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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 105年度建上字第12號 上　訴　人　鴻基工程股份有限公司 法定代理人　林聰賢 訴訟代理人　王敬堯律師 被上訴人　　花蓮縣政府 法定代理人　傅崐萁 訴訟代理人　籃健銘律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年9月 19日臺灣花蓮地方法院104年度建字第16號第一審判決提起上訴 ，本院於105年12月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 ㈠、原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及訴訟費用之 裁判廢棄。 ㈡、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾陸萬參仟 陸佰捌拾元，及自民國105年7月15日起迄清償日止按週年利 率百分之五計算之利息。 ㈢、上訴人其餘上訴駁回。 ㈣、第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十五，餘由上 訴人負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限，又訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3 款分別定有明文。 二、查上訴人原起訴請求被上訴人給付人新臺幣（下同）9,934, 018元及自民國（下同）105年7月15日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息（本院卷1第115頁反面），嗣於本院 105年12月1日準備程序減縮為：被上訴人應給付上訴人3,27 8,880元及自105年7月15日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息（本院卷2第136頁反面），參照前開說明，上訴人 減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許，合先 敘明。 乙、上訴人方面： 一、上訴人於原審及本院起訴主張如下： ㈠、兩造於98年11月24日簽訂○○村分支管網及用戶接管工程（ 下稱「系爭接管工程」）契約（下稱「系爭接管工程契約」 ），由上訴人承攬被上訴人系爭接管工程之施作。嗣於99年 3月26日開工，履約期限至102年7月12日，上訴人提前於102 年6月25日完工，102年8月8日驗收合格。依兩造簽訂之系爭 接管工程契約第1條第8項及第7條第2項之約定，系爭接管工 程工期之計算方式係採取日曆天並依被上訴人頒布之花蓮縣 政府暨所屬機關學校辦理各項工程工期核算要點（下稱「系 爭工期核算要點」）核計，依上開要點第5點得不計日曆天 之情事有7項，另於第7點規範7項得申請展延完工期限，但 仍應依原定採擇工期計算方式核計之情事。系爭接管工程工 期其中297天係被上訴人發函要求停工、或因被上訴人無工 地提供致工程延期或因春節禁挖等事由，符合上開要點第7 點之情事，為此上訴人應得申請展延297天之完工期限，惟 被上訴人利用第5點不計工期方式計算得按第7點申請展延之 工期，以脫免對上訴人之賠償責任。上訴人依據民法第231 條第1項、第227條之2第1項請求展延工期之增生費用。 ㈡、茲就請求展延工期297日曆天，分述如下： １、系爭接管工程99年3月26日開工前部分：122日曆天（98年11 月24日迄99年3月25日） ⑴、上訴人於98年11月11日得標系爭接管工程後，積極籌措相關 經費、調配人力、訂購材料、承租辦公室、車輛、招募工班 、租賃工作所需機械或購買等等，依系爭接管工程契約第7 條廠商應於機關通知日起7日開工，並於開工之日起740日曆 天內全部完工，被上訴人通知開工後始辦理上開事項，勢必 無法於工期內完成系爭接管工程，故須早日籌措，然被上訴 人卻遲遲不通知開工，遲於96年3月26日始開工。本案工程 遲遲未開工主要原因，按中泱工程顧問股份有限公司（下稱 「中泱公司」）2009年12月22日發文上訴人，說明一「因本 工程需配合分支管工程（即○○村分支管網及用戶接管工程 〈下稱「系爭先行分支管工程」〉契約），相關施工水系均 須配合該工程施作。」因系爭先行分支管工程遲遲未完工， 導致本案工程於得標後遲遲無法開工主因，此符合系爭工期 核算要點第7點第1項第6款因甲方應辦事項未及時辦妥得展 延工期之規定。此經，證人許世宇證述，本案接管工程係接 續系爭先行分支管工程，因工程介面問題導致本案工程無法 開工，而無法開工原因又未登載於投標須知內，造成本案接 管工程於簽約後，遲遲無法開工，實乃非屬可歸責於上訴人 事由所致。 ⑵、按施工規範第00370章承包商初步計畫及施工計畫1.1⑴乙方 應於簽約後60日曆天內完成施工測量、底下管線及構造物調 查深挖．．．並提送「整體施工計畫書」；1.2整體施工計 畫書⑴B.工地組織：主任技師、工地主任、品管工程師、安 全管理員．．．D.勞務計畫：依施工網狀圖，充分考量各種 作業之工作條件及安全衛生等．．．F.使用材料及機械管理 計畫：電氣設備、給水設備、照明設備、通風設備及通訊設 備等．．．⑵臨時設備及設施A.辦公室、材料倉庫、員工宿 舍等位置與構造物等．．．B.臨時施工便道、棧橋及施工架 ．．．C.排水工程：排水機使用容量、揚程、台數．．．凡 此，於簽約之日後得立即辦理，足以說明簽約後，工地測量 、人員配置、宿舍、辦公地點等等，都得先籌劃後，而被上 訴人卻遲於簽約日後122日曆天始辦理開工，該段期間，系 爭工期核算要點第7點第1項第6款因甲方應辦事項未及時辦 妥得展延工期，亦及被上訴人應於簽約後，開工前積極處理 開工事宜，卻遲了122日曆天始辦理開工。再按，施工規範 第01500章施工臨時設施及管制3.2.6⑷承包商應於開工前完 成工地辦公房舍及設備等之供應工作，並經工程司檢查認可 ，其中應有足供使用之辦公室及必要之辦公設備與交通工具 ，此部分設備甲方及工程司有優先使用權，為此上訴人租賃 一輛2,300CC汽車並提供每月10,000元的油錢供被上訴人使 用，故此，上訴人於得標後，依兩造契約，中泱公司於98年 11月20日召開第一次施工說明會；上訴人於得標後即招聘人 員於98年12月1日提送工地技師、工地負責人、品管負責人 、勞安人員；中泱公司於98年12月22日提供施工網狀圖、上 訴人於98年12月29日檢送辦公設備資料送被上訴人、中泱公 司核定；上訴人於99年1月21日檢送施工計畫書、99年1月21 日檢送品管計畫書。換言之，於得標後，上訴人陸續依約辦 理契約要求於開工前應辦理事項，但被上訴人遲遲未開工， 造成人員薪資、辦公設備、機械、承租車輛、用油等支出。 此經，證人許世宇證述，簽約後到開工前122日曆天，上訴 人已按契約約定，履行契約應行事項，如施工計畫書等提出 ，換言之，簽約後，依約上訴人按本案接管工程契約及施工 規範等要求，於60日內提送施工網狀圖、計畫書、進度表等 準備工作，且陸續聘任專業人員，被上訴人遲遲未通知開工 ，上訴人投入時間、經費等虛擲等待開工期間。則該122日 曆天應計算於本案接管工程之工期內。 ⑶、於98年11月26日第二次施工協調會中，討論事項中「依承商 98年11月17日鴻工（東）字第000000000-0號函討論：1.承 商申請訂約期限，配合分管施工進度，適時調整。」；98年 12月10日第一次施工協調會，就簽約事項仍必須依約辦理。 且要求上訴人先行成立「甲方辦公室及設備可先行成立」， 為此上訴人租賃辦公處所交付被上訴人使用。並召開小型說 明會，繪製施工圖等工作。98年12月30日第二次施工協調會 ，除說明已辦理簽約外，上訴人已依約製作施工預定網圖及 各項計畫書，上訴人租賃工地辦公室已交付被上訴人使用， 辦理說明會等，及材料提送。故，簽約後到開工前122日曆 天，上訴人已按契約約定，履行契約應行事項，則應計入工 期範圍內。 ⑷、如該122日曆天非得計算工期範圍內者，則依民法第227條之 2第1項於訂約當時無法預見之情事，請求損害賠償。展延工 期為原合約約定範圍以外之工期，符合情事變更原則要件。 ２、展延2日曆天（凡那比颱風）：99年9月19、20日 被上訴人於99年11月15日府建下字第0990199198號函謂因受 凡娜比颱風影響同意99年9月19、20日符合系爭工期核算要 點第8點不計工期2日。惟查，系爭工期核算要點第8點僅為 稱天災人禍等人力不可抗拒之因素，係指下列經甲方核定之 事故，凡娜比颱風經被上訴人核定為天災不可抗力事項，然 颱風釀成豪雨成災，按第7點第1項第1款規定因天災人禍等 人力不可抗拒之因素，遭受災害致影響全部或部分工程之施 工時，得按實際受影響情形展延工期。上訴人應展延工期而 非以不計工期計算工期，故要求展延工期2日曆天。再者， 前函也未說明應按系爭工期核算要點第5點，不計工期，卻 逕自發函以不計工期計算。依據民法第227條之2第1項請求 損害賠償。 ３、100年農曆春節禁挖，兩造同意以展延23日曆天計算： ⑴、被上訴人已同意展延23日曆天。 ⑵、被上訴人100年1月21日發函要求於100年2月2日至2月7日春 節期間配合疏運，於100年1月19日前將已施工道路回填整平 ，相關標誌、號誌恢復，並開放雙向通車，至元宵節（100 年2月17日）前都不得開挖，造成已開挖路面得先回填整平 後，恢復交通，此為要求承攬廠商履行契約以外的施工義務 ，上訴人為符合被上訴人機關要求，調遣工人、機械設施回 填填平路面，以符合被上訴人的要求。並且，被上訴人要求 於春節期間必須加派留守人員，春節本應休假工作人員，因 而必須正常上班，使得上訴人的管銷成本增加。 ⑶、被上訴人於原審抗辯對春節禁挖為上訴人可得預見事實，對 此，被上訴人無法舉證，此為可得預見的事實。春節禁挖係 花蓮縣為了因應返鄉車潮及觀光客湧入的人潮、車潮，而為 的便宜措施，此完全係被上訴人要求上訴人全部或部分停工 時，且春節禁挖未見諸本案契約中，非屬可得預見。況且， 被上訴人100年1月21日發函要求於100年2月2日至2月7日春 節期間配合疏運，於100年1月19日前將已施工道路回填整平 ，相關標誌、號誌恢復，並開放雙向通車，至元宵節（100 年2月17日）前都不得開挖，造成上訴人成本鉅額增加。依 據民法第227條之2第1項請求損害賠償。 ４、展延1日曆天（南瑪都颱風）：100年8月29日 100年8月29日南瑪都颱風，停班停課，按系爭工期核算要點 第7點第1項第1款因天災人禍等人力不可抗拒之因素，遭受 災害致影響全部或部分工程之施工時，得按實際受影響情形 展延工期。故要求展延工期1日曆天，雖被上訴人抗辯按系 爭工期核算要點第7點規定「右列申請展延工期，確非可歸 責於乙方之事由，乙方應於事故發生或事故消失後，儘速向 甲方書面申請展延工期，必要時甲方並得要求乙方檢附有關 證明文件或相片。」，但施工期間未向被上訴人申請展延工 期，然發生展延工期事故，為一事件，按系爭工期核算要點 第7點規定「乙方應於事故發生或事故消失後，速向甲方書 面申請展延工期」，事故發生或消失後，僅強調「儘速」向 甲方申請，未言明承攬廠商於工程履約期限以外始提出申請 ，核屬違反該要點規定，再者，縱然未於工程履約期限申請 ，該要點也未敘明，屬放棄權利。