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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　105年度建上字第3號 上　訴　人　定懋實業有限公司 法定代理人　胡崧仕 訴訟代理人　吳明益律師 　　　　　　孫裕傑律師 　　　　　　莊俊松 被　上訴人　空軍教育訓練暨準則發展指揮部 法定代理人　胡開宏 訴訟代理人　鄭禮岳 　　　　　　林翔威 　　　　　　王信輝 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國104 年12月31日臺灣花蓮地方法院103年度建字第9號第一審判決提起 上訴，本院於民國105年7月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢 棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾柒萬捌仟捌佰貳拾元，及自民 國一○四年一月二十四日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十六，餘由被上訴人 負擔。 事實及理由 一、上訴人主張略以： (一)被上訴人於民國101年12月25日辦理空軍○○基地「102年度 洞內外發電機系統維護案」採購之公開招標，由上訴人以新 台幣（下同）4,888,000元得標，兩造於102年1月7日簽立訂 購軍品合約（下稱系爭合約），上訴人並已繳納履約保證金 488,800 元。嗣經上訴人於訂約後勘查使用單位即空軍基地 訓練指揮部現場，發現若依系爭合約明細表第16項裝設「麥 福斯PGC 增效型永磁偶合器」，除現場空間不足，無適當空 間安裝外，尚需破壞、改變現場結構及馬達位置，且電纜線 長度亦不足；基上原因，上訴人於102年2月26日發函予被上 訴人，提送「積奇智慧型馬達啟動控制器」之同等品，請求 被上訴人審查，但未獲被上訴人回應，上訴人繼於102年5月 14日第二次提送同等品審查；嗣被上訴人於102年5月29日舉 行○○基地「102年度發電機維護案」第1期施工協調會，會 中被上訴人表示兩者之效能既均為降低馬達啟動電壓，俾免 發電機供電異常負載較高導致跳脫，遂同意上訴人以同等品 施作，但系爭合約原僅採購2 組「PGC增效型永磁偶合器」， 協調會之結論由上訴人提供4 組「智慧型馬達啟動控制偶合 器」，並依規定辦理材料驗收，由上訴人續為安裝施作。從 而，被上訴人業已審查認可上訴人以「積奇智慧型馬達啟動 控制器」作為系爭合約「麥福斯PGC 增效型永磁偶合器」之 同等品。 (二)依系爭合約備註第14條之約定，同等品之審查時機為材料進 廠驗收前，按照系爭合約內所附之「同等品審查表」進行審 查，被上訴人既已於102年5月29日之協調會中表示審查認定 合格，上訴人遂依協調會之結論，於翌日（102年5月30日） 申請材料驗收、進廠，經被上訴人查驗無誤後，亦同意上訴 人之材料進廠，上訴人於102年6月7日完工並報請驗收。惟 上訴人完工報驗後，被上訴人遲未排定驗收程序，上訴人遂 於102年8月13日發函催請被上訴人驗收，被上訴人則於同年 8 月21日召開同等品疑義協調會，表示仍在同等品審查期間 ，並以「原訂『麥福斯PGC 增效型永磁偶合器』增設，其功 能可使南、北洞庫發電機散熱風扇馬達啟動到達預定轉速時 再行帶動散熱風扇，避免啟動馬達帶動散熱風扇時產生重拖 現象，電流過大造成馬達繞組燒毀情事；現承商提送第一期 同等品為『積奇智慧型馬達啟動控制器』，該裝備屬電子式 並設置於發電機組起動控制盤內，其功能為降低啟動電流， 雖然可避免電流過大造成馬達繞組燒毀，仍無法改善散熱風 扇重拖問題」為由，拒絕接受上訴人提出之「積奇智慧型馬 達啟動控制器」，並要求上訴人提送第三公證單位審認報告 書，證明兩者為同等品。然被上訴人屬下機電中隊為「智慧 型馬達啟動控制偶合器」之使用單位，參照協調會議記錄， 其機電中隊長明確表示：「『PGC 增效型永磁偶合器』品項 原為機械式，本年度履約承商提出同等品『智慧型馬達啟動 控制偶合器』為電子式，兩者效能均為降低馬達啟動電壓， 俾免發電機供電異常負載較高導致跳脫」等語，足證被上訴 人同意上訴人安裝「智慧型馬達啟動控制偶合器」時，早已 知悉「智慧型馬達啟動控制偶合器」係屬「電子式」偶合器 ，並已考量「智慧型馬達啟動控制偶合器」與「PGC 增效型 永磁偶合器」為同等品，同樣具有「降低馬達啟動電壓，俾 免發電機供電異常負載較高導致跳脫」效能，又參協調會議 記錄，被上訴人主計科表示：「應由使用單位判斷同等品有 無符合合約規定範疇，…針對同等品部分，宜請使用單位就 合約規範及專業認定是否符合需求」等語，足見被上訴人同 意上訴人安裝「智慧型馬達啟動控制偶合器」時，其使用單 位應有依照主計科之意見，以其專業認定「智慧型馬達啟動 控制偶合器」符合系爭合約規範而可由上訴人安裝之，故被 上訴人事後辯稱「我們要機械式」云云，藉此推卸其給付工 程款之義務，顯無理由。 (三)被上訴人於101年11月15日「102年度洞內外發電機系統維護 案」第一次公開招標時，其招標資料「空軍教育訓練暨準則 發展指揮部EV02025P案投標標價清單」第16工項，被上訴人 僅記載：「南、北洞庫發電機散熱排氣風扇檢修更新：1.廠 牌：麥福斯（或同等品）。2.型號：PGC620S… 」等語，未 說明第16工項之檢修、更新細項、增設目的及預期效能為何 ，上訴人曾就該第16工項之疑義，依其歷來對「南、北洞庫 發電機散熱排氣風扇」設備之瞭解，發文詢問被上訴人是否 擬改善設備之啟動電流以提高設備穩定性，並同時建議被上 訴人於標單內載明得標廠商於一定時間內提送施工改善計劃 書供被上訴人審核，待被上訴人審核認可後依改善計劃書施 作，以為被上訴人及得標廠商日後驗收之依據等語。