭契約內之鋼板解說牌詳圖上之「字體需送設計單位審核後 ，方可施作」，嗣上訴人漢鋒公司於104年1月15日送請監造 人（張震義建築師）審核解說牌，而監造人於同年月20日擬 加註「花蓮縣文化局製作」、敘明為歷史建築、地圖加註指 北標示圖、建物標示現今建物機能名稱、路名等文字（原審 卷一第90頁）予以發文被上訴人，再由被上訴人向上訴人漢 鋒公司確認加註之內容，自此上訴人漢鋒公司始能進行本件 解說牌之工程，而上訴人漢鋒公司於此被上訴人自身未能盡 其協力義務之情況下，尚難順利履行工程契約義務，申言之 ，上訴人漢鋒公司鋼板解說牌無法完成之原因係可歸責於被 上訴人遲未確定內容且又依再修改或加註之原因所致，上訴 人漢鋒公司於被上訴人在104年1月27日確定鋼板解說牌之內 容後，已盡最大之努力按被上訴人之要求完成並安裝，時程 上尚無延誤，故因被上訴人怠未確認鋼板解說牌而增加之時 間，應係可歸責於被上訴人延誤之事由，自屬系爭契約第7 條第7項第2款之情事。 ㈡復觀上列二、㈤之施工日誌所顯示之歷程，被上訴人於104 年1月15日始檢送第二次工程契約變更書1份予上訴人漢鋒公 司、上訴人漢鋒公司於被上訴人在104年1月27日確定鋼板解 說牌之內容後至2月4日始確認除解說牌以外之工程均已完成 。被上訴人針對鋼板解說牌部分認為上訴人漢鋒公司逾期16 日，因而根據系爭契約第17條第1項第1款之規定，每日依鋼 板解說牌契約金額千分之3計算違約金，並對上訴人漢鋒公 司扣罰1,275元，於法亦屬無據。 四、上訴人漢鋒公司依序依契約法律關係之價金請求權、無因管 理請求賠償其損害或不當得利返還請求權而擇一為請求被上 訴人給付額外購置台灣檜木材料費1,114,212元，是否有理 由？ ㈠上訴人漢鋒公司購置之台灣檜木材料費用，應屬契約項目， 而非額外支出： ⒈上訴人漢鋒公司主張此支出之材料費用即契約條款項價目表 項次標號37至44為契約漏項，而聲請公共工程委員會鑑定， 經鑑定結果，並非契約漏項（本院卷第69頁），且本件工程 採總價承包，所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出 相關之成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標 後成立之承攬契約。承包商於投標時，即可審閱施工圖、價 目表、清單等，決定是否有漏項或數量不足工項部分，於投 標前就被上訴人之設計提出招標疑義，要求被上訴人說明， 並憑以估價投標，增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項 目分攤。是以，上訴人漢鋒公司既已經過公開招標程序並得 標訂約，即應依契約既定文字、圖說施作，尚不得任意以其 契約價額超過其原本（得預估）之範圍，遽指契約漏項而另 行主張被上訴人再為給付。 ⒉而上開項次經公共工程委員會依兩造陳述、工程工作範圍及 內容、系爭契約條款、圖說、詳細價目表互為補充而為鑑定 ，上訴人漢鋒公司復以施工計劃書第2、23頁、103年9月16 日客家委員會工程施作查核小組紀錄等，主張本於修復古蹟 之達完整原貌修復最高原則，一般修復工程常發現修復過程 中，多有構件毀壞程度，已遠超過圖說之註明程度，必須變 更設計云云。然查上訴人漢鋒公司所主張被上訴人核定之施 工計畫書，亦屬系爭契約之一部份，自為上訴人漢鋒公司得 審閱判斷契約內容之可行性、是否有向被上訴人提出疑義之 必要，更且上訴人漢鋒公司主張之施工計劃書中之材料設備 管制總表㈠之項次7，門窗（1式），就材料規範說明：詳契 約規範及圖說（原審卷一第200頁反面），亦以「契約規範 及圖說」為主要依據，此亦屬公共工程委員會鑑定意見所涵 蓋之部分，則上訴人漢鋒公司再予爭執鑑定意見，自屬無理 由。 ㈡上訴人漢鋒公司購置之台灣檜木材料費用，非屬無因管理、 不當得利： ⒈按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依 本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。無 法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。 雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第172 、179條定有明文。則無因管理、不當得利之請求以一造未 受委任，並無義務、無法律上之原因為要件，若有契約關係 存在，自屬有義務、有法律上原因。 ⒉上訴人漢鋒公司購置之台灣檜木材料費用，屬契約項目之一 部份，非屬契約漏項，有公共工程委員會鑑定意見可參，已 如前述。則上訴人漢鋒公司就該部份之支出，自屬本於契約 內容之給付，是履行自身本於契約之給付義務，被上訴人亦 係本於契約而受領其給付，自屬有法律上原因。是故，被上 訴人之受領台灣檜木，尚無無因管理、不當得利所稱之無義 務、無法律上原因存在。 ㈢綜上，上訴人漢鋒公司本於系爭契約關係、無因管理、不當 得利法律關係擇一請求被上訴人給付（返還）台灣檜木材料 費1,114,212元部分，應無理由。 五、附帶上訴部分：上訴人漢鋒公司僅請求被上訴人給付11,619 元之保險差額，應屬有理由： ㈠按系爭契約第3條第1項規定：「發包工程費：依實際施作或 供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價 ，依完成履約實際供應之項目及數量給付」；第13條第3項 規定：「工程決標後，乙方同意即向保險公司投保營造保險 ，並同意於本契約規定第1次估驗計價前，將保險單正本1份 送交甲方收執。因不可歸責於乙方之事由致需延長履約期限 者，因而增加之保費，由契約雙方另行協議其合理之分擔方 式。保險費於甲方收執保險單，並查核保險內容無誤後，於 估驗計價時，按契約規定額度一次給付。…」有系爭契約之 明文條款（原審卷一第10頁反面、第49頁正面）附卷可參。 ㈡經查本件工程履約期限延長，被上訴人本身即有可歸責事由 ，是不可將遲延責任歸由上訴人漢鋒公司承擔，業已說明如 上，則依前開契約條款第13條第3項，保費增加應由契約雙 方另行協商合理之分擔方式，再查兩造於原審105年6月8日 行言詞辯論程序時，上訴人漢鋒公司就此保險費扣減部分主 張11,619元，被上訴人亦同日表示「對有扣減原告上述之金 額不爭執」（原審卷一第221頁正面），容可認定兩造於增 加之保險費已協議合理分擔金額為11,619元，且保險費於被 上訴人收執保險單，並查核保險內容無誤後，於估驗計價時 ，按契約規定額度一次給付。是以，上訴人漢鋒公司就此已 有實質上協議之增加保險費乃向被上訴人請求，自屬有據。 ㈢原審以兩造不爭執上訴人漢鋒公司投保之內容及系爭契約第 13條第3項後段規定，認上訴人漢鋒公司請求被上訴人給付 保險費扣款11,619元部分，為有理由；然未論及本條款前段 之保費增加可歸責事由判斷，及應有另行協商合理分擔方式 契約條款，似未完足，惟當事人在第一審所為之訴訟行為， 於第二審亦有效力，民事訴訟法第448條定有明文。則本院 自得援引兩造於原審之陳述及本於契約條款認定有合理協議 之此一事實，據為判決之理由。且原審依據理由雖屬不當， 而依其他理由認為適當者，被上訴人之附帶上訴仍應認為無 理由，自當由本院據以駁回其附帶上訴。 六、綜上所述，上訴人漢鋒公司依系爭契約之法律關係，請求被 上訴人再行給付623,105元（＝621,830＋1,275）及自105年 2月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由， 應予准許，逾此所為之請求，則無理由，應予駁回。原審就 上開應准許部分，為上訴人漢鋒公司敗訴之判決，並駁回其 假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此應准許部分求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所 示。至於上訴人漢鋒公司請求不應准許部分，原判決為上訴 人漢鋒公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核尚無 不法，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其其餘上 訴。再被上訴人就原審判命給付上訴人11,619元部分，提起 附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦無理由，併 予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理 由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 30 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 林碧玲 法 官 林信旭 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 106 年 8 月 30 日 書記官 李德霞