再者，縱然未於當時提出 申請，按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所 用之辭句，民法第98條定有明文。在解釋對話人之意思表示 時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行 為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之 意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於 對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意 義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法 律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目 的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當 事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準， 合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規 又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。系爭工期 核算要點第7點規定要求承商盡速提出申請之目的，係為盡 快釐清工期爭議，但不表示，未「儘速」就代表失權，不得 再主張工期展延，此與誠信原則無違。故依據民法第227條 之2第1項請求損害賠償。 ５、101年農曆春節禁挖，兩造同意以展延19日曆天計算： ⑴、被上訴人已同意展延19日曆天。 ⑵、被上訴人於101年1月18日發函要求配合101年春節疏運，要 求101年1月10日至2月10日止前將已施工的路面回填整平鋪 設AC完成，按系爭工期核算要點第7點第1項第5款要求展延 工期並扣除春節期間（100年1月22日至1月27日止），要求 展延工期26日曆天，再者，發文日期雖為101年1月18日，但 主旨「為因應101年春節輸運計畫，有關本府辦理各項雨、 污水下水道工程自101年1月10日至2月10日止，停止各項道 路挖掘作業，並請於101年1月19日前將施工中之路面整平鋪 設A.C完成」，從該說明足證，其為事後發文；兩造爭議在 於起算點，被上訴人主張應從101年1月18日隔日起算，上訴 人主張應從主旨要求之100年1月10日之隔日起算，從事後發 文事實觀察，不應從發文日期隔日起算，而應從實際上禁止 開挖日期各日起算。嗣經雙方合意以19日曆天計算。依據民 法第227條之2第1項請求損害賠償。 ６、展延130日曆天（被上訴人要求停工）：101年12月29日起至 102年5月17日止，被上訴人不否認130日曆天為停工 ⑴、系爭接管工程契約第7條載明停工前提要件為「不可歸責於 廠商之事由」合先陳明；上訴人履行系爭接管工程時，因施 工路徑、老舊房屋，違建未拆除等因素無法推進接管，故於 101年12月29日發函要求辦理停工，被上訴人同意自101年12 月29日停工以解決違建拆除等問題，迄至102年5月17日因違 建拆除問題解決，上訴人得繼續推管，辦理復工。停工因素 非違建拆除之問題，遇有施工路徑、老舊房屋之問題等因素 ，此可從被上訴人102年1月21日府建下字第1020015007號函 主旨謂「承商因已無用戶可執行接管作業」，絕非單一違建 拆除問題，系爭工期核算要點第7點第1項第6款因甲方應辦 事項未及時辦妥得展延工期。按，違建拆除、老舊房屋拆除 、無路徑、路徑不明，致使無法推進接管，此係屬甲方應辦 理事項未及辦理，造成工作介面未能按期推進，按前開要點 規定，請求展延工期130日曆天。證人許世宇證述，系爭接 管工程因無違建戶未拆除，而拆除違建又屬於被上訴人職責 ，造成無工作介面可提供予上訴人施作，故上訴人聲請停工 。而聲請停工階段，兩造間陸續召開工務會議，解決違建拆 除事件。 ⑵、至於被上訴人抗辯係上訴人未調查違建戶等，此與事實不符 ，依約上訴人調查違建戶後，先由居民自拆，拒絕自拆者再 由被上訴人拆除，但往往遭遇到居民不願表態係自行拆除， 延宕工期，經本案監造單位及上訴人多次反映，被上訴人無 法解決違建戶拆除問題，致同意停工。上開非可歸責於上訴 人事由，且被上訴人同意停工，故上訴人請求該段期間時間 關聯之費用，係屬有理。依據民法第231條第1項、第227條 之2第1項請求損害賠償。 ㈢、請求損害賠償計算方式，雙方合意採取「實支實付」方式計 算，惟被上訴人主張剔除台北總公司費用之計算： １、就實支實付（兩冊），一為台北總公司、一為花蓮工地，兩 冊請求之項目均相同，二冊中首頁，詳細記載計算方式： ⑴、98年11月11日－102年1月17日間，期間有三個工地同時施作 ，因此將成本計算三均分。 ⑵、102年1月18日－102年8月8日間，期間有二個工地同時施作 ，因此將成本計算均分。 台北總公司費用，按台北地方院91重訴第1282號判決，「至 原告所提出關於提撥及施工處各項費用，係因展延工期之期 間，如無原告總公司協助督導施工處及施工所，系爭工程無 法獨立完工，且如無施工處協助督導施工所，系爭工程亦無 法獨立完工，故提撥上開費用。又原告就工區水電費，僅請 求原告所分攤之部分，並非全部，亦經原告提出費用單據為 證。雖被告否認原告需要支出該等費用，惟始終不能舉證以 實其說，故其所為此部分之抗辯，仍不足取。」上訴人投標 時非以花蓮工務所參與投標，而係以台北總公司得標，設算 成本時當然應按台北總公司所有之花費的費用計算，況且， 請求費用環繞著契約之約定範疇，未額外請求其餘非本件契 約項目。依據民法第231條第1項、第227條之2第1項請求損 害賠償。 ㈣、時效抗辯： １、被上訴人也不否認依據民法第227條之2第1項除斥期間為2年 ，按當事人依民法第227條之2情事變更原則之規定，請求法 院增加給付者，乃為形成之訴，須待法院為增加給付之形成 判決確定後，其就新增加給付之請求權始告確定發生。當事 人行使該形成權之除斥期間，雖法無明定，然此規定究為例 外救濟之制度，契約當事人長久處於可能遭受法院判命增減 給付之不確定狀態，顯非所宜，審酌本條係為衡平而設，且 規定於債編通則，解釋上，自應依各契約之性質，參考債法 就該契約權利行使之相關規定定之。而關於承攬契約之各項 權利，立法上咸以從速行使為宜，除民法第127條第7款規定 承攬人之報酬因2年間不行使而消滅外，同法第514條就定作 人、承攬人之各項權利（包括請求權及形成權）行使之期間 ，均以1年為限。職是，承攬人基於承攬契約，依情事變更 原則請求增加給付，亦宜從速為之，否則徒滋糾紛，於事實 殊鮮實益。原審謂依民法第227條之2第1項規定請求法院增 減給付，係形成之訴，惟該規定未設有除斥期間之限制，而 參考較長之承攬報酬請求權時效為2年之規定，認除斥期間 以2年為宜，固非無見；但該項權利之行使，既以契約成立 後，情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平為 要，則關於除斥期間之起算，自應以該權利完全成立時為始 點。至於權利何時完全成立，則應依個案情節，妥適認定之 。另按最高法院101年台上字第1045號判決意旨，當事人依 民法第227條之2情事變更原則之規定，請求法院增加給付者 ，乃為形成之訴，須待法院為增加給付判決確定後，其就新 增加給付之請求權始告確定發生，在此之前其所為相關給付 之請求，僅屬對於他方當事人為變更契約內容之要約，尚無 因此即認其已有請求權可得行使；而當事人據此規定為增加 給付之請求，即就原來給付為量之增加，並無變更原來給付 所依據之權利性質，則其請求權之消滅時效期間，仍依原來 給付之性質定之，應自法院為該增加給付判決確定日起算， 始符該形成判決所生形成力之原意。工程請求權得行使之時 ，按實務歷來見解均係於結算後起算，本案雙方就結算驗收 時間點容有爭議，縱然依據上訴人主張102年8月8日之結算 驗收證明書起算，上訴人於104年8月6日起訴，仍未罹於2年 除斥期間，況且，被上訴人於另案即台灣高等法院花蓮分院 105年度建上字第7號主張103年5月29日結算，上訴人於104 年8月6日起訴本案接管工程，符合前開除斥期間之規定。 ２、上訴人另外主張民法第231條第1項，按承攬人之損害賠償請 求權，因其原因發生後，1年間不行使而消滅，民法第514條 第2項固定有明文，惟所謂承攬人之損害賠償請求權，係指 同法第506條第3項、第507條第2項、第509條、第511條等之 損害賠償請求權。本件上訴人係基於民法第231條第1項規定 請求給付遲延利息，與民法第514條第2項所定之損害賠償請 求權不同。上訴人於104年8月6日起訴系爭接管工程，未罹 於2年請求權時效。 ㈤、綜上： 費用計算式，兩造同意，以實際支付總額14,794,887元，被 上訴人主張剔除台北總公司費用3,064,158元，上訴人主張 不應剔除；以實際支付總額除以1,340天，以此計算每日請 求的賠償金額計算基準。 二、聲明： ㈠、原判決廢棄。 ㈡、被上訴人應給付上訴人3,278,880元及自105年7月15日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈣、願供擔保請准宣告假執行。 丙、被上訴人方面： 一、被上訴人於原審及本院答辯如下： ㈠、關於系爭接管工程99年3月26日開工前部分： １、自98年11月24日（系爭接管工程簽約日）起迄99年3月25日 止（系爭接管工程實際開工前1日），合計122日是所謂的「 展延工期」？或「無」系爭工期核算要點之適用？ ⑴、上訴人對於開工前準備之122天，於契約已載明經機關通知 後開工，上訴人於締約前即可預見，被上訴人並無可歸責之 處，且依系爭接管契約之約定，此122天並無系爭工期核算 要點之適用，上訴人主張應為展延工期云云，應有違誤： ①、按系爭接管工程契約第7條第2項之約定：「廠商應於機關通 知日起7日內開工，並於開工之日起740日曆天內全部完工。 」，契約已明確約定廠商於機關通知日起7日內開工，且本 件工期以日曆天計算，自機關通知開工日起才起算本件之日 曆天，甚為明確。 ②、系爭工期核算要點第5點「工程契約規定者為日曆天者，係 指工程開工後每日為一日曆天．．．」亦明確規定係於工程 開工日後起算日曆天，故上訴人主張開工前122日並無系爭 工期核算要點之適用，自非屬展延工期。 ③、系爭工期核算要點第7點之約定：「本要點第二點所計算工 期，有左列情事之一者得申請展延完工期限，但仍應依原定 採擇工期計算方式核計：．．．㈤因甲方要求全部或部分停 工時得展延工期。．．．。右列申請展延工期，卻非可歸責 於乙方之事由，乙方應於事故發生或事故消失後，儘速向甲 方書面申請展延工期，必要時甲方並得要求乙方檢附有關證 明文件或相片。」 ④、綜上，契約本文及系爭工期核算要點均已明訂經機關通知後 7日內開工之用語，是通知開工日前122天即無系爭契約工期 核算要點適用。 ⑵、本件開工日並非確定日期，於工程實務為常見之型態，並非 本件所獨有，且上訴人於投標時已詳閱投標等相關文件，對 此知之甚詳： ①、工程開工時間為契約約定承商開始施工之時間，工程契約中 約定經業主「通知開工」之目的，本在於透過契約雙方之約 定，賦予業主計算工期之彈性，俾業主於開工前解決工地取 得等問題，既為契約雙方對工期之特殊約定，以因應不同類 型之工程性質及工地現況而為之調整，故不得事後推翻此約 定而為不同之主張。 ②、再者，依工程會工程採購契約範本，關於履約期限之約定， 就工期有多種不同類型之約定，供機關與承商於訂立契約時 因應不同類型之工程性質及工地現況，而為具體之約定。其 中即明訂「經機關通知日起＿日內開工」之選項，足證開工 之日並非確定日期於工程實務中為常見之型態。 ③、查被上訴人於98年10月26日即將本件工程之招標文件、系爭 接管工程契約等資料上網公告，於98年10月28日刊登政府採 購公報，招標方式採公開招標，並於工程採購投標須知上註 明「本機關所發之招標文件，廠商應詳為檢閱點清．．．」 等語，是上訴人業經詳閱前揭文件及系爭接管工程契約之內 容後，始參與投標，上訴人應可得知悉系爭接管工程契約第 7條「廠商應於機關通知日起7日內開工，並於開工之日起74 0日曆天內全部完工。」之約定，並無不可預見之情形。 ２、如認為實際開工日前之122日，有系爭工期核算要點之適用 ，是否有民法第227條之2第1項情事變更規定之適用？ ⑴、參以前揭說明，契約本文、系爭工期核算要點及工程實務之 約定，上訴人知悉系爭接管工程契約第7條第2項「廠商應於 機關通知日起7日內開工，並於開工之日起740日曆天內全部 完工。」之約定，對開工之日並非固定之日已可得預見；且 該122天並非開工後之工期，應無工期核算要點「展延工期 」約定之適用。故上訴人並無不可預見之情事，則其請求該 122天應為展延工期並依民法第227條之2主張情事變更而為 本件請求，顯無理由。 ⑵、上訴人於本件開工前，不曾要求被上訴人應儘早開工，抑或 就此開工事宜催促被上訴人，更未曾向被上訴人提及恐損及 其權益之情事，而被上訴人依系爭接管工程契約第7條之約 定通知上訴人後，上訴人即於99年3月26日進行開工，是被 上訴人既依系爭接管工程契約之約定履行權利義務，自無可 歸責之處。且上訴人指述渠等於得標後，即於施工協調會提 出延後簽約之要求，目的為減少成本增加云云，然此更可證 明上訴人經檢閱招標文件、系爭接管工程契約內容後，於簽 約前已知悉本件開工之日未有確定日期，且上訴人明知簽約 後須待被上訴人通知後始得開工，仍未依循相關救濟程序向 被上訴人提出異議或棄標，後續仍與被上訴人簽訂系爭接管 工程契約，顯見上訴人業經充分考量本件風險評估，明知本 件經被上訴人通知7日後開工之條件，仍執意承攬本件接管 工程契約，被上訴人確無可歸責之處。 ⑶、故上訴人對開工之日須經被上訴人通知乙事於締約前業已知 悉，對此可得預見，被上訴人並依系爭接管工程契約之約定 通知上訴人進行開工，且上訴人迄今均未指明被上訴人有何 違反之契約約定或具體義務，被上訴人即無可歸責之處，故 上訴人主張前揭開工前122日期間得展延工期，依民法第227 條之2向被上訴人請求直接、間接受有之損害應予補償云云 ，均不符合前揭法條之要件，上訴人之請求實不可採。 ３、上訴人依民法第231條第1項給付遲延、第227條之2第1項情 事變更規定請求損害賠償，是否為有理由（上開2請求權基 礎，請求擇一為勝訴判決）？ ⑴、上訴人應不得依民法第227條之2之規定向被上訴人為請求， 理由詳如前所述。 ⑵、被上訴人於本件並無給付遲延之情事，此亦有證人許世宇於 台灣高等法院花蓮分院105年11月29日準備程序之證詞可稽 ，上訴人以民法第231條請求損害賠償，於法未合： ①、（「問：請回答系爭接管工程在簽約之後，為何在122日曆 天後才通知承商開工？」因為分支管網工程還沒有做完，後 面的系爭接管工程就沒有辦法做。）；（「問：系爭接管工 程，完工有無逾期？」沒有。） ②、（「問：分支管工程有無承商遲延或施工逾期的情況？」沒 有．．．針對分支管是沒有．．．我們一般來說就是分支管 做完，用戶接管才能進場施作，這個有銜接介面的問題，所 以用戶接管才會用甲方通知開工約定。）；（「問：被上訴 人花蓮縣政府在與上訴人鴻基工程股份有限公司訂立系爭接 管工程，就已經有考量分支管工程、系爭接管工程介面銜接 的問題，所以才約定要等甲方通知才開工？」是的。一般來 說這可能是機關的考量點，為了讓工程順利進行，所以會考 量此種契約訂定。順利進行是指先前及後續工作順利銜接。 ） ③、依系爭接管工程契約之約定，係由被上訴人通知上訴人開工 日，而未約定於一定期限內開工，被上訴人自無於一定期限 內提供工地予上訴人施作之義務；且系爭先行分支管工程之 承商並未有逾期完工，使被上訴人遲延交付工地之情形，上 訴人指述被上訴人因系爭先行分支管工程延宕，有遲延交付 工地云云，即與事實不符，是上訴人謂被上訴人遲延交付工 地違反契約義務，得依民法第231條請求遲延之損害賠償等 語，為無理由。 ⑶、針對上訴人主張被上訴人未提供工地致受有損害之部分，上 訴人援引最高法院95年度台上字第2383號判決，指摘被上訴 人未提供工地應負損害賠償責任云云。然前揭見解除與開工 前工期及違建爭議無關外，業經最高法院多次發回，最終臺 灣高等法院花蓮分院99年度建上更㈣字第1號民事確定判決 意旨已明確指出，提供工地僅為定作人之協力義務，而是為 了完成自己所委託之工作，以獲取工作完成之利益，屬於對 己義務，定作人有協力義務而不為履行時，承攬人得予以催 告，如定作人仍不作為，承攬人僅得解除契約，並請求損害 賠償，但定作人並不會因為之前未完成協力事項，而對承攬 人負賠償責任，故本件被上訴人並無上訴人主張之損害賠償 責任。 ⑷、於此等下水道承攬工程之案件，被上訴人並無提供工地之契 約義務，亦無須就未提供工地（或遲延提供工地）負損害賠 償之責： ①、按承攬契約雙方當事人未將定作人之協力行為約定為其契約 義務者，依民法第507條規定，於定作人不為協力行為時， 承攬人僅得先行催告定作人為之，再為解除契約、並請求賠 償解除契約所生之損害，尚無就定作人不為協力行為，逕行 課其債務不履行責任之餘地。遍觀系爭接管工程契約條款， 兩造並未約定被上訴人未為提供工地之協力行為，屬於違約 而應負損害賠償責任，則被上訴人縱有遲延提供工地，依上 說明，上訴人僅得先行催告，再為解除契約及請求賠償其因 契約解除而生之損害，尚難令被上訴人遽負給付遲延之債務 不履行責任（最高法院102年台上字第1927號民事判決意旨 參照）。 ②、要言之，定作人依承攬契約所負之給付債務，僅為支付承攬 報酬而已，至於定作人應為必要協力、避免提供瑕疵材料或 為不當指示，並非定作人於承攬契約履行過程所應負之義務 ，尤非承攬人得請求定作人履行之「給付」，縱依部分學說 見解，認為此亦為定作人之義務，然此義務亦為定作人對己 之義務，為非真正義務，定作人違反此義務，亦無對於承攬 人成立債務不履行之餘地 。 ③、是依契約之約定，被上訴人並無提供工地供上訴人施作之契 約義務，上訴人遽謂被上訴人遲延交付工地，以民法第231 條第1項之規定請求損害賠償，應無理由；縱被上訴人有遲 延交付工地之情形（被上訴人否認，且與事實不符），亦僅 是對己義務之違反，無從構成債務不履行之行為，上訴人依 民法第231條第1項之規定請求遲延之損害賠償，為無理由。 ４、系爭接管工程契約第7條第2項已載明經被上訴人通知後7日 內開工之約定，上訴人對於開工前準備之122天，自不得援 引系爭工期核算要點之約定請求展延工期；又本件被上訴人 並無遲延交付工地導致延後開工之情形，是前揭122天尚非 上訴人於締約時不可預見之情事，被上訴人亦無可歸責之處 ，上訴人自不得再依民法第227條之2、第231條之規定，請 求受有直接、間接之損害。 ㈡、關於系爭接管工程99年3月26日實際開工之後： １、關於因颱風影響未進行施工、因農曆春節事由未進行施工工 期部分： ⑴、依兩造函文之內容及系爭契約之約定，天災及民俗節日應列 為不計工期，法律效果為不計罰逾期違約金，並無從推演出 上訴人得請求前揭不計工期之損害賠償請求權基礎，上訴人 不得再依民法第227條之2再為請求： 依上訴人向被上訴人申請工期之函文內容及被上訴人准予工 期之函文內容，清楚記載為不計工期，且依系爭工期核算要 點第5點、第8點之規定，颱風、天候、民俗節日影響本件工 程乃為不計工期。又，本件接管工程中上訴人也未曾向被上 訴人提出展延工期之申請，亦可佐證該3天、23天、19天應 屬不計工期。縱前揭天數為展延工期，其效果僅為不計算逾 期違約金，無從推演出上訴人有損害賠償請求之權利。 ⑵、上訴人並無不可預見之情形，亦無受有顯失公平之損害，上 訴人依民法第227條之2為請求，應無理由： ①、臺灣位於亞熱帶氣候，遭遇颱風影響工期之情形事所恆見， 被上訴人對於工期履約期間遭遇颱風可能導致工程無法進行 乙事於締約前已可預見，而99年9月19、20日因凡娜比颱風 不計工期2日，100年8月29日因南瑪都颱風不計工期1日，上 訴人均依工期核算要點之約定予以不計工期之優惠，且因颱 風不計工期所佔總工期比例約0.4％（計算式：3/740×100 ％≒0.4％），縱被上訴人依約履行亦無顯失公平，故被上 訴人請求依民法第227條之2請求前揭3天不計工期之損害賠 償，應無理由。 ②、100年春節停止道路施工23天，101年春節停止道路施工19天 部分，被上訴人為有經驗之承商，對於各縣市於春節期間禁 止道路施工之慣例知之甚悉，故被上訴人於締約前已得預見 春節期間禁止道路施工之情事，且前揭春節期間所佔總工期 比例約5％（計算式：（23+19）/740 ×100％≒5％），縱 被上訴人依約履行亦無顯失公平之情形，被上訴人依民法第 227條之2為請求，為無理由。 ２、關於無用戶可執行接管作業部分（期間至自101年12月29日 起至102年5月17日，兩造同意以130日曆天計算）： ⑴、上訴人違反調查環境現況及查報違章等契約義務，具可歸責 事由，致本件工程延宕130日，上訴人自不得依系爭工期核 算要點第7點之約定，向被上訴人請求展延工期130日，上訴 人以停工130日受有直接、間接之損害，依民法第227條之2 、第231條規定請求被上訴人應為補償，為無理由： ①、依據系爭契約施工規範第00370章承包商初步計畫及施工計 畫、施工規範第02534章下水道用戶接管工程埋設施工中3.6 「用戶接管施工」約定：「3.6.3「障礙拆除清理」、施工 計畫書，上訴人本有查報違章、障礙拆除清理、調查環境現 況等契約義務，自簽約後及99年3月26日開工起即有調查施 工現場違建建物之義務，如有違建而影響施工進度，應即時 查報及拆除，卻遲至本件工期接近尾聲之時（102年5月17日 復工後，於102年6月25日即完工，僅40日曆天）才提出違建 未拆等停工申請，自有違背前揭調查、查報、排除等義務， 上訴人具可歸責事由，致本件工程延宕130日，已不得依民 法第227條之2、第231條之規定再為請求。 ②、再者，被上訴人以102年5月21日府建下字第1020090898號函 通知上訴人於102年5月17日復工後，上訴人如認其有不可歸 責而導致系爭接管工程停工之事由（被上訴人否認之），於 該停工之事由消失後，即應儘速向被上訴人申請展延工期事 宜。然上訴人自102年5月17日起迄本件工程竣工日止，均未 以書面向被上訴人申請展延工期，顯已怠於行使自身權利， 嗣停工事由消失2年後，上訴人方於104年8月6日以民事起訴 狀訴請被上訴人予以展延工期130日，實有違誠信，上訴人 應不得再請求被上訴人予以展延工期130日，亦不得請求被 上訴人賠償。 ③、因違建問題造成工期影響之情形，為下水道工程中常見，且 契約之施工規範已明訂上訴人有調查施工環境、排除及查報 違章建物之義務，此為有經驗之承商得預見之情形。