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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　105年度建上字第4號 上　訴　人　葉晉榮即晉榮建築師事務所 訴訟代理人　洪維廷律師 被上訴人　　花蓮縣花蓮市公所 法定代理人　魏嘉賢 訴訟代理人　李殷財律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年12 月30日臺灣花蓮地方法院104年度建字第13號第一審判決提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。 理 由 一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必 要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；民事 訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。又當事人之一方既 係因未受合法通知致未到場應訴，原審遽依他造之聲請，准 由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，上訴 審法院自應將第一審判決廢棄，發回更為審理（最高法院69 年台上字第3752號判例參照）。另所謂因維持審級制度認為 必要，而得將該事件發回原法院，係指若不將該事件發回， 則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦 方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而 言。再按民事訴訟法第453條規定，依同法第451條第1項規 定所為之判決，得不經言詞辯論為之。 二、被上訴人於原審起訴主張： ㈠兩造於民國98年間訂定勞務採購契約，工程名稱為：「花蓮 市○○市場更新工程設計監造」，契約編號：「98工築字第 000號」（下稱系爭設計監造契約），約定由上訴人提供花 蓮市○○市場更新工程之設計監造服務，被上訴人依約支付 服務費用。 ㈡嗣被上訴人按上訴人設計之圖說，辦理招標作業程序，於98 年10月21日與訴外人松竹營造有限公司訂定「○○市場改建 工程－攤商臨時安置工程」契約。上訴人就○○市場改建工 程之臨時安置區建築物，設計規劃建物90%以上可併入主體 建築（即新建之○○市場建築物）屋頂板，節省原主體建築 樓板費用，預計「達85%再利用率」，但建築經費預估增加 至新臺幣（下同）2,500萬元。被上訴人基此設計，就改建 工程空間桁架支出6,964,822元，就PC屋頂板支出2,699,372 元。 ㈢上訴人就○○市場更新工程有下列設計不當及設計不完整之 缺失： ⒈空間桁架於拆遷再利用時，發現臨時攤商因位於沿海空間桁 架結構桿件受鹽害鏽蝕嚴重，拆除後桿件損壞比例達70%， 結構安全堪慮，上訴人未詳加注意，竟宣稱其設計可達85% 之再利用率。 ⒉上訴人宣稱其設計之PC屋頂板材質可再利用，但拆遷過程中 ，PC屋頂板竟全數裂解而無法再使用，耐用度不足，顯不適 合作為屋頂之用。上訴人違背善良管理人之義務，未考量天 候因素，以單價較高之PC板作為其設計內容，且宣稱具有可 再利用性，致被上訴人支出不必要之預算。 ㈣被上訴人因上訴人設計不當、完整性不足等缺失，就空間桁 架部分受有4,144,069元之損害，被上訴人就其中300萬元先 為請求，賸餘損害若有必要，再擴張請求金額，就PC屋頂板 部分，被上訴人則受有1,717,272元之損害。爰依系爭設計 監造契約第14條第8項、民法第544條、第227條、第184條第 1、2項規定，請求擇一為勝訴判決，並聲明：⑴上訴人應給 付被上訴人4,717,272元，及自104年9月25日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；⑵被上訴人願供擔保，請准宣 告假執行。 三、原審依民事訴訟法第385條第1項規定，依被上訴人之聲請， 由其一造辯論而為被上訴人全部勝訴之判決。 四、上訴人上訴意旨則以： ㈠兩造於本件起訴之前，已有他案訴訟，即臺灣花蓮地方法院 103年度建字第8號損害賠償事件（下稱他案訴訟），亦係被 上訴人起訴為一審原告，上訴人為一審被告。他案訴訟最初 因誤植地址致無法合法送達，經法院以手機號碼通知，上訴 人得悉開庭事宜隨即遵期到庭辯論，並於103年1l月10日提 呈民事辯論狀，訴狀載明上訴人之通訊地址為台北市○○路 ○○號0樓之0（下稱台北市○○路地址），故被上訴人至遲於 103年11月13日應已知悉上訴人之通訊地址。 ㈡他案訴訟繫屬後，被上訴人於104年6月9日對上訴人提起本 件訴訟，民事起訴狀中將上訴人之地址載為「台北市○○路 ○○○號0樓之0」，卻非他案訴訟中上訴人已經陳明之台北市 ○○路地址，且台北市根本無「○○路」，致本件起訴狀繕 本、開庭通知均無法合法送達予上訴人，被上訴人所為，疑 似故意使訴訟資料無法送達。原審雖以上訴人之戶籍地、建 築師開業地為寄送，然上訴人未實際居住在戶籍地，網站上 之建築師開業地亦非上訴人之營業處所。依上訴人所提與高 雄市政府之往返公文、上訴人綜合所得稅核定稅額繳款書之 地址，均可證明至少自104年1月22日起至105年3月10日，上 訴人皆係以台北市○○路地址為營業處所。況且，系爭設計 監造契約上所載之上訴人地址，亦非原審送達之開業地址， 縱使欲就營業地址為送達，亦應以系爭設計監造契約明載之 地址為之。又系爭設計監造契約載有上訴人之手機號碼，迄 今未改，僅需極少勞費即可迅速達成連絡目的，被上訴人卻 連一通手機電話都未與上訴人聯繫，顯然非無惡意使送達不 合法，致上訴人無法到庭而獲一造辯論敗訴判決之不利益。 故上訴人自始不知有本件訴訟存在，完全無法提出任何答辯 以保衛自身權益，亦未曾收受第一審判決書。上訴人係偶然 在司法院法學資料檢索系統，以自己姓名「葉晉榮」搜尋時 ，赫然發見竟有本件訴訟存在，始急忙提起上訴。從而，本 件原法院第一審訴訟程序有重大瑕疵，對於上訴人之審級利 益造成嚴重侵害，因維持審級制度之必要，爰請求依民事訴 訟法第451條規定，廢棄原判決，將全案發回原審法院續審 。 ㈢本件被上訴人所稱上訴人就○○市場更新工程有設計不當及 設計不完整之缺失，上訴人均予否認，原審引用證人王正義 之證述為有利於被上訴人之認定，亦有違誤。原判決未查程 序上與實體上之疑義，遽為不利於上訴人之判決，顯非無誤 。 ㈣上訴聲明：⑴原判決廢棄，發回原審法院續審；⑵若不發回 續審，原判決廢棄，改判被上訴人於第一審之訴駁回。 五、經查： ㈠按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法 第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處 所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際 上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送 達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送 達。如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書 時方生送達之效力（最高法院64年度台抗字第481號判例、 98年度台抗字第858號裁判意旨參照）。 ㈡本件被上訴人於104年6月9日起訴，起訴狀記載上訴人地址 為「台北市○○路○○○號0樓之0」，原審依該址送達起訴狀 繕本及言詞辯論通知書，遭到退回。被上訴人陳報上訴人之 戶籍地址為「台北市○○○路○段○○○號0樓」後，原審依該 址送達起訴狀繕本及言詞辯論通知書，因遷移不明而遭退回 。嗣被上訴人請求依建築師開業登記資料之地址「基隆市○ ○區○○路○○○○號」（下稱基隆市○○路地址），對上訴人 送達訴訟文書，原審即依基隆市○○路地址寄送起訴狀繕本 及104年11月19日之言詞辯論通知書予上訴人，寄存送達於 基隆市警察局第二分局信六路派出所。原審於104年11月19 日進行言詞辯論，上訴人未到庭，僅被上訴人一造到庭，原 審續訂104年12月14日為言詞辯論期日，仍依基隆市○○路 地址對上訴人寄送筆錄繕本、驗收證明書影本及104年12月 14日言詞辯論通知書，惟仍寄存送達於基隆市警察局第二分 局信六路派出所。原審於104年12月14日續行言詞辯論，上 訴人依然未到庭，僅被上訴人到場，原審遂依被上訴人之聲 請及民事訴訟法第385條第1項規定，由被上訴人一造辯論而 為判決。以上有起訴狀、退回之送達證書、上訴人戶籍謄本 、寄存送達之送達證書、言詞辯論筆錄等附於原審卷內可稽 （見原審卷第4、47、51-52、54-56、62-64、68、70-72頁 ）。上訴人爭執原審一造辯論判決程序有重大瑕疵，則原審 104年11月19日、104年12月14日以基隆市○○路地址寄送言 詞辯論通知書等訴訟文書之寄存送達，是否合法？即為本件 首應確認之程序事項。 ㈢經本院向基隆市警察局第二分局函詢結果，原審104年11月 19日、104年12月14日寄存送達於基隆市警察局第二分局信 六路派出所之所有訴訟文書，迄該局106年10月2日函覆時均 無領取記錄，此有該局基警二分偵字第1060213538號函暨所 附領取記錄影本在卷可憑（見本院卷第217-219頁），足認 上訴人所稱其未實際受領上開二次寄存送達之訴訟文書為可 信。 ㈣關於基隆市○○路地址是否為上訴人之住居所： 查上訴人雖設戶籍地址於「台北市○○○路○段○○○號0樓」 ，但上訴人未實際居住該處，業如前述。