豈料， 被上訴人仍未回覆說明第16工項之檢修、更新細項、增設目 的及預期效能為何，俟101年11月26日第一次公開招標案流 標；嗣101年12月6日進行第二次公開招標時，招標資料仍為 上開相同記載，俟101年12月19日第二次公開招標案流標； 而被上訴人於101年12月19日進行第三次公開招標時，其招 標資料之記載亦同，復參諸系爭合約全文，均無記載第16工 項之預期效能為何，是兩造簽訂系爭合約時，並未就第16工 項之預定效用作成任何約定，至屬明甚。且系爭合約明細表 第16項於標案內無記載裝設後散熱排氣風扇之功能應達到之 量化標準，亦未說明改善散熱風扇重拖為其功能、特性、效 益及目標，又被上訴人於協調會中僅稱：「兩者效能均為降 低馬達啟動電壓，俾免發電機供電異常負載較高導致跳脫」 等語，足認改善散熱風扇重拖問題並非系爭合約明細表第16 項之規範需求。又系爭合約就同等品之規範，係經機關審查 認定其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提 及者，及審查表各項次項目認定為合格者（系爭合約備註第 14條約定），並無需另由第三公證單位審認之必要，被上訴 人提出上開無理之要求，顯有故意刁難上訴人之處。尤其被 上訴人自承於102年7月間訪視麥福斯公司後，始知悉「麥福 斯PGC620S 增效型永磁偶合器」能改善重拖問題，亦足徵被 上訴人招標之時，第16項採購目的並非要解決重拖問題。 (四)被上訴人稱其於102年6月初蒐集資料後才知道上開二款偶合 器的功能效益落差大，適足以證明被上訴人確實有能力進行 同等品之審查，亦可於進行同等品審查前，先行訪視麥福斯 公司以瞭解產品特性，尤其被上訴人公開招標採購相關設備 ，當不可能對其購買安裝設備之預期功能及效益一無所悉。 而上訴人早於102年2月向被上訴人申請以「積奇智慧型馬達 啟動控制器」作為同等品之給付，被上訴人遲至102年5月29 日才召開審查會議，期間長達三個月餘供被上訴人蒐集資料 作(事前)審查，被上訴人亦可在102年5月29日審查會議上邀 請專家學者到場，姑且不論被上訴人有無確實蒐集相關資料 ，然而被上訴人既有充份時間進行實質審查，且已明確表示 同意上訴人以4 組「積奇智慧型馬達啟動控制器」作為同等 品之給付，自不能再以兩造未曾約定或提及之「解決重拖問 題」為理由，拒絕驗收付款。 (五)「積奇智慧型馬達啟動控制器」與「麥福斯PGC 增效型永磁 偶合器」兩者均可降低發動機啟動之瞬間電流，以防止發電 機因啟動電流過高而燒毀，但前者為電子式，後者為機械式 ，所利用之原理並不相同；而功能測試之方式，應係分別檢 測啟動電流、運轉電流為若干安培？是否有效降低電流？發 電機啟動一段時間後，是否仍正常運轉？惟被上訴人於102 年10月8日驗收時捨此不為，竟以「麥福斯PGC增效型永磁偶 合器」之運轉數據，測試「積奇智慧型馬達啟動控制器」之 設備，遭上訴人之技師即訴外人古憲修表示上訴人提送之同 等品與原合約品項屬不同型式、材質、運作方式之產品，認 為被上訴人執行功能測試之方式不可行，被上訴人遂以上訴 人提送之同等品無法達本部機組運轉需求，而認定功能測試 不合格。然所謂性能測試，係由廠商針對各機組實施性能運 作測試，出具測試報告，交由使用單位簽署認可，此觀系爭 合約備註第10條第2項即明，上訴人於102年6月7日完成系爭 採購項目之設備安裝即進行運轉測試，為此上訴人已提出（ 填表日期102年6月17日）測試報告書、施工照片為證，依該 測試結果，南、北洞發電機散熱排風扇之原啟動電流分別為 1002A、934A，運轉電流分別為471A、400A，裝置積奇智慧 型馬達啟動控制器後，南洞發電機散熱排風扇之啟動電流為 897A、運轉電流為416A，北洞發電機散熱排風扇之啟動電流 為813A、運轉電流為324A已有效降低，且經測試運轉5 分鐘 無任何異狀，堪認上訴人安裝之積奇偶合器，在運作效能上 無任何瑕疵，確實能降低啟動電流並提高洞庫發電機負載運 轉之可靠性及穩定性，符合系爭採購項目之通常效用及預定 效用，乃原審判決竟認上訴人不符合系爭合約約定等語，顯 有違誤之處。 (六)茲就上訴人請求金額分述如下： ⒈工程款部分：1,100,000元。 依系爭合約備註第11條第1 項「本案分批交貨，於驗收合格 ，由空軍基地訓練指揮部機電中隊分批撥付契約價金」，被 上訴人雖於102年10月8日辦理驗收時，拒絕以上訴人所提出 之功能檢測方式進行驗收，惟被上訴人已審查認可上訴人以 「積奇智慧型馬達啟動控制器」作為系爭合約之同等品，上 訴人並完成系爭合約明細表第16項之設置，能有效降低啟動 電流以提高發電機負載運轉之穩定性，況且迄今運轉正常無 礙，應已符合系爭合約需求，被上訴人拒絕給付工程款並無 理由，被上訴人自應依系爭合約給付剩餘工程款。另系爭採 購因「DEUTZ2400KW 發電機」半年保養由6台減為5台，系爭 合約第一期第8項次、第二期第9項次及第四期第8 項次分別 扣減工程款6分之1，總工程款減縮為4,784,666元，被上訴 人已給付工程款3,684,666元，尚有工程款1,100,000元未給 付。 ⒉保固保證金部分：488,800元。 依系爭合約備註第12條第1項前段及第2項「本案軍品（新品 安裝及檢修）自驗收合格之次日起保固1 年」、「賣方於履 約標的完成驗收付款前應繳納契約金額百分之3 之保固保證 金，並得由履約保證金代之。保固保證金於保固期結束且無 待解決事項後無息退還」，被上訴人於102年10月8日進行驗 收，驗收合格之次日（102年10月9日）起算保固期間1 年， 至103年10月8日保固期結束，上訴人已繳納履約保證金488, 800元，未另行繳納保固保證金，而以履約保證金代替保固 保證金。迨至本件起訴狀繕本送達被上訴人已逾103年10月8 日，保固期業已結束且無待解決事項，被上訴人自應依系爭 合約備註第12條第2 項無息退還上訴人。 ⒊綜上，上訴人得向被上訴人請求給付之金額，合計為1,588, 800 元【計算式：1,100,000＋488,800】。 (七)聲明：被上訴人應給付上訴人1,588,800 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保 ，請准宣告假執行。原審判決駁回其訴後，其上訴聲明：原 判決廢棄，判命如其於原審聲明所示。 