且該13 0天非因被上訴人主動要求停工，亦不符合系爭接管工程契 約第7條第5項、系爭工期核算要點第7點得以申請展延工期 之規定，故上訴人依民法第227條之2、第231條規定前揭130 天應為展延工期並請求損害賠償，應無理由。 ⑵、縱或上訴人得請求停工期間之損害賠償，亦應就上訴人請求 之天數予以扣減90天後，被上訴人再就賠償金額與上訴人共 同負擔： ①、按「四、工程施工期間，機關通知廠商全面連續停工或非可 歸責於廠商之事由而停工超過三個月者，廠商因停工而道致 之損失，於工程契約中訂明補償條款。」內政部台內營字第 709046號函第4點訂有明文。工程遇停工之情形，事所恆見 ，亦並非一遇停工，廠商即有必要費用之支出，三個月之停 工期間應為廠商所得預見，故內政部方訂定此一標準，準此 ，本件上訴人如請求工期延長之增生費用，僅得請求超過三 個月之必要費用，亦即上訴人所請求之天數，應先行扣除90 日，合先敘明。 ②、依照上開內政部台內營字第709046號函之意旨，停工3個月 以內應為上訴人可得預見之情形，如停工達3個月以上，方 可能有額外支出必要費用之虞，故上訴人請求停工天數之必 要費用，應扣除3個月，且依臺灣高等法院94年重上字第33 號民事判決，亦援引前揭函示，認定工期延長超過3個月之 部分承商始得另行請求，故上訴人至多僅得請求本件停工40 日（計算式：130-90＝40）之必要費用（被上訴人仍認上訴 人之請求為無理由）。 ③、又，情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可 預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間 之風險及不可預見之損失。上訴人主張本件情事變更事實之 發生，如不可歸責於契約當事人雙方，縱上訴人因此而受有 增加支出之損失，惟被上訴人亦僅消極未增加支出而已，並 未因此受有額外之利益。苟將上訴人之損失，完全轉嫁於被 上訴人承受，有失公允。是就因情事變更之事實發生，造成 之損失，應由契約雙方各按一半分例承擔，始符公平分配風 險及損失之精神。 ④、綜上，本件上訴人依民法第227條之2為請求損害賠償，應先 就停工工期扣除3個月後，再與被上訴人各按一半比例分擔 。故上訴人至多得請求補償之數額應為104日（小數點以下 四捨五入）（計算式：〈122+3+23+19+（130-90）〉÷2＝10 4）之所受損害。 ３、關於「實支實付計算法」部分： 上訴人主張應以實支實付作為本件計算損害賠償之依據，並 提出提出兩冊支出費用清單，然前揭支出費用清單參雜上訴 人同時進行之他件工程費用及總公司支出之費用，令被上訴 人無從辨別，且本件上訴人所請求者均為未入場施工之情形 ，上訴人應舉證於本件開工前122天及開工後不計工期、停 工期間有何實際支出之費用，然上訴人概依施工期間支出單 據而計算前揭未入場施工之費用，顯與常情有違： ⑴、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」 、「聲明證據，應表明應證事實。」民事訴訟法第277條、 第285條第1項定有明文。 ⑵、最高法院104年台上字第793號判決：「惟按工程實務上，包 商管理費及其他類似費用，通常以施工網圖之主要徑工期內 完工為基礎，按總工程費之一定比例給付，作為包商管理及 維護施工品質之費用，該計算方式以工程施工為前提。停工 期間既未施工，包商管理費即不得按總工程費之一定比例計 算，而應按實際支出費用計算。」 ⑶、查本件工程處於停工期間，工地並無人員、機具進場施工， 毫無施工進度（即施工進度均為零），理應不會有工程管理 費之支出，此觀諸施工日誌即明，故上訴人於無提供任何受 有損害之證明下，自難僅泛稱其每日受有停工之損害。 ⑷、再者，上訴人雖提出前揭單據，並主張其總工程費14,794,8 87元除以開工至竣工1,340天，乘以展延工期297天及營業稅 ，總計3,278,880元。然細譯上訴人提出之計算式，亦並非 實支實付之概念，僅是取其支出之平均值而比例計算，依民 事訴訟法第277條、第285條之規定，上訴人顯無盡其舉證責 任證明受有何實際之損害，是上訴人之請求為無理由。 ４、上訴人所主張之上開損害賠償請求權（含民法第231條第1項 、第227條之2第1項），有無民法第514條第2項1年短期消滅 時效規定之適用？ ⑴、依民法第505條規定「報酬應於工作交付時給付之，無須交 付者，應於工作完成時給付之。」、民法第512條第2項「工 作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付 相當報酬之義務。」，是承攬人於工作物完成時得以請求給 付報酬，故工程既已完工，承攬人之報酬請求權即已發生而 可行使，時效應由完工時起算。雖契約有驗收、結算尾款之 約定，惟常需承攬人配合，如提供竣工圖及數量結算表等， 若不配合後續驗收、結算程序即無法辦理，承攬人之承攬報 酬請求權自無從起算，故民法第505條方有此規定，並有助 於承攬關係權利義務儘早確定，此乃短期時效之立法目的； 且被上訴人是否辦理驗收、結算程序，僅生上訴人得否請求 工程保留款之爭議，本件兩造對於工程完工乙事均不爭執， 自應以上訴人完成工作物時而為請求權起算之時點，是以本 件上訴人之承攬報酬請求權（或損害賠償請求權）應自工程 完工時即得向被上訴人請求報酬。 ⑵、上訴人依民法第231條之規定為損害賠償請求，顯然已逾民 法第514條第2項之承攬人損害賠償之1年短期時效期間，被 上訴人得主張時效抗辯： ①、債編各論基於承攬之性質及法律安定性，已定有短期時效， 即為承攬人債務不履行之損害賠償請求權之特別規定，依特 別法優於普通法之原則，自應優先適用，無再適用一般消滅 時效之餘地，否則短期時效即形同具文 。 ②、本件自99年3月26日開工、102年6月25日完工，自完工時起 即可主張權利，上訴人遲至104年8月6日才為本件請求，已 罹於時效，被上訴人得主張時效抗辯。 ⑶、上訴人依民法第227條之2就受有顯失公平之損害為賠償請求 之部分，基於前揭短期時效、法律安定性、特別規定優先適 用等法理及請求權交互影響之法理，亦應有一年短期時效、 除斥期間之適用，故已罹於時效。縱依104年台上字第1911 號判決所認2年除斥期間，依前所述，是本件接管工程於完 工時，即自102年6月25日完工後即得合理主張權利起算，已 罹於時效。 ⑷、上訴人依民法第227條之2為請求依據，如無民法第514條第2 項1年短期消滅時效之適用，亦應類推民法第127條第7款2年 短期消滅時效，上訴人已逾2年除斥期間，被上訴人得主張 時效抗辯。縱認本件無優先適用民法第514條第2項1年短期 時效之規定，而依104年台上字第1911號判決所認2年除斥期 間，依前所述，是本件接管工程於完工時，即自102年6月25 日完工後即得合理主張權利起算，然上訴人於104年8月6日 起訴亦已罹於2年除斥期間。 二、聲明： ㈠、上訴駁回。 ㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 ㈢、如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行之宣告。 丁、不爭執事項及爭執事項： 一、不爭執事項（本院卷1第106頁正面至第111頁正面）： ㈠、關於「系爭接管工程」之招標、得標經過： １、系爭接管工程於98年10月26日上網，98年10月28日刊登政府 採購公報，採公開招標。 ２、上訴人於98年11月11日，以133,890,000元標得系爭接管工 程（案號：0000000000，契約編號：98府工下契字第015號 ），工程期限740日曆天，並於99年3月26日實際開工，履約 期限至102年7月12日，上訴人102年6月25日提前完工，102 年8月8日進行驗收程序（原審卷第41頁、第42頁、第62頁第 7行至第8行、第74頁第3行至第10行、第77頁第5行至第10行 、第78頁第1行至第4行）。 ㈡、二造於98年11月24日締結如系爭接管工程契約書面契約（原 審卷第25頁至第38頁、第77頁第9行至第11行）。 ㈢、系爭接管工程相關人員如下： 工地負責人：俞文通， 品質管制人員：林家福， 安全衛生人員：黃文龍， 工程技師：黃乙方（原審卷第42頁、第133頁反面、第134頁 正面）。 ㈣、系爭接管工程契約與本件訴訟相關約款如下： １、第1條（契約文件及效力）第1項第8款約定： 契約包括下列文件：契約附件：招標公告、領款印鑑、工程 品質抽驗要點、工期核算要點、廠商投保營造綜合保險注意 事項（原審卷第25頁正面）。 ２、第7條（履約期限）： ⑴、（第1項）廠商應於機關通知日起7日內開工，並於開工之日 起740日曆天內全部完工（原審卷第28頁正面）。 ⑵、（第2項）工期計算方式依被上訴人工期核算要點核計（即 下述第㈤點之核算要點）（原審卷第28頁正面）。 ⑶、（第3項）除天災或事變等不可抗力外，廠商不得以任何理 由要求延長履約期限，但非可歸責於廠商之事由，經機關認 可者，不在此限。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未 達1日者以1日（原審卷第28頁正面）。 ⑷、（第5項第1款）契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸 責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後， 儘速以書面向機關申請展延工期，不計算「逾期違約金」。 ㈠、發生不可抗力之事故。 ㈡、因天候影響無法施工。 ㈢、機關要求全部或部分停工。 ㈣、因辦理變更設計或增加工程數量。 ㈤、機關應辦事項未及時辦妥。 ㈥、由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤 而影響履約進度者。 ㈦、其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者（原審卷第 28頁反面）。 ⑸、（第5項第2款）前項各款事故之發生，致契約全部或部分必 須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復 工，廠商應儘速向機關提出書面報告。前項停工之展延工期 ，除另有規定外，機關得依廠商報經機關核備之預定進度表 之要徑核定之（原審卷第28頁反面）。 ㈤、「系爭工期核算要點」內容如下： 第1點、花蓮縣政府暨所屬機關學校（以下簡稱本府）為劃 一各種工程工期之計算，訂定本要點。 第2點、本府辦理各項工程以下列方式擇一計算工期。 ㈠、工作天。 ㈡、日曆天。 ㈢、限期完工。 第3點、承包商於訂定契約時，應附工程預定進度表，以供 核算及展延工期之依據。 第4點、工程契約規定為工作天者，其工作天指工地能實際 工作之天數，但有下列情事之一，且全天確無工人到工地施 工者，得不計工作天： ㈠、不可歸責於承攬人（乙方即上訴人）之事由： 1.因用地取得，拆遷管線、交通管制，致「全部」工作無法 施工或要徑作業不能進行者。 2.因定作人（甲方即被上訴人）辦理變更設計、供應之材料 或機具未及時運達工地，致「全部」工程或要徑作業不能 進行者。 3.因工程需要作業需暫停工作，以配合定作人（甲方）其他 工程或其他單位工程施工者。 4.因定作人（甲方）人員未能如期檢驗、勘驗，致次階段要 徑作業不能進行者。 5.其他天災人禍等人力不可抗之因素，致「全部」工作無法 施工或要徑作業不能進行者。 ㈡、因氣候因素，須經定作人（甲方）人員認可者： 1.