其次，依上訴人所 提高雄市政府交通局104年9月7日高市交裁決字第104369194 00號函所示，上訴人因駕駛車輛交通違規事件，於104年9月 間向高雄市交通局提出申訴時，係以台北市○○路地址為聯 絡地址（見本院卷第73頁）。又依上訴人所提財政部台北國 稅局102、103年度綜合所得稅已申報核定稅額繳款書所載， 納稅義務人為上訴人，繳稅對象為財政部台北國稅局，並非 管轄基隆市區域之財政部北區國稅局，納稅義務人地址亦為 台北市○○路地址，核定稅額之繳款期限橫跨104年1月及10 5年3月（見本院卷第74-75頁）。而基隆市○○路地址，除 網站資料顯示其為建築師開業登記地址（見原審卷第56頁、 本院卷第113頁）以外，別無其他證據可資佐證基隆市○○ 路地址為上訴人之住居所。綜上，堪認上訴人於104年1月至 105年3月間係以台北市○○路地址為住居所，基隆市○○路 地址與上訴人之住居所則無關聯。 ㈤關於基隆市○○路地址是否為上訴人之事務所或營業所： ⒈系爭監造設計契約記載上訴人之地址為「基隆市○○路○○巷 ○號0樓」、通訊地為「台北市○○區○○○路○段○○○號0樓 」（見原審卷第20頁），均非基隆市○○路地址。 ⒉依卷附基隆市政府、台中市都市發展局、內政部營建署之建 築師開業管理資料系統資料所示，90年間上訴人（當時尚未 改名，姓名為葉照螢）申請在台中縣○○市○○路○段○○○號 設立建築師事務所獲准，取得開業證書；97年5月上訴人申 請將建築師事務所移轉至基隆市○○區○○路○○○號0樓繼續 執業，97年5月基隆市政府公告准予上訴人在基隆市○○區 ○○路○○○號0樓為開業登記；97年7月上訴人因改名申請變 更印鑑；98年5月上訴人申請換領開業證書及將事務所由基 隆市○○區○○路○○○號0樓遷移至基隆市○○區○○路○○巷 0後0樓獲准；99年4月上訴人申請換領開業證書、變更事務 所名稱並將事務所由基隆市○○區○○路○○巷0後0樓遷移至 基隆市○○路地址獲准；100年1月上訴人申請換領開業證書 及變更事務所名稱；102年6月上訴人申請換發開業證書，證 書有效期限至108年6月22日，建築師事務所地址為基隆市○ ○路地址，聯絡地址為台北市○○區○○○路○段○○○號0樓 ，上訴人登記執業情形包括高雄市與台中市，且上訴人亦為 高雄市建築師公會會員（見本院卷第222頁至244頁）。由前 述上訴人之歷年開業資料可知，上訴人雖自99年4月起將開 業地址遷至基隆市○○路地址，然102年6月申請換發開業證 書時，上訴人以書面表明另有位在台北市之聯絡地址，且上 訴人另加入高雄市建築師公會，登記執業區域包含高雄市與 台中市，是以，基隆市○○路地址雖為上訴人之建築師開業 地址，但是否確為上訴人實際從事建築師工作之事務所或營 業所，自不能單憑建築師開業資料遽為認定。 ⒊兩造在本件之前，於103年7月間已有他案訴訟，且被上訴人 亦為他案訴訟之第一審原告，被上訴人於他案訴訟援引與本 件相同之系爭設計監造契約，主張上訴人有設計過失，致被 上訴人損失攤商租金收入及應依約計算逾期違約金，向上訴 人請求損害賠償8,784,712元，原法院依台北市○○路地址 對上訴人合法送達103年11月13日言詞辯論期日通知書後， 上訴人於103年10月23日具狀聲請移轉管轄，其上記載之營 業地址與送達處所均為台北市○○路地址，103年12月2日他 案訴訟被上訴人之訴訟代理人邱一偉律師具狀聲請閱卷，於 103年12月5日到院閱卷，嗣後上訴人不再主張移轉管轄，兩 造於他案訴訟密集進行攻擊防禦，接續於103年12月25日、 104年1月28日、104年2月12日、104年3月25日、104年4月23 日、104年5月20日、104年7月2日、104年8月5日、104年8月 26日、104年9月16日、104年10月8日、104年11月26日、104 年12月24日、105年1月7日、105年1月27日、105年2月18日 行言詞辯論程序，迄105年2月24日辯論終結，而他案訴訟進 行中，上訴人歷次所提書狀記載之營業地址及通訊址仍為台 北市○○路地址，且書狀繕本均交予被上訴人之訴訟代理人 收受，上開各情業經本院調閱他案訴訟卷宗查核無訛（見花 蓮地院103年度建字第8號卷㈠第2-25頁、第67頁、第85-91 頁、第107-111頁、第143-144頁、第182-183頁、第186-187 頁、卷㈡第2-3頁、第10-11頁、第16-17頁、第137-138頁、 第152-153頁、第170-173頁、第202-203頁、第210-211頁、 第217-219頁、第239-242頁，卷㈢第3-4頁、第85-90頁、第 111-114頁）。由上以觀，他案訴訟被上訴人之訴訟代理人 邱一偉律師，至遲已於103年12月5日因閱卷得知上訴人陳報 之營業地址為台北市○○路地址，迄他案訴訟終結時，上訴 人書狀記載之營業地址未曾改變，書狀繕本亦由被上訴人之 訴訟代理人收受，依民法第103條第2項規定，上訴人於他案 訴訟向被上訴人訴訟代理人所為之意思表示，準用同條第1 項規定，直接對被上訴人發生效力。