二、被上訴人之抗辯略以： (一)據上訴人102年2月26日、4月23日及5月14日分別提出之同等 品比較表、工料分析價目表、估價單、裝設實績表、積奇牌 及麥福斯牌產品型錄（智慧型馬達啟動控制偶合器功能、特 性簡介）及施工現場照片等資料，被上訴人於102年5月29日 協調會中同意上訴人以所提同等品辦理施作、驗收；上訴人 雖於102年5月30日申請材料進場，並於102年6月7日完工報 請驗收，然上訴人安裝後遲未出具測試報告，且102年10月8 日驗收當日上訴人技師古憲修亦表示上訴人提送之同等品與 原合約品項屬不同型式、材質、運作方式之產品，故無法執 行功能測試，且據上訴人提供之同等品比較表，上訴人主張 其使用之「積奇智慧型馬達啟動控制器」功率達341 KW，內 含CT電子式檢知保護器具過載、欠相、馬達卡死等功能，且 反應速度較快，優於招標文件所定麥福斯牌永磁偶合器之功 率（266 KW）、保護裝置及反應速度，並提出裝設實績表為 證。被上訴人依系爭合約進行驗收，即應審查該項同等品後 ，是否可達上述之功效或至少不低於招標文件要求之功效， 始合於同等品之驗收程序。惟上訴人迄本案驗收時，均無法 提出該「積奇智慧型馬達啟動控制器」裝機後，是否可達到 其所稱功率341 KW等功能、效用之測試報告，亦無法證明同 等品之功效不低於招標文件所定麥福斯牌永磁偶合器之功率 266 KW，故上訴人因無法提出功能測試報告，在無數據資料 證明上訴人提供之「積奇智慧型馬達啟動控制器」確實符合 系爭合約規定下，就驗收之結果僅能判定不合格，並非如上 訴人所稱以非系爭合約之規範標準辦理驗收，或要求上訴人 以原合約參考廠牌交貨等情，上訴人主張顯有誤會。 (二)再者，被上訴人增設南、北洞庫發電機散熱排氣風扇之PGC 增效型永磁偶合器之目的，係因南、北洞庫發電機散熱排風 馬達近年故障提高，增設PGC 增效型永磁偶合器來降低發電 機軸流風扇馬達啟動電流，以減低馬達故障率及維持發電機 組運作正常；PGC 增效型永磁偶合器屬機械，使用壽命長、 故障率低、節能效果佳，且不受裝設環境影響，若未裝設， 發電機散熱排風馬達故障率將提高，影響發電機組運作，更 將影響人員安全及造成洞庫設施裝備之毀損，由此益顯其重 要性。故「解決重拖問題」雖非兩造訂定系爭合約明細表第 16項「麥福斯PGC 增效型永磁偶合器」之主要目的，卻是附 帶之重要功能，可「減低馬達故障率及維持發電機組運作正 常」。此節可從本部歷年來通風空調系統維護案合約維護項 目（一、99年：項次11-北洞庫3號軸流式風扇整修。二、10 1：項次11-南、北洞4、5、6號軸流式風扇控制盤電磁開關 汰換。三、104年：項次15-軸流式風扇馬達繞線整修。四、 、105年：項次11-軸流式風扇馬達繞線整修），可看出本部 亟需案內「麥福斯PGC 增效型永磁偶合器」，以降低發電機 散熱排風馬達之故障率。而被上訴人案內需求之麥福斯產品 ，在招標及履約期間，均有製造、供應、容易取得、價格合 理、能確保採購品質，且無代理、經銷商之獨占或聯合行為 情事，亦無涉及專利問題；縱或上訴人對其功能效益不甚清 楚，於簽約至實際供貨期間，亦可向原廠洽詢或以網際網路 查詢，與上訴人所提供之同等品「積奇智慧型馬達啟動控制 器」比對其功能效益，視被上訴人之需求，提供合適之產品 ，而非不顧案內採購之實際需求，上訴人似有為追求利潤， 以同等品之名義供應不符實用之產品，罔顧被上訴人權益之 嫌。此節從驗收當日上訴人所屬技師古憲修表示，上訴人提 送之同等品與原合約品項屬不同型式、材質、運作方式之產 品可證。 (三)又上訴人於102年2月26日提出同等品比較表供審查時，既載 明所提同等品之功能「可降低啟動電流」，合乎規範要求， 顯見上訴人確知被上訴人採購目的係在「降低啟動電流」； 惟上訴人所提供之智慧型啟動馬達偶合器，卻係利用電子控 制改變啟動方式，僅將啟動時間延長，無法實質降低馬達啟 動電流，不符合系爭合約所需產品功能；兩造關於「同等品 認定標準及驗收程序」等項爭議，前經上訴人於102年12月1 2日以定管字第0000000000 號函向行政院公共工程委員會申 訴在案，並經該會103年7月10日以工程訴字第00000000000 號函附採購申訴審議判斷書駁回上訴人申訴在案，工程會判 斷理由略以：「案內合約原訂『麥福斯PGC 增效型永磁偶合 器』增設，該型裝備屬機械式並設置於風扇馬達與散熱風扇 傳動皮帶之間，其功能可使南、北洞庫發電機散熱風扇馬達 啟動到達預定轉速時再行帶動散熱風扇，避免啟動馬達帶動 散熱風扇時產生重拖現象，電流過大造成馬達繞組燒毀情事 ；現承商提送第1 期同等品為『積奇智慧型馬達啟動控制器 』，該設備屬電子式並設置於發電機組啟動控制盤內，其功 能為降低啟動電流，雖然可避免電流過大造成馬達繞組燒毀 ，仍無法改善散熱風扇重拖問題…。是廠商所提送者根本是 不同運作型式、功能（可降低啟動電流除外）、性能之產品 ，然而廠商於提送同等品所製作之同等品比較表卻避開維護 合約原訂PGC 增效型永磁偶合器為機械式構造之諸多功能如 ：容忍較大的對心誤差、隔離降低驅動設備與負載的振動、 高效傳動、緩衝衝擊型負載、具內部支撐設計、適用於皮帶 輪設備、保護皮帶輪設備等功能，反以機械式設備所無或與 電子式產品不相當的項目為比較，如：保護裝置（內含CT電 子式檢知保護器具過載、欠相、馬達卡死等能力，且無積熱 效應，不受週溫影響）、反應速度（快）、壽命（> 20年） 、認證（符合CE及IEC00000-0-0認證，產品有保障）等自評 認優於規範要求，致誤導招標機關同意其使用所送同等品交 貨及施作安裝，造成系爭採購目的遲遲無法達成，損及招標 機關權益甚鉅…」，益證上訴人所交系爭同等品未達合約規 範要求之功能，以致被上訴人遲無法有效預防發電機散熱排 風馬達之故障率，上訴人自始即無達成系爭合約目的。另上 訴人堅稱已將測試報告交付被上訴人云云，惟被上訴人從未 收過上訴人出具之性能測試報告，且上訴人與被上訴人各項 資料往來均以公文行之以供證明查考，該性能測試報告既為 驗收重要文件，上訴人為何不以公文通知、交付？又上訴人 檢附之填表日期102年6月17日測試報告若屬驗收當時正式文 件，為何廠商簽署欄無上訴人及其測試人員用印簽章？