雨天之雨量已達影響正常工作之進行，上午下雨者全天不 計工作天，下午下雨者不計半天工作天。 2.路面工程因雨積水致「全部」工程或要徑作業不能進行者 。 3.建築工程從事室外粉刷、裝修、油漆、防漏等因雨潮濕， 致「全部」工程或要徑作業不能進行者。 4.基礎工程因積水或水患，雖承攬人（乙方）已善盡抽水責 任，其「全部」工作仍無法施工或要徑作業不能進行者。 ㈢、國定、習俗、假日： 1.國定假日：元旦一天，勞動節一天，國慶紀念日一天。 2.民俗節日：春節依中央核定天數，清明節一天，端午節一 天，中元節一天，中秋節一天。 3.全國性選舉投票日一天及各級主管機關臨時公佈放假者。 4.星期日及休息之星期六免計工期，非休息之星期六以半日 計（但其於前三款日有相互重疊者，其重疊者應予扣除） 。 第5點、工程契約規定為「日曆天者」，係指工程開工後每 日為一日曆天（包括雨天在內），但有下列情事之一者得不 計日曆天。 ㈠、因取得用地，拆遷障礙物，遷移電力、電信、給水灌溉 水路等影響致「全部」工程無法進行者。 ㈡、因甲方（被上訴人）辦理變更設計中，致「全部」工程 作業無法進行者。 ㈢、因需配合其他工程施工，致「全部」工程作業不能進行 者。 ㈣、因本府（被上訴人）應供應之材料或機具未運達工地， 而使「全部」工程無法進行而停工者。 ㈤、其他天災人禍等人力不可抗拒之因素致「全部」工程或 工程要徑作業無法進行者。 ㈥、政府規定之國定、民俗節日，依前第四點第㈢項第1款 、第2款規定辦理（即1.國定假日：元旦一天，勞動節一 天，國慶紀念日一天；2.民俗節日：春節依中央核定天數 ，清明節一天，端午節一天，中元節一天，中秋節一天） ，其餘不予扣除。 ㈦、全國性投票日及各級主管機關臨時公佈放假者。 第6點、工程契約規定為限期完工者，承攬人（乙方）須於 定作人（甲方）規定日前完成。 第7點、（第1項）本要點第2點所計算工期，有左列情事之 一者得申請展延完工期限，但仍應依原定採擇工期計算方式 核計： ㈠、因天災人禍等人力不可抗拒之因素，遭受災害致影響全 部或部份工程之施工時，得按實際受影響情形展延工期。 ㈡、橋樑工程之基礎部份，因豪雨河水高漲致基礎、基樁工 作不能進行，得視基礎、基樁工作天數展延工期。 ㈢、橋樑工程吊樑之鷹架等因洪水沖設致要徑作業不能進行 者，得視鷹架作業天數展延工期。 ㈣、因變更設計增加工作數量時，得按實際需要展延工期。 ㈤、因甲方（被上訴人）要求全部或部分停工時得展延工期 。 ㈥、因甲方（被上訴人）應辦事項未及時辦妥得展延工期。 ㈦、因由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之 延誤而影響本工程進度者得展延工期。 （第2項）上列申請展延工期，確非可歸責於乙方（上訴人） 之事由，乙方（上訴人）應於事故發生或事故消失後，儘速 向甲方書面申請展延工期，必要時甲方（被上訴人）並得要 求乙方（上訴人）檢附有關證明文件或相片。 第8點、本要點所稱天災人禍等人力不可抗拒之因素，係指 下列經甲方（被上訴人）核定之事故： ㈠、山崩、地震、海嘯、火山暴發、颱風、豪雨或洪水所造 成之意外災害。 ㈡、工地對外通路遭遇災害，致交通連續中斷者。 ㈢、國際情勢發生重大變改，或受戰事之影響者。 ㈣、國內經濟重大變故，社會發生叛亂、暴動或罷工者。 ㈤、政府政令變更，足以影響業者全面正常營運者。 ㈥、政府機關依法或行政命令下達停工、徵用、沒入、拆毀 或禁運命令者。 ㈦、核子反射或放射性污染。 ㈧、其它經甲方認定確係人力不可抗拒之事實。 第9點、本要點所列准予不計工作天，日曆天或展延工期之 停工原因，除國定、習俗假日外，監工人員應適時簽報機關 首長核准後，函告承包商准予停工或展延工期，並於停工原 因消失後隨即通知復工，乙方（承攬人，上訴人）有停（復 ）工之事實時，應於事實發生後儘速向甲（上訴人）方提出 書面報告。 第10點、若因災害需展延工期應檢附預計修復進度表憑以展 延或增加工期，其修復工作項目並應記載於施工日誌上。 第11點、工程施工中若因施工不良或抽驗不合格需打除重做 ，其工期仍應連續計算。 第12點、本要點僅適用於契約工期內。如因乙方（上訴人， 承攬人）造成之逾期責任，則自逾期之日起每日核計逾期天 數至竣工之日止，不適第4點及第5點所規定之不計工期情形 （原審卷第39頁正面至第40頁正面）。 ㈥、中泱公司98年12月22日備忘錄：因系爭接管工程需配合系爭 先行分支管工程，相關施工區域及水系均須配合該工程施作 （原審卷第135頁）。 ㈦、上訴人98年12月29日鴻工（東）字第000000000-0號函： 有關上訴人承攬系爭接管工程檢送業主辦公設備，敬請核備 （原審卷第136頁）。 ㈧、上訴人99年1月21日鴻工（東）字第000000000-0號函： 有關系爭接管工程，檢送施工計畫書、品管計劃書，敬請核 備（原審卷第138頁、第139頁）。 ㈨、上訴人99年3月17日所提施工計畫書概要如下： １、違建處理計畫：本工程施工區域內之後巷，有部份住戶搭建 即有違建妨礙污水管之埋設，本公司（上訴人）於施工前將 全部違建戶清查，並造清冊提請單位協調建管單位進行查報 及拆除作業（原審卷第187頁正面、第225頁反面）。 ２、建築物排水調查：施工前須確實做既有建物雨污水管調查， 如試水、用漆標示等，若發現住戶污水排水口與設計圖設置 位置有不同須調整時，報請監造工程師現場會勘認定依實況 調整之，但應避免埋設於住戶門口（原審卷第226頁正面） 。 ３、障礙拆除清理：調查區域內建物化糞池及污水排水管出口位 置時，若用戶接管施工位置有違建，應依花蓮縣政府違建查 報格式分別造冊提報業主（原審卷第226頁反面）。 ㈩、被上訴人99年11月15日府建下字第0990199198號函： 上訴人承攬系爭接管工程，因受凡娜比颱風豪大雨影響本案 工程施工，符合系爭工期核算要點第8點（第1款）規定，同 意99年9月19日至99年9月20日不計工期2日（原審卷第43頁 ）。 、被上訴人100年1月21日府建下字第1000015260號函： １、主旨：上訴人承攬系爭接管工程為維護春節期間（100年2月 2日至2月7日），交通安全及順暢一案，詳如說明，請查照 。 ２、說明：被上訴人施工中之工程，為配合春節疏運，請上訴人 在100年1月19日前將施工路段路面回填整平，相關標誌號誌 恢復，並開放雙向通車，至元宵節（100年2月17日）前不得 施工開挖（原審卷第44頁）。 、被上訴人101年1月18日府建下字第1010013256號函： 為因應101年春節輸運計畫，有關本府辦理各項雨、污水下 水道工程自101年1月10日至2月10日止，停止各項道路挖掘 作業，並請於101年1月19日前將施工中之路面整平鋪設AC完 成，請查照（原審卷第48頁）。 、上訴人101年12月29日鴻工（東）字第0000000000-0號函： 依網圖檢討，本工程應有3個工作面，今遭遇老舊房屋、路 徑不明、無路徑、違建未拆等之因素，且已完全無工作面可 施作，日前工期僅存62天，依契約（系爭工期核算要點第5 點第1款）相關規定辦理自101年12月29日起，請准予申請辦 理全面停工（原審卷第49頁、第97頁）。 、被上訴人102年1月21日府建下字第1020015007號函： 有關上訴人所送系爭接管工程，上訴人因已無用戶可執行用 戶接管作業，並申請自101年12月29日起辦理停工案，同意 所請，請查照（原審卷第50頁）。 、被上訴人102年5月21日府建下字第1020090898號函： 有關上訴人所送（系爭接管工程)，上訴人報請於102年5月 17日復工一案，本府同意備查，復請查照（原審卷第51頁、 第98頁）。 、施工規範第00370章承包商初步計畫及施工計畫規定如下： １、1.1一般規定：1.1⑴上訴人應於簽約後60日曆天內完成施工 測量、底下管線及構造物調查深挖史、既有建物兩污水管調 查、地質補充調查（前述工作之執行計畫書於工作執行前需 提送工程司及被上訴人審查，於核准後始得施作）及工地現 況調查，並提送「整體施工計畫書」。 ２、1.2整體施工計畫書 整體施工計畫書除契約另有規定外，其內容至少（不限於） 應包括下列各項： ⑴、工程概要： B.工地組織：主任技師、工地主任、品管工程師、安全管理 員．．．。 D.勞務計畫：依施工網狀圖，充分考量各種作業之工作條件 及安全衛生等，就必要之技工、工作時間及人員，製作人 員配置計畫。 F.使用材料及機械管理計畫：電氣設備、給水設備、照明設 備、通風設備及通訊設備等均應說明，並包括主要施工材 料與施工機械一覽表。 ⑵、現況環境調查： A.工地現況調查。 B.補充地質調查及試驗。 C.地下管線/障礙物試挖調查。 D.施工區域內環境調查及交通狀況處理。 E.工程設計圖說．．．。 ⑶、臨時設備及設施： A.辦公室、材料倉庫、員工宿舍等位置與構造物等等均需說 明消防設備、急救設備及火災防護人員配備。 B.臨時施工便道、棧橋及施工架：架構造及位置等均以圖表 表示說明，施工架及及棧橋應檢附結構計算書及施工法。 C.排水工程：排水機使用容量、揚程、台數算書（本工程之 抽排水僅限於及明挖管道積水及人孔工作井內滯留水等） （原審卷第109頁至第110頁）。 、第01500章施工臨時設施及管制第3.2.6約款⑷： 承包商應於開工前完成工地辦公房舍及設備等之供應工作， 並經工程司檢查認可，其中應有足供使用之辦公室及必要之 辦公設備與交通工具，此部分設備被上訴人及工程司有優先 使用權。其所需費用（包括建造費、包括維持房舍、設備及 儀器正常使用之水、電、電話及文具、文件製作、交通工具 〈含油料、保養及檢驗等〉與各項維護支出賣用等）皆已內 含於契約「雜項工程」中，不另設工項計價。此項工地辦公 房舍及所有設備與交通工具於工程完竣後，全數交由承包商 處理，其所有權歸承包商所有（原審卷第128頁反面）。 、（第02534章）下水道用戶接管工程埋設施工： １、3.6.1（一般規定）： 承包商對本工程示意圖與相關資料應完全瞭解，於工程開始 初期必須先進行計劃範圍內所有住戶之用戶接管調查，並依 據工程設計圖及現況繪製用戶接管施工圖，並將施並將施工 圖3份依程序報請工程司代表審核同意後據以辦理施工。在 施工中遭遇困難時應隨時報請工程司代表協綢處理：如施工 路徑、流水方向變更、配置圖面所不及處或依現況需要指定 地點另行施工時，均須經工程司代表報請業主及相關單位會 勘同意後辦理（原審卷第220頁反面）。 ２、3.6.2（附於整體拖工計畫書或施工前30日曆天）： 承包商於施工前須確實做既有建物雨污水管調查，如試水、 用漆標示等，若發現住戶污水排水口與設計圖設置位置有不 同須調整時，承包商須報請工程司代表現場會勘認定依實況 調整之，但應避免埋設於住戶門口（原審卷第221頁正面） 。 ３、3.6.3（障礙拆除清理）： 承包商調查區域內建物化糞池及污水排水管出口位置時，若 用戶接管施工位置有違建時應依花蓮縣政府違章查報格式分 別造冊提報業主辦理（原審卷第96頁正面、第221頁反面） 。 、兩造所締系爭接管工程契約之雜項工程、勞工安全衛生費等 項目及費用如原審卷第125頁、第126頁。 、99年11月24日（系爭接管工程簽約之日）起迄99年3月25日 （即實際開工前1日）合計「122日」（原審卷第78頁正面） 。 、100年展延工期日數為23日，100年春節假日為100年2月2日 至2月7日，共計6日（該6日上訴人已扣除，不在本件請求範 圍內）（原審卷第21頁、第44頁、第73頁正面，本院卷1第 184頁正面）。 