從而，被上訴人於103 年12月5日應已知悉上訴人自斯時起係以台北市○○路地址 為營業地址。 ⒋依建築師開業資料所示，上訴人係設立單獨建築師事務所， 而非聯合型態之事務所（見本院卷第230頁），故上訴人對 外係以其個人即建築師事務所之名稱。基此，並佐以上述高 雄市政府交通局104年9月7日高市交裁決字第10436919400號 函載明「受文者：葉晉榮建築師事務所」、「台北市○○區 ○○路○○號0樓之0」等文字，益徵104年9月間上訴人係以台 北市○○路地址為其事務所。 ⒌在他案訴訟之前，兩造就系爭設計監造契約所生諸多爭議， 彼此有許多往來函覆，99年7月被上訴人就水電工程應採之 施工方式，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）申 請履約爭議調解，99年10月29日被上訴人發函予上訴人要求 改善預算書之缺失，99年11月5日被上訴人發函終止與上訴 人間之契約關係，上訴人則於99年10月就繼續執行系爭監造 設計契約等爭執，亦向公共工程會申請履約爭議調解，公共 工程會就上訴人之申請於100年4月8日作成調解成立書，此 有相關函文、履約爭議調解申請書、行政院公共工程委員會 調解成立書等附於他案訴訟卷內可查（見花蓮地院103年度 建字第8號卷㈠第53-55頁、第156頁、第135-140頁、第96-1 04頁，卷㈡第37-48頁）。參諸上開函文、申請書、調解成 立書製作之時間均在99年4月之後，有部分尚且由被上訴人 所作，但前揭文書所載上訴人之地址，無一係基隆市○○路 地址，堪認上訴人自99年4月起雖將開業地址遷至基隆市○ ○路，但並未以該址為實際之營業處所，被上訴人對此亦知 之甚明。 ⒍綜上，系爭監造設計契約記載上訴人之地址或通訊地址，並 非基隆市○○路址，嗣後兩造就契約衍生之爭議互相往來之 函文以及向公共工程會申請履約爭議調解，所載上訴人之地 址亦非基隆市○○路地址，他案訴訟提起後，被上訴人至遲 於103年12月5日應已知悉上訴人係以台北市○○路地址為營 業地址，且直至105年2月24日他案訴訟終結時未有變更，此 外，復有高雄市政府交通局公函可資佐證「葉晉榮建築師事 務所」客觀上確係以台北○○路地址為營業所，堪認自103 年12月5日起，上訴人之事務所或營業所已設在台北市○○ 路地址，基隆市○○路地址僅係登記之開業地址，並非上訴 人實際從事業務之處所。至於上訴人未將實際事務所依建築 師法辦理變更登記，有無違反相關行政法規，要屬上訴人是 否應負擔行政處罰之範疇，與本件對於上訴人事務所或營業 所之認定，不生影響，附此敘明。 ㈥承上，基隆市○○路地址既非上訴人之住居所，亦非上訴人 之事務所或營業所，即非應為送達之處所，原審不得於對基 隆市○○路地址不能為送達後，逕予寄存送達，且上訴人未 實際領取104年11月19日、104年12月14日之言詞辯論期日通 知書與其他訴訟文書，業如前述，揆之前揭說明，原審就上 開二次言詞辯論期日之寄存送達，均不合法，自不生寄存送 達之效力。是以，原審上開二次言詞辯論期日通知書既未合 法送達於上訴人，原審率以上訴人無民事訴訟法第386條各 款所列情形而不到場，遽准被上訴人一造辯論之聲請，致上 訴人無法在第一審程序實施其攻擊防禦方法或為其他訴訟行 為，對於未經合法通知致未到場之上訴人逕為實體之敗訴判 決，無異使其少一審級之保護，應已剝奪上訴人之審級利益 ，其訴訟程序顯有重大瑕疵，洵堪認定。 六、綜上所述，原審之訴訟程序有上揭重大瑕疪，本院已於106 年11月8日給予兩造陳述意見之機會，惟上訴人仍指摘原審 訴訟程序之違誤，不同意由本院為裁判，為維持審級制度及 上訴人之訴訟權益，自有將本件發回原法院更為裁判之必要 。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由 。本件爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法 院更為裁判，俾維審級利益，而符法制。 七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條規定，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 4 日 民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 李水源 法 官 李珮瑜 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 4 日 書記官 林鈺明 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。