被上 訴人推測應屬上訴人事後內部自行補正資料，上訴人若再用 印簽章恐另涉偽造文書之嫌，故未見上訴人用印。 (四)依政府採購法第101 條第1項第8款規定「查驗或驗收不合格 ，情節重大」，依條文觀之，該情節重大應指查驗或驗收不 合格之情節重大，而判斷查驗或驗收不合格是否情節重大者 ，主要是指查驗或驗收不合格部分占契約金額之比率、對債 權人造成損害多寡及對契約目的達成之影響（最高行政法院 103年判字第44號判決參照），系爭合約金額總計4,888,000 元整，契約維護項目共計19項，而第16項「南、北洞庫發電 機散熱排氣風扇之PGC增效型永磁偶合器增設」共計110萬元 ，佔契約總金額22.5% ，近總金額4分之1，足見該項目之重 要性；上訴人遲不提出性能測試報告致被上訴人依約判定驗 收不合格，經被上訴人函文告知上訴人已符合前述驗收不合 格情節重大之情形，上訴人置之不理，又上開審議判斷書附 記「本審議判斷視同訴願決定。申訴廠商不服者，得於本審 議判斷書送達之次日起2 個月內依法向臺北高等行政法院提 起行政訴訟。」，上訴人未於期限內向臺北高等行政法院提 起訴訟，即表示對工程會審議判斷無任何異議，是以上訴人 請求給付工程款並無正當理由。另上訴人案內請求返還已繳 納之履約保證金乙情，查上訴人履約逾期共計60日，被上訴 人於工程會審議判斷書確定後，業於103年10月31日函文通 知上訴人繳納逾期違約金共計442,880 元，上訴人亦置之不 理，被上訴人認尚有待解決事項故未予發還，且已於104年2 月向臺灣高雄地方法院聲請核發支付命令，以保障相關權益 等語置辯（被上訴人就上開逾期違約金曾於本案提起反訴， 經本院以同一事件繫屬於他院等為由裁定駁回反訴確定，參 本院卷第50頁反面、92頁）。 (五)答辯聲明：上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為 假執行。對於本件上訴之聲明：駁回上訴；如受不利判決， 願供擔保免為假執行。 三、兩造不爭執事項（本院卷第103至104頁）： (一)被上訴人於101年12月25日辦理○○基地102年度洞內外發電 機系統維護案，依政府採購法之規定進行公開招標，由上訴 人以最低價4,888,000元得標，兩造於102年1月7日簽訂系爭 合約，上訴人已繳納履約保證金488,800元。 (二)系爭合約明細表第16項之「南、北洞庫發電機散熱排氣風扇 之PGC增效型永磁偶合器增設」中關於麥福斯PGC620S或同等 品2組，上訴人改以「積奇智慧型馬達啟動控制器」4組代替 ，主張屬上開麥福斯PGC620S 之同等品。被上訴人於102年5 月29日舉行○○基地「102 年度發電機維護案」第一期施工 協調會，同意上訴人施作同等品，後續依規定辦理材料驗收 。 (三)上訴人於102年5月30日申請材料驗收、進廠，經被上訴人查 驗無誤後，同意上訴人之材料進廠，上訴人於102 年6月7日 完工並報請驗收。 (四)被上訴人於102年8月21日召開第一、二期同等品疑義協調會 ，表示仍在同等品審查期間，並以「原訂『麥福斯PGC 增效 型永磁偶合器』增設，其功能可使南、北洞庫發電機散熱風 扇馬達啟動到達預定轉速時再行帶動散熱風扇，避免啟動馬 達帶動散熱風扇時產生重拖現象，電流過大造成馬達繞組燒 毀情事；現承商提送第一期同等品為『積奇智慧型馬達啟動 控制器』，該裝備屬電子式並設置於發電機組起動控制盤內 ，其功能為降低啟動電流，雖然可避免電流過大造成馬達繞 組燒毀，仍無法改善散熱風扇重拖問題」為由，拒絕接受上 訴人提出之「積奇智慧型馬達啟動控制器」，並要求上訴人 提送第三公證單位審認報告書，證明兩者為同等品。 (五)嗣被上訴人於102年10月8日就上開品項進行驗收，上訴人之 代表技師古憲修表示上訴人提送之同等品與原合約品項屬不 同型式、材質、運作方式之產品，故均無法執行功能測試， 經被上訴人判定該次功能測試不合格。 (六)系爭合約原訂之「麥福斯PGC620S 增效型永磁偶合器」，該 型裝備屬機械式並設置於風扇馬達與散熱風扇傳動皮帶之間 ，其功能可使○○基地南、北洞庫發電機散熱風扇馬達啟動 到達預定轉速時再行帶動散熱風扇，避免啟動馬達帶動散熱 風扇時產生重拖現象，電流過大造成馬達繞組燒毀情形，與 「積奇智慧型馬達啟動控制器」屬電子式，並設置於發電機 組起動控制盤內，其功能為降低啟動電流，雖然可避免電流 過大造成馬達繞組燒毀，惟無法改善散熱風扇重拖問題（上 訴人另補充「積奇智慧型馬達啟動控制器」雖然無法使散熱 風扇馬達啟動到達預定轉速時再行帶動散熱風扇而改善重拖 問題，但可以電子式之方式以降低啟動電流來改善重拖問題 ）。 (七)被上訴人於102年11月8日寄發存證信函，限期上訴人應於10 2年11月15日交貨（PGC增效型永磁偶合器），逾期即辦理解 約並停權，嗣於102年12月17日發函終止部分契約（PGC增效 型永磁偶合器），並辦理停權，被上訴人於103年1月15日重 申終止部分合約暨停權事宜。上訴人不服，乃向被上訴人提 出採購異議及向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會 提出申訴，惟先後遭駁回而此停權處分乃告確定。 (八)被上訴人於103年10月30日發函通知上訴人將所施作之「積 奇智慧型馬達啟動控制器」拆除運回，惟上訴人迄未拆換， 目前由被上訴人使用，除機組設定問題造成故障外，尚無使 用上之障礙。 (九)系爭合約明細表第16項採購項目工程款為1,100,000 元，另 履約保證金488,800 元已充作保固保證金，被上訴人迄今均 未給付或發還。 四、本案之爭點及本院得心證之理由： 系爭合約明細表第16項之「南、北洞庫發電機散熱排氣風扇 之PGC增效型永磁偶合器增設」中關於麥福斯PGC620S或同等 品2組，因上訴人改以「積奇智慧型馬達啟動控制器」4組代 替，並主張係屬上開麥福斯PGC620S 之同等品，被上訴人應 給付約定報酬110萬元及返還保證金488,800元。但被上訴人 否認為同等品，且以上訴人未依系爭合約提供功能測試之報 告，而於驗收時認為不合格，拒絕上訴人請求給付上開項目 之工程款及返還保證金，並發函上訴人為部分終止（解除） 契約之意思表示。