、101年春節假日為101年1月21日至1月29日，共計9日（該9日 上訴人已扣除，不在本件請求範圍內該部分應予扣除）（原 審卷第21頁反面、第73頁正面）。 、102年春節期間為9日（原審卷第73頁）。 、本件上訴人於104年8月6日起訴請求（原審卷第5頁、第62頁 ）。 、本件利息起算日自105年7月15日起算（原審卷第150頁正面 ）。 、被上訴人於原審審理時已主張時效抗辯（原審卷第187頁反 面）。 、101年12月29日至102年5月17日停工天數總日數計139日曆天 （其間二造同意扣除春節期間9日，總計為130日曆天）。 二、爭執事項（本院卷1第111頁正面至第115頁正面，本院卷2第 69頁正面至第70頁反面、第136頁正反面、第137頁正面）： ㈠、關於系爭接管工程99年3月26日開工前部分： １、自98年11月24日（系爭接管工程簽約日）起迄99年3月25日 （系爭接管工程實際開工前1日）止，合計122日是系爭工期 核算要點所謂的「展延工期」？或「無」系爭工期核算要點 之適用？ ２、如認該122日係所謂的「展延工期」： ⑴、因二造所締系爭接管契約第7條第1項已約定：「廠商（上訴 人）應於機關（被上訴人）通知日起7日內開工，並於開工 之日起740日曆天內全部完工」，並未明載被上訴人應於何 時通知上訴人開工，為何上訴人得就該「122日」請求損害 賠償？ ⑵、如認實際開工日前之122日，有系爭工期核算要點之適用， 是否有民法第227條之2第1項「情事變更」規定之適用？ ⑶、上訴人依民法第231條第1項給付遲延、第227條之2第1項情 事變更規定請求損害賠償及增加給付，是否為有理由（上開 2請求權基礎，請求擇一為勝訴判決）？（本院卷1第183頁 正面）。 ㈡、關於系爭接管工程99年3月26日實際開工之後： １、關於因颱風影響未進行施工工期部分： ⑴、99年9月19日、20日因「凡那比颱風」、100年8月29日因「 南瑪都颱風」影響，計3日未施工，該3日係屬系爭工期核算 要點第8點第1款、第7點第1項第1款規定之「展延工期」， 或系爭工期核算要點第5點第5款、第7款、第8點第1款所規 定之「不計工期」？ ⑵、如認上開3日係所謂的「展延工期」，為何上訴人得就此因 天災事故（颱風）所生無法施工日數（3日），得否請求損 害賠償？ ⑶、上訴人依民法第227條之2第1項情事變更規定，請求增加給 付有無理由？（本院卷1第184頁正面） ２、關於因農曆春節事由未進行施工工期部分： ⑴、關於因100年農曆春節事由未進行施工工期部分（刪除，因 二造同意以23日計算，本院卷1第184頁正面）。 ⑵、關於因101年農曆春節事由未進行施工工期部分（刪除，因 二造同意以19日計算，本院卷2第69頁反面、第70頁正面） 。 ⑶、100年、101年因農曆春節事由，於農曆春節「前後時段時間 」，被上訴人行文要求上訴人不得施工開挖（其中100年為 23日，101年為19日，合計為42日），該段不得施工期間， 上訴人得否援依民法第227條之2第1項情事變更規定，請求 被上訴人增加給付？ ３、關於無用戶可執行接管作業部分（期間至101年12月29日起 至102年5月17日止，兩造同意以130日曆天計算）： ⑴、關於101年12月29日起至102年5月17日該段停工期間（130日 曆天），上訴人得否請求被上訴人賠償損害或增加給付？ ⑵、上訴人依民法第231條第1項給付遲延規定請求損害賠償或同 法第227條之2第1項情事變更規定請求增加給付，是否為有 理由（上開2請求權基礎，上訴人請求擇一為勝訴判決）？ ㈢、關於本件損害賠償計算方式： １、關於「間接成本計算法」部分（刪除）（本院卷2第136頁正 反面）： ２、關於「實支實付計算法」部分： ⑴、上訴人總公司費用支出3,064,158元部分應否扣除？ ⑵、關於系爭接管工程上訴人支出費用總額究應以上訴人主張之 「14,794,887元」，或係以被上訴人主張之「11,730,729元 」為據？（因系爭接管工程自98年11月24日簽約日起至102 年6月25日竣工日止，合計為1,340日〈此點為二造所不爭〉 ，如以14,794,887元計算，每日為11,040元，如以11,730,7 29元計算，每日為8,754元）（本院卷2第137頁正面）？ ㈣、上訴人所主張之民法第231條第1項損害賠償請求權，第227 條之2第1項之情事變更增加給付請求權，有無民法第514條 第2項1年短期消滅時效規定之適用？ 戊、本院之判斷： 一、上訴人援依民法第231條第1項給付遲延規定請求損害賠償已 罹於1年短期消滅時效： ㈠、按承攬契約之工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為 其行為，經承攬人定相當期限催告定作人，定作人不於期限 內為其行為時，承攬人請求定作人賠償損害之請求權，其行 使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第 514條第1項已定有應優先適用之1年短期時效，此項定作人 之協力義務倘經當事人特定為契約義務，定作人不履行，而 承攬人得請求定作人賠償損害者，基於相同法理，承攬人之 損害賠償請求權，亦應優先適用上開規定，其時效期間為1 年，縱承攬人係依「債務不履行」之規定，請求定作人賠償 損害，亦同（最高法院100年度台上字第592號判決參照）。 易言之，依債務不履行規定，請求賠償損害，仍應優先適用 同法第514條第1項所定1年之短期時效，而非15年之時效期 間（最高法院97年度台上字第2394號判決參照）。 ㈡、最高法院96年11月27日96年度第8次民事庭會議決議：民法 第495條既將承攬人之不完全給付責任予以特別規定。承攬 工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作 人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬 之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效， 自應解為係承攬人債務不履行損害賠償請求權之特別規定， 自應優先適用，無再依債務不完全給付規定，適用民法總則 編第125條所定15年一般消滅時效之餘地。定作人於民法第 514條所定1年期間經過後，不得再依同法第227條規定，主 張長期時效，請求承攬人賠償損害。 ㈢、按上開最高法院決議討論主題，固係針對「定作人」之損害 賠償請求權，惟分析民法第514條第1項之立法（含增訂）理 由：「謹按本條為特別消滅時效之規定，於定作人之瑕疵修 補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約 解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，又第495條第 1項定作人之損害賠償請求權，現行法尚無適用短期時效之 規定，易滋疑義，為期明確，爰於第1項增列定作人之損害 賠償請求權亦因瑕疵發見後1年間不行使而消滅」，第2項： 「承攬人之損害賠償請求權、或契約解除權，亦因其原因發 生後1年間不行使而消滅。蓋以此種權利，均以從速行使為 宜，否則徒滋糾紛，於事實殊鮮實益也」，是基於同一條文 價值判斷同一，立法政策取向不宜相異，及承攬人之損害賠 償請求權宜從速行使，否則徒滋糾紛，於事實殊鮮實益之立 法目的，應認「承攬人」依債務不履行規定，請求賠償損害 ，仍應優先適用同法第514條第2項所定1年之短期時效，而 非15年之時效期間。 ㈣、查本件係於102年8月8日進行驗收程序（不爭執事項第㈠點 ，本院卷1第106頁正面），縱認被上訴人曾於另案主張系爭 接管工程之結案驗收時間為103年5月29日（本院卷2第135頁 正面），惟因上訴人係遲至104年8月6日始提起本件訴訟（ 不爭執事項第點，本院卷2第110頁反面），不論依102年8 月8日或103年5月29日計算，均顯已逾1年短期消滅時效，又 因本件被上訴人業於原審提出時效抗辯乙節，為二造所不爭 （不爭執事項第點，本院卷1第111頁正面），是上訴人依 民法第231條第1項規定請求損害賠償，被上訴人自得依民法 第144條第1項規定，拒絕給付。 二、上訴人援引民法第227條之2第1項情事變更規定請求增加給 付尚未經過2年除斥期間： ㈠、按民法就個別形成權設有存續期間（除斥期間）者，諸如第 74條、第90條、第93條及第365條等規定，其期間多較消滅 時效為短，以早日確定當事人之法律關係。鑑於情事變更原 則為例外救濟之制度，形成權之行使具有變更原秩序之本質 ，民法第227條之2第1項規定未設除斥期間之限制，致令契 約當事人長久處於可能遭受法院判命增減給付之不確定狀態 ，顯非所宜，參諸誠信原則，斟酌本條項旨為衡平而設之立 法目的，於因承攬契約所發生之債，解釋上當非不得類推適 用民法第127條第7款關於原來給付短期時效之規定，以原來 給付罹於時效時，「自原來給付罹於時效後」再起算「2年 」資為除斥期間（最高法院102年度台再字第18號判決參照 ）。 ㈡、本院審酌依民法第227條之2第1項情事變更規定請求增加給 付，新增加給付係就原來給付為量的增加，性質上與請求承 攬報酬相近，又參照上開最高法院判決要旨，關於因承攬契 約所發生之債，承攬人依民法第227條之2第1項規定增加給 付請求權（性質上為形成權），應「自原來給付罹於時效後 」再起算「2年」資為除斥期間。經查系爭接管工程係於102 年6月25日完工，102年8月8日進行驗收程序（不爭執事項第 ㈠點，本院卷1第106頁正面），上訴人則係於104年8月6日 起訴請求增加給付（不爭執事項第點，本院卷1第110頁反 面），堪信，自原來承攬報酬請求權給付罹於時效後（依民 法第127條第7款為2年），顯尚未經過2年除斥期間，是被上 訴人辯稱本件除斥期間應為1年，且本件已經過1年除斥期間 云云，尚有誤會，應無足採。 ㈢、被上訴人固另辯稱：關於除斥期間之起算，應以102年6月25 日完工時起算云云。惟查系爭接管工程契約第5條第3項約定 ：驗收後付款：「契約驗收後」付款為契約價金總額百分之 百，於驗收合格且廠商繳納保固保證金後7日內撥付（原審 卷第27頁正面），足見，二造係約定驗收後付款，驗收後付 款為契約價金總額100％，參照前開最高法院102年度台再字 第18號判決要旨，自原來給付罹於時效後再起算「2年」資 為除斥期間，亦即應自上訴人得請求給付價金時起算，故被 上訴人辯稱：本件應自102年6月25日完工時起算除斥期間云 云，應難認為有據，自無足取。 ㈣、小結：上訴人援引民法第227條之2第1項情事變更規定請求 增加給付，應尚未經過2年除斥期間。 ㈤、附帶說明，本件因上訴人所主張之民法第231條第1項之給付 遲延請求權業已罹於消滅時效，以下就各爭點所為之判斷， 僅就是否合於民法第227條之2第1項情事變更規定加以說明 論述。 三、上訴人依民法第227條之2第1項規定請求開工日前「122日」 （即自98年11月24日系爭接管工程簽約日起迄99年3月25日 系爭接管工程實際開工前1日止）之增加給付，尚難認為有 理由： ㈠、按「契約成立後」，情事變更，非當時所得預料，而依其原 有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更 其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。是民法 第227條之2第1項所稱之情事變更，係指「契約成立後」， 其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一 般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，該情事 變更之事實，須發生於「契約成立之後」，始有其適用（最 高法院97年度台上字第60號判決、103年度台上字第2684號 判決參照）。易言之，民法第227條之2第1項所定之情事變 更原則，旨在規範「契約成立後」有訂約當時不可預料之情 事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及 不可預見之損失（最高法院101年度台上字第813號判決參照 ），也就是說「情事變更」之發生，須在法律關係「成立後 」及消滅前（姚志明，〈一般情事變更執則於給付工程款案 例之適用－評最高法院94年台上字第898號判決〉，月旦法 學雜誌156號，2008年5月，第263頁）。 ㈡、查系爭接管工程係於98年10月26日上網，98年10月28日刊登 政府採購公報（採公開招標），嗣上訴人於98年11月11日， 以133,890,000元標得系爭接管工程，二造再於98年11月24 日締結如系爭接管工程書面契約乙節，為二造所不爭（不爭 執事項第㈠、㈡點，本院卷1第106頁正反面），並有花蓮縣 政府工程契約、花蓮縣政府開標/議價/決標/流標/廢標紀錄 、開工報告書（原審卷第25頁至第38頁、第41頁、第42頁） 在卷足憑，應堪信為真實。 ㈢、查上訴人曾於98年11月24日締約前以「98年11月17日」鴻工 （東）字第000000000-0號函請討論訂約期限，配合分管施 作進度，適時調整乙節，除有討論事項書證乙紙（本院卷1 第63頁）在卷足憑外，上訴人於本院105年11月24日、11月 29日準備程序時亦自承：上訴人確有在98年11月17日行文希 望配合系爭先行分支管工程進度來調整締約期限，於開標後 即已知系爭先行分支管工程與系爭接管工程係開不同標案（ 本院卷1第180頁正面，本院卷2第74頁反面）。足見，上訴 人於98年11月24日締約前即已知悉，所標得系爭接管工程須 配合系爭先行分支管工程，且因系爭先行分支管工程施作進 度延宕，而請求締約期限，準此以觀，於系爭接管契約成立 「前」（98年11月24日之前），即已發生系爭先行分支管工 程延宕情事，且上訴人於締約前亦已知悉該情，並非於系爭 接管契約成立後，始發生系爭先行分支管工程延宕情事，因 而延宕通知開工。從而，本件是否符合民法第227條之2第1 項「契約成立後」發生情事變更之要件，尚要難認為無疑。 ㈣、系爭先行分支管工程與系爭接管工程係開不同標案乙節，除 據上訴人自承（本院卷1第74頁反面）在卷外，並有花蓮縣 政府開標/議價/決標/流標/廢標紀錄乙紙（原審卷第41頁） 在卷足憑。又系爭接管工程契約書第7條第1項約明：廠商應 於機關通知7日內開工，並於開工之日起740日曆天內全部完 工（不爭執事項第㈣點２.⑴，本院卷1第106頁反面），並 有系爭接管契約書乙紙（原審卷第28頁正面）在卷足稽，且 二造締約時即已考量系爭先行分支管工程與系爭接管工程介 面銜接問題，所以才約定要等被上訴人通知才開工乙節，亦 據證人許世宇即花蓮縣政府建設處下水道科協辦人員於本院 105年11月29日準備程序時證稱在卷（本院卷2第72頁反面） 。從上述說明可知： １、上訴人於投標系爭接管工程時，已知悉系爭先行分支管工程 與系爭接管工程係分開不同標案。 ２、上訴人係以1億3千389萬元標得系爭接管工程，有花蓮縣政 府開標/議價/決標/流標/廢標紀錄乙紙（原審卷第41頁）在 卷足憑，屬高額工程。 ３、上訴人公司組織結構尚稱完整，上訴人98年12月1日鴻工（ 東）字第000000000-0函附承包商主要人員名冊、工地現場 組織系統表各乙紙（原審卷第133頁、第134頁）在卷足稽， 又上訴人於98年間至103年1月10日間，有3個工地乙節（外 放總公司支出冊第1頁），參以上開第２點所述，足見，上 訴人非無一定之組織、資本規模。 ４、佐以二造締約時即已考量系爭先行分支管工程與系爭接管工 程介面銜接問題，所以才約定要等被上訴人通知才開工。 ㈤、按民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，乃為因應 情事驟變之特性所作之事後補救規範，旨在對於契約成立或 法律關係發生後，為法律效果發生原因之法律要件基礎或環 境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發 生非當初所得預料之變動，如仍貫徹原定之法律效果，顯失 公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量，以合理分 配當事人間之風險及不可預見之損失，進而為增減給付或變 更其他原有之效果，以調整當事人間之法律關係，使之趨於 公平之結果。因此，當事人苟於契約中對於日後所發生之風 險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容 及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及 風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於「契約 嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人僅能依原契約之約定 行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付（最 高法院103年度台上字第2605號判決參照）。經查，上訴人 於投標系爭接管工程時，就已知悉系爭先行分支管工程與系 爭接管工程係分開不同標案，上訴人復係一具規模、資力之 公司組織，二造締約時另考量系爭先行分支管工程與系爭接 管工程介面銜接問題，所以才約定要等被上訴人通知才開工 ，並載明於系爭接管工程契約書第7條第1項，是綜合審酌二 造當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與系爭 先行分支管工程與系爭接管工程前係分別不同標案，及上開 2工程之介面銜接情形，應認系爭接管工程開工日期會因系 爭先行分支管工程施工進程而推移浮動，要屬二造當事人於 訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則 ，上訴人應不得根據情事變更原則，請求增減給付。 ㈥、又民法第227條之2所規定之情事變更，純屬客觀之事實，無 因可歸責於當事人事由所引起之事例而言。本件上訴人因被 上訴人所發包地下道主體工程，未能如期完工交付上訴人進 場施工，係可歸責於被上訴人之事由，從而，上訴人因被上 訴人所發包地下道主體工程，未能如期完工交付上訴人進場 施工，致上訴人預計工期延宕，尚難認非上訴人所得預料之 情事變更事例。上訴人主張本件有情事變更原則之適用，亦 無可採（最高法院94年度台上字第1號判決），是依上開最 高法院判決意旨，對於因廠商介面延遲，導致承纜人無法如 期履約之情形，亦不認承攬人（上訴人）得依民法第227條 之2第1項規定，請求損害賠償。 ㈦、小結：上訴人依民法第227條之2第1項規定請求開工日前「 122日」之增加給付，尚難認為有理由。 四、上訴人依民法第227條之2第1項規定請求因颱風影響未進行3 日施工工期部分（即「凡那比颱風」99年9月19日、20日； 「南瑪都颱風」100年8月29日）之增加給付，尚難認為有理 由： ㈠、查99年9月19日、20日因「凡那比颱風」，100年8月29日因 「南瑪都颱風」，系爭接管工程因而未進行施工乙節，為二 造所不爭，並有被上訴人99年11月15日府建下字第09901991 98號函（原審卷第43頁）、停班停課書證（原審卷第45頁至 第47頁）各乙紙在卷足憑，應堪信為真實。 ㈡、按一般認為情事變更原則要件如下： ①、契約成立當時之客觀基礎情事產生變更。 ②、情事變更為當事人所未預見，或不能預見（以下稱「預 見不可能性」）。 ③、情事變更係因不可歸責於當事人之事由所發生。 ④、情事變更結果，如以當初契約內容拘束當事人，顯失公 平。 ㈢、又上開②預見不可能性，係指法律關係成立時，依客觀事實 狀態觀之，無法預料該情事變更事實會發生，亦即該情事變 更須在「客觀上無預見可能」，如當事人於行為時所知或可 得而知該情事時，則不存在所謂不可預料之情事。因為，當 事人如於行為時已明知該不利情事，而仍以之為法律行為之 內容，此時係純屬當事人之意願，法律並無保護之必要。易 言之，當事人如有預見情事變更本身、規模、程度之可能性 ，原得於此前提下協商締約，向他造當事人要求較高額對價 ，或投保分散風險，竟捨此不為，仍與他造當事人締約，此 時應視為自承負擔該危險，不應使他造當事人負擔該風險之 結果，又當事人如有預見可能性，縱是無法支配或難以迴避 之情事變更風險，亦應加以承擔（姚志明，〈一般情事變更 原則於給付工程款案例之適用－評最高法院94年台上字第89 8號判決〉，月旦法學雜誌156號，2008年5月，第263頁、第 264頁；藤田壽夫，〈事情變更の原則とその適用要件とし ての預見可能性および歸責事由〉，私法判例リマ－クス17 號，1998年7月，第44頁至第46頁）。 ㈣、查夏、秋季時經常有太平洋熱帶氣旋發展成颱風，台灣東部 首當其衝，也因此花蓮在夏、秋季常受狂風暴雨侵襲，上開 事實為一般人所周知，上訴人對此事實亦難諉為不知，足見 ，上訴人於簽訂系爭接管工程契約時，應已知悉或可得而知 於締約後系爭接管工程進行期間，有因颱風而無法施工之可 能，其並可針對該颱風危險採取防災或分散風險措置，換言 之，花蓮地區於夏、秋季節偶有颱風侵襲，尚難認非承攬人 於締約時所能預見之風險，或雖可預見，無可合理防止損失 、損害之發生之措施，致其損害超越所預期可控制之範圍而 言（最高法院105年度台上字第1606號判決參照），其竟捨 此不為，仍與被上訴人締約，參照上開說明，應視為自承負 擔該危險，不應使被上訴人負擔該風險之結果。 ㈤、綜上，上訴人對於夏、秋季時經常有太平洋熱帶氣旋發展成 颱風，台灣東部首當其衝，也因此花蓮在夏、秋季常受狂風 暴雨侵襲該事實，於締約前或締約時，既難認無預見可能性 ，而非未預見，或不能預見，從而，颱風風險事故之發生及 風險變動之範圍，既為當事人於訂約時所能預料，基於「契 約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人僅能依原契約之約 定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付（ 最高法院103年度台上字第2605號判決參照）。從而，上訴 人援依民法第227條之2第1項規定，請求因颱風影響未進行3 日施工工期部分（即「凡那比颱風」99年9月19日、20日； 「南瑪都颱風」100年8月29日）之增加給付，應尚難認為有 理由。 五、上訴人依民法第227條之2第1項規定請求因農曆春節未進行 施工工期部分（即100年為23日，101年為19日）之增加給付 ，尚難認為無理由： ㈠、關於100年因農曆春節事由致上訴人未進行施工工期，計為 23日曆天（已扣除100年2月2日至2月7日之6日農曆春節假期 ）乙節，為二造所不爭（本院卷1第184頁正面，本院卷2第 69頁反面），並有被上訴人100年1月21日府建下字第100001 5260號函乙紙（原審卷第44頁）在卷足佐。 ㈡、關於101年因農曆春節事由致上訴人未進行施工工期，計為 19日曆天（已扣除101年1月21日至1月29日之9日農曆春節假 期）乙節，為二造所不爭（本院卷2第132頁正面），有被上 訴人100年1月21日府建下字第1000015260號函乙紙（原審卷 第44頁）在卷足佐，並有被上訴人101年1月18日府建下字第 1010013256號函乙紙（原審卷第48頁）在卷足稽。 ㈢、按一般認為情事變更原則要件如下： ①、契約成立當時之客觀基礎情事產生變更。 ②、情事變更為當事人所未預見，或不能預見（以下稱「預 見不可能性」）。 ③、情事變更係因不可歸責於當事人之事由所發生。 ④、情事變更結果，如以當初契約內容拘束當事人，顯失公 平，已如前述。 ㈣、查系爭接管工程係於98年11月24日締約（不爭執事項第㈡點 ，本院卷1第106頁正面），又關於100年、101年因農曆春節 未進行施工工期部分，參照系爭接管工程契約（原審卷第25 頁至第38頁）及系爭工期核算要點（原審卷第39頁、第40頁 ），應構成契約成立當時之客觀基礎情事產生變更（原不在 不計日曆天概念內），被上訴人復未舉證證明該情事變更為 上訴人所預見，或得以預見（系爭工期核算要點第5點第6款 規定：工程契約規定為「日曆天者」，係指工程開工後每日 為一日曆天〈包括雨天在內〉，但政府規定之民俗節日，依 前第4點第3項第2款規定辦理〈即2.民俗節日：春節依中央 核定天數〉得不計日曆天），且情事變更係因不可歸責於當 事人之事由所發生（被上訴人為維護春節期間，交通安全及 順暢一案，原審卷第44頁、第48頁），又考量100年、101年 因農曆春節事由致上訴人未進行施工工期之日數長達42日， 對於上訴人所生之損害高達463,680元（計算理由詳如後述 ），已破壞契約等價性，尚難認係依契約或規律該契約之法 律，預先所分配予上訴人應承擔之危險範疇內，足見，如以 當初契約內容拘束當事人，顯失公平。是被上訴人以該42日 僅占系爭接管工期約5％為由，認未達顯失公平門檻云云， 要係未考量上訴人所生損害金額所致，應無足取。 ㈤、綜上，上訴人依民法第227條之2第1項規定請求因農曆春節 未進行施工工期部分（即100年為23日，101年為19日）之增 加給付，應難認為無理由。 六、上訴人依民法第227條之2第1項規定請求因無用戶可執行接 管作業130日部分（期間自101年12月29日起至102年5月17日 ，兩造同意以130日曆天計算，本院卷2第70頁正面）之增加 給付，應難認為有理由： ㈠、拆除違建為被上訴人之附隨義務： １、證人許世宇即被上訴人建設處下水道科協辦人員於本院105 年11月29日準備程序時結證稱：（「問：拆除違建是否你們 機關的責任？」照違建的程序是鄉鎮公所報上來由我們建管 科處理，鄉鎮公所認定是違建，是建管科的處理方式之一是 拆除。）；（「問：一般的私人公司可否隨便拆除違建？」 不行。）；（「問：你說停工130日曆天是因為有違建物未 拆問題導致上訴人公司無法施工的情形，是否可歸責於上訴 人公司？」不是。）（本院卷2第72頁正面、第73頁反面） 。 ２、第02534章「下水道用戶接管工程埋設施工」3.6.3障礙拆除 清理：⑴承包商調查區域內建物化糞池及污水排水管出口位 置時，若用戶接管施工位置有違建時應依花蓮縣政府違章查 報格式分別造冊提供業主辦理（原審卷第221頁反面）。 ３、被上訴人於105年11月24日準備程序時亦自承：被上訴人之 義務是要從99年3月26日開工之後，有提供工地之義務（本 院卷1第183頁正面）。 ４、承攬契約，定作人除負有支付承攬報酬義務外，尚擔負有其 他之附隨義務（協力於完成工作之義務等）（中舍寬樹，〈 役務提供契約⑴－雇用．請負「その１」〉，法學セミナ70 0號，2013年5月，第76頁）。 ５、綜上說明，應認被上訴人有拆除違建之附隨義務。 ㈡、本件停工130日係因違建未拆除所致： １、上訴人101年12月29日鴻工（東）字第0000000000-0號函： 依網圖檢討，本工程應有3個工作面，今遭遇老舊房屋、路 徑不明、無路徑、違建未拆等之因素，且已完全無工作面可 施作，目前工期僅存62天，依契約（系爭工期核算要點第5 點第1款）相關規定辦理自101年12月29日起，請准予申請辦 理全面停工，為二造所不爭（不爭執事項第點，本院卷1 第109頁反面），並有上訴人101年12月29日鴻工（東）字第 0000000000-0號函乙紙（原審卷第49頁）在卷足憑。嗣上訴 人向被上訴人陳報上情後，被上訴人旋於102年1月21日以府 建下字第1020015007號函知：有關上訴人所送系爭接管工程 ，上訴人因已無用戶可執行用戶接管作業，並申請自101年 12月29日起辦理停工案，同意所請，請查照乙節，亦為二造 所不爭（不爭執事項第點，本院卷1第109頁反面），復有 被上訴人102年1月21日府建下字第1020015007號函乙紙（原 審卷第50頁）在卷足憑。 ２、證人許世宇即被上訴人建設處下水道科協辦人員於本院105 年11月29日準備程序時結證稱：（「問：〈法官提示原審卷 第49頁〉所述的幾個原因，例如老舊房屋、路徑不明、無路 徑、違建拆除，是否遭遇到這幾個因素，所以被上訴人花蓮 縣政府才准予停工？」至於停工的函，正確來說是違建未拆 。我們停工的要件很多，當下停工的要件是違建未拆，至於 老舊房屋其他因素，我們都有在處理，不是本件停工的原因 。）（本院卷2第72頁正面）。 ３、綜上說明可知，本件停工130日係因違建未拆除所致。 ㈢、違建未拆除係可歸責於被上訴人所致： １、上訴人主張：被上訴人應提供工地介面予上訴人施工，惟因 違建拆除等因素導致上訴人無法施工，被上訴人有提供工地 遲延事由（本院卷2第75頁反面、第76頁正面）。 ２、證人許世宇於本院105年11月29日準備程序時結證稱：（「 問：〈請求提示原審卷第49-51頁〉承商申請停工的原因？ 被上訴人花蓮縣政府為何准予停工？」因為沒有施工的工作 面，上訴人無法施工。被上訴人花蓮縣政府沒有辦法提供施 作的任何項目給上訴人施作。）；（「問：拆除違建是否你 們機關的責任？」照違建的程序是鄉鎮公所報上來由我們建 管科處理，鄉鎮公所認定是違建，是建管科的處理方式之一 是拆除。）；（「問：一般的私人公司可否隨便拆除違建？ 」不行。）；（「問：你說停工130日曆天是因為有違建物 未拆問題導致上訴人公司無法施工的情形，是否可歸責於上 訴人公司？」不是。）（本院卷2第71頁反面、第72頁正面 、第73頁反面）。 ３、被上訴人於本院105年11月24日準備程序時亦自承：被上訴 人的義務是從99年3月26日開工之後，有提供工地之給付義 務（本院卷1第183頁正面）。 ４、從上開說明可知，違建未拆除並不可歸責於上訴人，且被上 訴人有拆除違建提供工地之附隨義務，因可歸責於被上訴人 之事由，致系爭接管工程停工130日。 ㈣、上訴人不得援依民法第227條之2第1項請求增加給付之理由 ： １、按情事變更並不包括契約當事人之一方具有可歸責之事由， 致違反其給付義務、「附隨義務」而導致他方產生損害之情 形，如果係因可歸責於契約一方當事人之事由，違反其給付 義務、附隨義務而導致他方產生損害，應適用債務不履行損 害賠償之規範處理，而非基於情事變更原則請求調整給付。 蓋依民法第227條之2該條增訂理由可知，情事變更原則之適 用須以「不可歸責於雙方」為前提，若契約當事人之一方有 可歸責之事由存在，自應適用債務不履行規定，以避免混淆 二制度之設計建制（黃立，〈工程承攬契約中情事變更之適 用問題〉，政大法學評論，119期，2011年2月，第223頁、 第224頁）。 ２、查本件停工130日，係因可歸責被上訴人未履行拆除違建附 隨義務，致無法提供施工介面所致，已如前述，是參照前開 說明（情事變更原則之適用須以「不可歸責於雙方」為前提 ，若契約當事人之一方有可歸責之事由存在，自應適用債務 不履行規定，以避免混淆二制度之設計建制），上訴人援依 民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人增加給付，自難 認為有理由。 七、上訴人得請求增加給付之金額為： ㈠、關於系爭接管工程東昌工地計支出費用11,730,729元，及系 爭接管工程自開工日起迄竣工日止，計1,340日乙節，為二 造所不爭（本院卷2第134頁正反面、第137頁正面），並有 外放卷（上訴人花蓮工地支出）乙冊在卷足憑。 ㈡、又上訴人位於臺北總公司，自98年5月6日起迄103年1月10日 止，計有○○、○○、○○3工地乙節，經比例計算及扣除 上開3工程期間重疊、未重疊計算結果，於系爭接管工程○ ○工地施工期間，上訴人總公司對系爭接管工程○○工地計 支出3,064,158元乙節，有上訴人總公司支出卷乙冊在卷 足憑。 ㈢、被上訴人固辯稱：上訴人總公司之支出與系爭接管工程○○ 工地無涉云云。然查系爭接管工程○○工地係上訴人公司之 施工工地，非獨立於上訴人之外，○○工地之施作亦屬上訴 人總公司營業之一環，於○○工地施作期間，上訴人總公司 對○○工地顯須負責管理、監督、支援等，足見，上訴人總 公司之支出顯難認與系爭接管工程○○工地無涉，從而，被 上訴人此部分所辯，要尚難認為有理由。 ㈣、綜上說明，系爭接管工程○○工地應計支出14,794,887元（ 即11,730,729元＋3,064,158元=14,794,887元），又系爭接 管工程自開工日起迄竣工日止，計1,340日，因此，系爭接 管工程○○工地每日計支出11,040元（小數點以下不計）（ 本院卷2第134頁反面）。 ㈤、查本件上訴人依民法第227條之2第1項規定，得請求因農曆 春節未進行施工工期計42日（即100年為23日，101年為19日 ）之增加給付，準此，上訴人得請求之金額應為463,680元 （即11,040元×42=463,680元）。 八、綜上所述： ㈠、上訴人本於民法第227條之2第1項情事變更規定，請求被上 訴人給付3,278,880元，及自105年7月15日起至清償日止按 週年利率百分之五計算之利息，於463,680元及自105年7月 15日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此 所為請求，為無理由，應予駁回。 ㈡、原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽， 上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判 如主文第㈡項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判 決為上訴人敗訴之判決，就結論而言，經核於法並無不合， 上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 ㈢、本判決上訴人勝訴部分，應不逾150萬元，被上訴人就該部 分不得上訴第三審，故就此部分，毋庸為假執行之諭知，併 此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 6 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 林碧玲 法 官 林信旭 以上正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 1 月 6 日 書記官 連玫馨 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。