故本件主要爭點在於：上訴人所提出之「 積奇智慧型馬達啟動控制器」，是否確為合約項目麥福斯PG C620S 增效型永磁偶合器之同等品，上訴人提出之給付是否 符合債之本旨？被上訴人終止（解除）系爭合約明細表第16 項部分之契約，是否有據？上訴人請求給付契約價金及發還 履約保證金（或保固保證金），有無理由？茲敘述於後： (一)按政府採購法第26條規定，機關辦理公告金額以上之採購， 應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者 ，應從其規定。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所 標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、 尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及 評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不 得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定 來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要 求，而已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在 此限。同法施行細則第25條規定：「本法第二十六條第三項 所稱同等品，指經機關審查認定，其功能、效益、標準或特 性不低於招標文件所要求或提及者。招標文件允許投標廠商 提出同等品，並規定應於投標文件內預先提出者，廠商應於 投標文件內敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或 特性等相關資料，以供審查。招標文件允許投標廠商提出同 等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使 用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及 功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查」，依上述 規定，招標機關苟非出於限制競爭之目的，而有實際功能或 效益上之需求，因專業能力上無法具體擬定技術規格，無法 以精確之方式說明招標要求，得在招標文件內以特定之商品 名稱、型號表示，並註明「或同等品」。投標廠商若欲以同 等品提出者，應就於投標前預先提出或於得標後使用同等品 前提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相 關資料，以供審查，且應由廠商負證明其提出者與契約內所 約定者係屬同等品，易言之，不能證明為同等品時，廠商應 負起未依約履行與查驗或驗收不合格之責任。本件上訴人以 其所主張之同等品給付，是否符合契約本旨，自應由上訴人 負說明及舉證之責。 (二)經查： ⒈本件非不許上訴人以同等品代替原契約訂明之麥福斯PGC620 S增效型永磁偶合器： 系爭合約明細表第16項之「南、北洞庫發電機散熱排氣風扇 之PGC 增效型永磁偶合器增設」內所載明之採購商品即麥福 斯PGC620S 增效型永磁偶合器，係屬本件招標或履約當時均 有製造、供應，容易取得，價格合理，能確保採購品質，且 無代理、經銷商有公平交易法所稱之獨占或聯合行為情事， 亦無涉及專利問題之商品，故被上訴人於招標公告中以具體 廠牌、型號加註「或同等品」，做為契約標的內容，係符合 政府採購法第26條之規定，兩造就此部分均未為爭執，並有 行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000 號 ）之判斷意見（原審卷一第102至109頁）在卷可查，是以本 件非不許上訴人以同等品代替原契約指明之麥福斯PGC620S 增效型永磁偶合器，殆無爭議。 ⒉102年5月29日協調會雖同意上訴人裝機，然於裝機後仍應執 行功能測試，方得判定是否為同等品及辦理材料驗收： ⑴查本件上訴人於投標時，並未表明將就系爭合約明細表第 16項之麥福斯PGC620S 以同等品施作，而係於102年1月24 日開工後，始於102年2月26日申請以「積奇智慧型馬達啟 動控制器」施作，並提送同等品之資料予被上訴人審查。 上訴人固主張「積奇智慧型馬達啟動控制器」為契約所定 「麥福斯PGC620S 增效型永磁偶合器」之同等品，惟系爭 合約原訂之「麥福斯PGC620S 增效型永磁偶合器」屬機械 式，並設置於風扇馬達與散熱風扇傳動皮帶之間，其功能 可使○○基地南、北洞庫發電機散熱風扇馬達啟動到達預 定轉速時再行帶動散熱風扇，避免啟動馬達帶動散熱風扇 時產生重拖現象，電流過大造成馬達繞組燒毀情形，與「 積奇智慧型馬達啟動控制器」屬電子式，並設置於發電機 組起動控制盤內，其功能為降低啟動電流，雖然可避免電 流過大造成馬達繞組燒毀，惟無法改善散熱風扇重拖問題 。兩者經客觀上比較，上訴人所提送被上訴人審查及驗收 之智慧型啟動馬達偶合器屬電子產品，與被上訴人公開招 標所擬採購的機械式PGC 增效型永磁偶合器，不論在運作 型式、功能、性能與效益上均不相同，係屬無法相提並論 的兩種不同產品，遠超出社會通念上所謂同等品之性質， 甚為灼然。此由兩造於驗收時，上訴人之代表技師古憲修 表示：上訴人提送之同等品與原合約品項屬不同型式、材 質、運作方式之產品，故均無法執行功能測試等語（見原 審卷一第81頁），即可說明上開兩種產品顯非屬一般通念 上所謂之同等品。 ⑵由於上開二項產品分屬電子、機械式，其裝置、運作方式 截然不同，依政府採購法施行細則第25條第1 項規定：「 本法第二十六條第三項所稱同等品，指經機關審查認定， 其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及 者」、系爭合約明細表第16項第5 點記載：「需配合現場 原有設備，並於安裝完成後需執行功能測試」（原審卷一 第14頁），及系爭合約備註第14條第1 項約定：「本案所 稱之『同等品』，指經機關審查認定，其功能、效益、標 準或特性不低於招標文件所要求或提及者及審查表各項次 項目為合格標準評斷依據並皆需認定合格，始謂本案所稱 之『同等品』」（原審卷一第15頁反面），可見是否屬同 等品，須功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求 或提及者。而上訴人於102年2月26日、5月14日2次提送同 等品比較表及相關資料（原審卷二第186至203、206至225 頁），主張「積奇智慧型馬達啟動控制器」功能效益優於 「麥福斯PGC620S 增效型永磁偶合器」之相關的數據，於 被上訴人102年5月29日召開同等品審查時，並無法執行功 能測試而得確證，且被上訴人係首次裝設，並無他案或裝 備可供比對參考，為避免影響工進，僅能就上訴人所提供 之同等品比較表內容所載資料為審查及判斷，以上訴人提 出「積奇智慧型馬達啟動控制器」相關數據及所載之功能 等為真實之前提下，同意上訴人先行施作，惟要求後續仍 依規定辦理材料驗收，有該次會議紀錄可參（原審卷一第 61至62頁）。故在執行功能測試判定功能、效益、標準或 特性不低於招標文件所要求或提及者之前，被上訴人尚無 從判定上訴人施作之「積奇智慧型馬達啟動控制器」為同 等品，乃屬當然之理。上訴人辯稱被上訴人於102年5月29 日所舉行之○○基地「102年度發電機維護案」第1期施工 協調會中，就上訴人申請以「積奇智慧型馬達啟動控制器 」為同等品施作表示同意，已完成同等品審查云云，洵不 足採。 ⒊「積奇智慧型馬達啟動控制器」無法判定屬「麥福斯PGC620 S增效型永磁偶合器」之同等品： ⑴查上訴人於提送第1 期同等品時所製作的同等品比較表， 避開維護合約原訂PGC 增效型永磁偶合器為機械式構造之 諸多功能如：容忍較大的對心誤差、隔離降低驅動設備與 負載的振動、高效傳動、緩衝衝擊型負載、具內部支撐設 計、適用於皮帶輪設備、保護皮帶輪設備等功能，反以機 械式裝備所無或與電子式產品不相當的項目為比較，如： 保護裝置（內含CT電子式檢知保護器具過載、欠相、馬達 卡死等能力，且無積熱效應，不受週溫影響）、反應速度 (快)、壽命(> 20年)、認證(符合CE及IEC 00000-0-0認證 ，產品有保障)等自評認優於規範要求，使被上訴人同意 其使用所送同等品交貨及施作安裝，但此不表示被上訴人 不得於驗收時再詳予查驗，已如前述。 ⑵被上訴人雖於102年5月29日召開施工協調會議，作成會議 結論「本次協調會同意承商施作同等品，後續依規定辦理 材料驗收，以利於承商後續安裝施作，避免影響工進」， 而上訴人亦於102年5月30日通知被上訴人，訂於102年5月 30日材料進場，並於同年6月7日施作完畢（原審卷一第63 、64頁）。惟有關該「同等品」之功能、效益、標準或特 性不低於招標文件所要求或提及者，依規定被上訴人僅能 先就上訴人所提出之同等品比較表予以審查，至於該審查 表內所記載之相關功能、效益、標準或特性，仍須俟安裝 完成後依系爭合約明細表第16項第5 點：「需配合現場原 有設備，並於安裝完成後需執行功能測試」，及系爭合約 備註第10條第2 項執行性能測試：「由廠商針對各機組實 施性能運作測試，出具測試報告，交由使用單位簽署認可 」，故上訴人所提出之同等品須合於上述條件，被上訴人 始能據以辦理驗收。亦即依政府採購法施行細則第25條第 1 項之規定經機關審查認定者，並不表示上訴人於提出時 即確實具有合於「同等品」內容之給付，且上訴人於驗收 時確實須具備其所承諾之相關品質，始符合依契約本旨提 出「同等品」內容之給付，理之甚明。 ⑶上訴人未證明所提出者為與原合約項目之同等品： ①上訴人就此雖辯稱於102年6月7日完成「積奇智慧型馬 達啟動控制器」安裝後，即進行測試，製作填表日期10 2年6月17日之測試報告書，並提出該測試報告書為證（ 原審卷一第82頁、本院卷第101頁背面至102頁正面）， 惟被上訴人否認受領該測試報告書，何況上訴人提出之 測試報告書未經「使用單位簽署認可」，其上亦未標載 功率，其是否可達到其所稱功率341KW ，或不低於麥福 斯PGC620S永磁偶合器之功率266KW ，根本無從判讀。 ②被上訴人就上訴人所提出之「積奇智慧型馬達啟動控制 器」，因無充分之瞭解且過去從未使用過，曾於102年7 月8日空教基後字第0000000000 號函委請第三公證單位 花蓮電氣工程工業同業公會與台灣省機器商業同業公會 聯合會協助鑑定審查，但因上訴人所提之偶合器與合約 規範所要求之偶合器並不相同，且無法提出詳細資訊協 助審查，故花蓮電氣工程工業同業公會未予回應，而台 灣省機器商業同業公會聯合會則於102年7月16日台灣省 機器聯（九）字第102022號函覆無從鑑定，有上開函件 及被上訴人後勤科102年7月30日便簽影本等在卷可憑（ 本院卷第106至109頁）。爾後，被上訴人為解決疑義， 於102年8月21日協調會議中裁示上訴人應提送第三公證 單位審認報告書，以證明「積奇智慧型馬達啟動控制器 」與「麥福斯PGC620S增效型永磁偶合器」為同等品（ 原審卷一第68至69頁）。然上訴人自承無機構單位願意 就「積奇智慧型馬達啟動控制器」，與「麥福斯PGC620 S 增效型永磁偶合器」是否為同等品為鑑定（本院卷第 47頁），至被上訴人依約發函終止（解除）此項目之契 約為止，上訴人均未能提出公證單位審認為同等品之報 告書。 ③而本案原審審理期間，亦曾函請台灣區電機電子工業同 業公會及國立高雄應用科技大學鑑定，惟前機關以本會 無系爭產品之相關業務人員，無法判定，後機關則以卓 明遠教授公務繁忙，無法勝任此鑑定案，均拒絕受託鑑 定（原審卷三第10、33頁）。 ④準此，「積奇智慧型馬達啟動控制器」、「麥福斯PGC6 20S 增效型永磁偶合器」型式、材質、運作方式等均屬 不同，本案起訴前及訴訟繫屬中均無機關願意受託鑑定 ，而被上訴人為使用單位，且係首次採購，亦無專業能 力可以審查是否為同等品，益證系爭合約備註第10條檢 驗方法第2 項執行性能測試報告之重要性，上訴人既無 法提出「積奇智慧型馬達啟動控制器」裝機後，是否可 達到其所稱功率341 KW等功能、效用之測試報告，亦無 法證明該控制器之功能、效用，不低於招標文件所定麥 福斯牌永磁偶合器之功率266 KW，在無資料證明「積奇 智慧型馬達啟動控制器」符合契約所定「麥福斯PGC620 S 增效型永磁偶合器」之同等品，被上訴人依系爭合約 備註第10條第7 項規定而為驗收不合格之判斷，並非無 據。 ⑤何況，上訴人不服被上訴人就「102 年洞內外發電機系 統維護案」採購案所為之異議處理結果，向行政院公共 工程委員會提出申訴，經該會採購申訴審議委員103年7 月4日第534次委員會議審議判斷略以：「經查本案契約 金額總計448萬8,000元，契約維護項目共計19項，而本 案履約爭議之第16項「南、北洞庫發電機散熱排氣風扇 之PGC增效型永磁偶合器增設(麥福斯『或同等品』)2組 共計110萬元，占契約總金額22.5%，足見該項目對本案 之重要性。」、「又查系爭採購102年8月21日第一、二 期同等品疑義協調會會議紀錄中載明使用單位(基訓部 機電中隊)之說明『第1期維護合約原訂〈麥福斯PGC 增 效型永磁偶合器〉增設，該型裝備屬機械式並設置於風 扇馬達與散熱風扇傳動皮帶之間，其功能可使南、北洞 庫發電機散熱風扇馬達啟動到達預定轉速時再行帶動散 熱風扇，避免啟動馬達帶動散熱風扇時產生重拖現象， 電流過大造成馬達繞組燒毀情事；現承商提送第1 期同 等品為〈積奇智慧型馬達啟動控制器〉，該設備屬電子 式並設置於發電機組起動控制盤內，其功能為降低啟動 電流，雖然可避免電流過大造成馬達繞組燒毀，仍無法 改善散熱風扇重拖問題…』，是申訴廠商所提送者根本 是不同運作型式、功能(可降低啟動電流除外)、性能之 產品，然而申訴廠商於提送第1 期同等品時所製作的同 等品比較表卻避開維護合約原訂PGC 增效型永磁偶合器 為機械式構造之諸多功能如：容忍較大的對心誤差、隔 離降低驅動設備與負載的振動、高效傳動、緩衝衝擊型 負載、具內部支撐設計、適用於皮帶輪設備、保護皮帶 輪設備等功能，反以機械式裝備所無或與電子式產品不 相當的項目為比較，如：保護裝置(內含CT電子式檢知 保護器具過載、欠相、馬達卡死等能力，且無積熱效應 ，不受週溫影響)、反應速度(快)、壽命(> 20年)、認 證(符合CE及IEC 00000-0-0認證，產品有保障)等自評 認優於規範要求，致誤導招標機關同意其使用所送同等 品交貨及施作安裝。惟如前述，申訴廠商所提送之智慧 型啟動馬達偶合器，係屬電子產品與招標機關所擬採購 的機械式PCG 增效型永磁偶合器，不論在運作型式、功 能、性能與效益上均不相同，類屬無法相提並論的兩種 產品，申訴廠商將之提送為同等品，造成系爭採購目的 遲遲無法達成，損及招標機關權益甚鉅，應可認定系爭 採購案之驗收不合格係屬情節重大。」（原審卷一第10 7頁反面至108頁正面）。亦即上訴人提送之積奇智慧型 馬達啟動控制器，雖可達到預期功能（即降低啟動電流 ），但無法達到原本工項規劃之效益及目標（即有效預 防發電機散熱排風馬達之故障率），故即使上訴人於10 2年6月7日裝機完成後，經被上訴人於103年10月30日發 函通知上訴人拆除運回，上訴人拒未辦理，致該機具目 前為被上訴人使用中，尚未發生機組設定外之障礙，亦 無法認屬PGC增效型永磁偶合器之同等品。 (三)上訴人因未能證明所為之給付符合契約本旨，被上訴人終止 （解除）部分契約，於法有據： ⒈依被上訴人自承於102年7月間訪視麥福斯公司後，始知悉「 麥福斯PGC620S 增效型永磁偶合器」能改善重拖問題（本院 卷第101 頁），雖可知被上訴人在本案採購案中，不知「麥 福斯PGC620S 增效型永磁偶合器」具有改善重拖之功用，足 證採購之產品是否解決重拖非本案重點，雖可認定。惟本案 主要爭點在於「積奇智慧型馬達啟動控制器」裝機後，是否 可達到上訴人所稱功率341 KW等功能、效用之測試報告，或 不低於招標文件所定麥福斯牌永磁偶合器之功率266 KW，因 上訴人未提出已交由被上訴人使用單位簽署認可之功能測試 報告，於102年10月8日驗收時，上訴人之代表技師古憲修亦 表示：上訴人提送之同等品與原合約品項屬不同型式、材質 、運作方式之產品，故無法執行功能測試，經被上訴人之監 察官表示：承商安裝品項（同等品）無法與本項測試項目執 行相關功能測試；被上訴人主計科表示：廠商無法出具測試 報告交由使用單位簽署認可，故本次功能測試不合格；被上 訴人主驗官乃以：經依合約並向麥福斯公司取得「南、北洞 庫發電機散熱排氣風扇之PGC增效型永磁偶合器」相關運轉 數據，承商提送之同等品實無法達本部機組運轉需求，故本 次功能測試不合格，有該次財物勞務採購接收暨會驗結果報 告單在卷可參（原審卷一第81頁）。是上訴人提出之「積奇 智慧型馬達啟動控制器」顯然未依系爭合約明細表第16項第 5 點所稱於安裝完成後執行功能測試，交予被上訴人簽領， 驗收時復未依系爭合約備註第10條第2 項實施性能運作測試 ，出具測試報告，交由使用單位簽署認可，難謂屬原品項之 同等品，而可認定上訴人已提出合於契約本旨之給付。 ⒉依系爭合約備註第13條第1 項約定：「賣方如有逾期交貨（ 含安裝、教育訓練或缺交文件）情事，每日曆天按契約當期 總價千分之5 計罰，其逾期違約金，以契約總價百分之二十 為上限，或如逾期達40日曆天，均屬重大違失，買方有權終 止或解除契約，依政府採購法第101、102條辦理」（原審卷 一第15頁正面）。查被上訴人於上述項目同等品驗收不合格 後，曾函請上訴人依合約送交合約原訂品項，但上訴人未積 極依此要求辦理，一再以其所提出者係屬同等品為爭執，影 響被上訴人契約所預計要達成之目標需求。被上訴人乃於10 2年11月8日寄發新城北埔郵局95號存證信函，限期上訴人應 於同年11月15日前交貨（PGC 增效型永磁偶合器），並表示 逾期將解約，及依政府採購法第101 條規定刊登工程會公報 並辦理停權事宜，同年12月17日被上訴人以空教準後字第00 00000000號函，主張上訴人逾期已達40日曆天，依系爭合約 第13條第1 項約定終止（解除）部分契約，將刊登工程會公 報並辦理停權事宜，有上開存證信函及函件在卷可稽（原審 卷一第248至251頁），嗣被上訴人於103年1月15日發函重申 終止（解除）部分合約暨停權事宜，再於103年3月17日以空 教準後字第0000000000函知上訴人驗收不合格，情節重大， 將刊登政府採購公報辦理停權。上訴人不服，乃向被上訴人 提出採購異議及向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員 會提出申訴，惟先後遭駁回確定，有該委員會訴0000000 號 採購申訴審議判斷書可憑（原審卷一第102至109頁）。則被 上訴人以查驗或驗收不合格，且情節重大，依系爭合約備註 第13條第1 項約定，為終止（解除）部分契約之意思表示， 應屬合法。 ⒊至上訴人於原審及本院審理期間，提出填表日期102年6月17 日之測試報告書並交付予被上訴人（原審卷一第82至83頁、 本院卷第75至79頁），係在被上訴人依約終止（解除）部分 契約之後。即便上開測試報告書屬系爭合約明細表第16項第 5 點所載之「功能測試報告」，亦不改變102年10月8日就契 約上述項目驗收當時無法執行功能測試，而經被上訴人以功 能測試不合格不予驗收之結果，及被上訴人發函終止（解除 ）部分契約前，上訴人未於期限內交付合約原訂品項或同等 品之事實，此不影響本案之認定，併此說明。 (四)上訴人請求發還履約保證金（或保固保證金），有無理由： ⒈依系爭合約備註第13條第5 項約定：「因廠商因素導致契約 部分解除或終止，依契約規定就該部分計罰履約保證金，充 作懲罰性違約金」（原審卷一第15頁反面），本件合約明細 表第16項PGC620S增效型永磁偶合器部分，於102年10月8 日 驗收判定不合格，並經被上訴人終止（解除）該部分合約， 已如前述，則該項目計罰之履約保證金，依上開約定應充作 懲罰性違約金無疑。 ⒉又屬於契約之一部之空軍教育訓練暨準則發展指揮部內購財 物、勞務採購契約通用條款5.7⑷ 訂明：「乙方有下列情形 之一，其所繳納之履約（差額）保證金（含其孳息）依下列 規定部分或全部不予發還，充作懲罰性違約金，且不列計為 罰則之違約金計算範圍。…⑷因可歸責於乙方之事由，致部 分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保 證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。…」（原審卷 一第213 頁反面），被上訴人主張上訴人所繳履約保證金48 8,800 元，依比例扣除未施作之系爭合約明細表第16項目， 已履約完成項目之保證金應為378,820 元（按第16項契約金 額1,100,000萬元佔全部契約4,888,000元之比例約為22.5% 。計算式：488,800×22.5%＝109,980，488,800-109,980＝ 378,820），該履約保證金非屬不予發還之懲罰性違約金， 堪予認定。 ⒊再者，上訴人未於履約後另繳納保固保證金，依系爭合約備 註第12條第2 項「賣方於履約標的完成驗收付款前應繳納契 約金額百分之3 之保固保證金，並得由履約保證金代之。保 固保證金於保固期結束且無待解決事項後無息退還」之約定 （原審卷一第15頁正面），上開保證金378,820 元已轉作保 固保證金，且依被上訴人自承已履約完成之項目，迄今已逾 1年保固期間，並無待解決事項（原審卷一第194頁、本院卷 第146頁反面），則依系爭合約備註第12條第2項後段約定， 上訴人請求被上訴人退還該部分履約保證金378,820 元，誠 屬有據。至上訴人未完成之系爭合約明細表第16項目部分之 履約保證金，按上開財物、勞務採購契約通用條款5.7 ⑷之 約定，已充作懲罰性違約金計109,980元（計算式：488,800 ×22.5%＝109,980），不應發還，則上訴人請求此部分之履 約保證金，於法無據。 ⒋被上訴人原主張其對上訴人有逾期計罰之違約金債權，可自 上訴人本案請求金額中抵銷，惟因被上訴人已另於臺灣高雄 地方法院聲請核發支付命令，因上訴人提出異議，而視為起 訴，目前由上開法院104年度雄簡字第678號給付違約金事件 審理中，被上訴人陳明不再於本案中主張抵銷（本院卷第14 7頁反面），故兩造關於逾期日數、計罰之違約金及抵銷金 額等之陳述及舉證，均不再贅述，附此敘明。 五、綜上所述，上訴人依系爭合約備註第11條第1 項約定，請求 被上訴人給付系爭合約明細表第16項之契約價金1,100,000 元，為無理由。另依系爭合約備註第12條第2 項後段約定， 請求退還已履約完成且逾保固期間之原履約保證金378,820 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年1月24日（原審卷一第 93、94頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，則有 理由。原審就上開不應准許部分，駁回上訴人之訴及假執行 聲請，經核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁 回假執行聲請，即有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。又兩造雖均 於本院陳明願供擔保，聲請為假執行或免假執行，惟兩造之 上訴利益，經核均未逾150 萬元，不得上訴於第三審，於本 院宣示判決時即告確定，故無准此部分聲請之實益，於此敘 明。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第463條、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主 文。 中 華 民 國 105 年 7 月 29 日 民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 康存真 法 官 劉雪惠 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 29 日 書記官 游小玲