裁判書系統

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　105年度建上字第5號 上　訴　人 即被上訴人　國立東華大學 法定代理人　趙涵㨗 訴訟代理人　曾泰源律師 複代理人　　吳育胤律師 被上訴人 即上訴人　　大邦工程有限公司 法定代理人　黃國雄 訴訟代理人　陳旻沂律師 上列當事人因損害賠償事件，對於中華民國104年12月31日臺灣 花蓮地方法院103年度建字第3號判決提起上訴，本院於民國106 年4月24日辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人國立東華大學後開第二項之訴暨假執行、 訴訟費用負擔部分之裁判廢棄。 被上訴人大邦工程有限公司應給付上訴人國立東華大學新台幣貳 仟壹佰陸拾貳萬參仟零柒拾肆元及自民國壹佰零參年拾月貳拾玖 起，至清償日止，按週年利率百分之伍計算之利息。 國立東華大學其餘上訴駁回。 本判決國立東華大學勝訴部分於其以新台幣柒佰貳拾萬元為大邦 工程有限公司供擔保後，得為假執行。 大邦工程有限公司上訴駁回。 第一審關於本訴命負擔訴訟費用部分（除確定部分外）及第二審 訴訟費用，由國立東華大學負擔十分之一，其餘由大邦工程有限 公司負擔。反訴部分訴訟費用由大邦工程有限公司負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件本訴原告國立東華大學（本訴原告、反訴被告，下稱東 華大學）依契約關係向被告高佶營造工程有限公司（下稱高 佶公司）及大邦工程有限公司（反訴原告、本訴被告，下稱 大邦公司）請求損害賠償新臺幣（下同）50,729,869元，其 中4,929,041元部分自民國103年9月24日起算利息，其餘自 起訴狀繕本送達起算利息；大邦公司亦依契約關係提起反訴 ，請求東華大學應給付工程款35,854,012元，其中11,980,5 42元自101年12月10日起算利息，其餘自102年3月10日起算 利息。原審判決命本訴被告高佶公司應給付本訴原告東華大 學49,593,605元、自103年10月29日起至清償日止按週年利 率5%計算之利息，及命反訴被告東華大學應給付反訴原告大 邦公司25,302,924元，其中11,980,542元自101年12月10日 起，其餘自102年3月10日起至清償日止按週年利率5%計算之 利息，並駁回本訴原告東華大學及反訴原告大邦公司其餘請 求。本訴原告東華大學對原審判決大邦公司不需與高佶公司 負連帶賠償部分及反訴敗訴部分提起上訴、反訴原告大邦公 司則對反訴不利部分提起上訴。 二、高佶公司未上訴，東華大學對原審判決本訴敗訴之1,136,26 4元部分（於原審請求連帶給付50,729,869元，原審判決高 佶公司應給付49,593,605元）亦未上訴，此部分亦告確定， 先予敘明。 貳、實體部分 一、兩造於原審各自主張及陳述如下： （一）本訴部分─ １、東華大學於原審起訴主張略以： ⑴緣高佶公司及大邦公司共同承攬東華大學之人文學院第二 期大樓新建工程、藝術學院大樓新建工程、第二期公共設 施暨汙水處理廠擴建工程、管理學院大樓新建工程及藝術 學院工作坊新建工程等5項工程（為便於敘述，依序簡稱 人文二期工程、藝術學院工程、二期公設工程、管理學院 工程及藝術工坊工程，或以附表編號1-5方式稱之），並 簽有工程採購契約（下稱系爭契約），由高佶公司代表施 作。詎料101年3月19日高佶公司函知東華大學，因財務困 難無法續為施作，請其依系爭契約第19條規定通知連帶保 證之共同投標協定廠商即大邦公司，由其銜接施工，依系 爭契約第18條第㈧、㈨款，大邦公司負有繼受並履行上開 全部工程之權利、義務，東華大學函知大邦公司應概括承 受全部工程之權利義務關係，至高佶公司依約雖脫離承攬 契約，惟仍應對其違約債務不履行部分負損害賠償責任。 然大邦公司表示僅願承受附表編號3、4、5之3項工程，不 願繼受附表編號1、2之人文二期工程、藝術學院工程（曾 聲請行政院公共工程委員會為履約爭議調解，其後已自行 撤回在案）。惟於投標時，大邦與高佶兩公司係以協議共 同投標方式承攬系爭5件工程，其協議書同意由高佶公司 為代表廠商，任何由代表廠商具名代表之行為，均視為全 體之行為，故大邦公司應繼受負全部履約責任。如因上開 工程應負違約之損害賠償連帶責任，復已逾所得領取之工 程款，則繼受之大邦公司自不得向東華大學請求工程款。 ⑵雖大邦公司拒絕繼受附表編號1、2之工程，但履約對象已 轉向大邦公司，東華大學嗣於101年7月20日依系爭契約第 21條第1款函知大邦與高佶二公司終止附表1、2工程之契 約，故高佶與大邦公司就上開2件工程無法向東華大學請 款，並應負債務不履行之責，且依系爭契約，對東華大學 負有違約之損失賠償責任（上開二件工程經評估，實際均 未達工程百分之70、30，應負延誤工期之違約賠償責任） 。從而，高佶公司因債務不履行應對東華大學負損害賠償 之責，系爭5件工程尚未施作完成，故繼受之大邦公司不 得向東華大學請求工程款或發還履約保證金。另東華大學 就大邦公司所得請求工程款項主張抵銷，經臺灣花蓮地方 法院101年度訴字第360號判決理由中載明抵銷成立，東華 大學並無積欠大邦公司工程款。 ⑶東華大學依系爭契約及債務不履行得向大邦、高佶兩公司 請求連帶損害賠償之金額，依亞新工程顧問有限公司（下 稱亞新公司）計算兩公司承攬工程之原得領取工程款扣除 保證金、違約賠償、罰款等，與附表編號1、2之工程未完 工致東華大學重新發包所受損失，大邦及高佶兩公司應賠 償東華大學之費用合計為50,729,869元。 ⑷對大邦公司抗辯之陳述： ①依政府採購法第25條規定「機關得視個別採購之特性，於 招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。前項所 稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標 後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程 或提供財物、勞務之行為。共同投標以能增加廠商之競爭 或無不當限制競爭者為限。同業共同投標應符合公平交易 法第十四條但書各款之規定。共同投標廠商應於投標時檢 附共同投標協議書。共同投標辦法，由主管機關定之。」 ，東華大學招標系爭5件工程均採公共工程委員會之標準 契約，並將共同投標列入未來與得標廠商間之權利義務關 係，是招標機關與得標廠商間即有受政府採購法及另定之 共同投標辦法規定所拘束。又依96年5月22日修正之共同 投標辦法第1條規定「本辦法依政府採購法第25條第6項規 定訂定之。」；第4條第1項規定「機關於招標文件中規定 允許一定家數內之廠商共同投標者，以不超過五家為原則 。機關並得就共同投標廠商各成員主辦事項之金額，於其 共同投標協議書所載之比率下限予以限制。」，允許一定 家數內之廠商共同投標。本件大邦及高佶二公司最初係遵 東華大學之投標須知，在投標時出具投標聲明書、共同投 標協議書，同意如招標須知之依政府採購法第25條規定共 同投標，參諸共同投標為東華大學之要約，大邦公司等亦 允諾，並共同投標因而得標，即令高佶公司單獨簽訂契約 ，但依法大邦公司亦應受政府採購法第25條、本共同投標 辦法及共同投標協議書所允諾之約定所拘束，故高佶公司 與大邦公司即應負連帶履行契約之責任。 ②系爭契約第21條第4款「…如扣除機關為完成本契約所支 付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給 付廠商…」，倘扣除系爭契約所支付之一切費用及所受損 害後有剩餘者，依約當將該差額給付廠商，反之則為否定 解釋，要無疑義；第17條第4款「逾期違約金為損害賠償 額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契 約價金總額之20%上限，且不計入第18條第8款之賠償責任 上限金額內。」已說明該罰款上限與第18條第8款無關。 大邦公司係為高佶公司依「共同投標辦法」之共同投標廠 商，共同投標協議書第4條規定「各成員於得標後連帶負 履行契約責任」，係依共同投標辦法第10條第1項第4款規 定辦理，是大邦公司自不得僅繼受將近完工之工程，而對 東華大學因附表編號1、2工程所受有損害主張脫免賠償責 任，至為灼然。 ③關於附表編號1之人文二期工程部分： Ⅰ設計監造單位（709,045元）及專案管理單位（2,027,0 13元）請求增加費用部分：履約爭議調解申請書內容所 述之增加費用「貳」（3,565,180元）、「參」（6,600 ,332元）之部分，皆高佶公司進場施作前所發生之事， 與本件設計監造單位及專案管理單位請求增加費用部分 ，本無相涉。另該履約爭議調解申請書中「肆」（1,21 8,591元）部分，係因高佶公司違約所生之設計監造單 位費用增加，本即內含於東華大學於103年9月24日所提 訴狀中，就此並無重複論計，大邦公司似有誤會。 Ⅱ關於重行發包增加工程費（14,068,835元）部分：如前 所述，由於高佶公司違約與東華大學損害間非不具相當 因果關係，故就此部分之損害向大邦公司主張賠償，自 非無據。 Ⅲ關於履約保證金（6,686,480元）部分：東華大學就此 於計算上仍將該筆金額列入大邦公司得向東華大學主張 抵銷之數額中，大邦公司所言「應予扣除」等語，顯有 誤會。 Ⅳ關於本件工程損害賠償（45,898,689元）超過工程總額 20%部分：系爭契約所定違約賠償並非限制工程之賠償 總額之預定，且觀諸契約第9、17條遲延履約亦可知， 僅「勞工安全衛生作業懲罰金」、「缺失懲罰金」、「 逾期違約金」等為損害賠償額預定性違約金，其總額以 契約價金總額之20%為上限，但不計入第18條第8款之賠 償責任上限金額內，換言之東華大學就「勞工安全衛生 作業懲罰金」、「缺失懲罰金」、「逾期違約金」等以 外之損害，自無受契約價金總額之20%之限制，大邦公 司就此亦有誤會。 Ⅴ關於律師費（146,000元）部分：行政院工程會履約調 解爭議案、臺灣花蓮地方法院（以下稱花蓮地院）101 年度重訴字第4596號案件、花蓮地院101年度花簡字第 6128號案件等訟爭之發生，係因高佶公司違約不履行、 大邦公司拒絕繼受附表編號1之工程所致，東華大學為 使其損害獲得清償僅能委請律師提供訴訟協助，使東華 大學受有律師費開銷之損害，兩者間難謂無相當因果關 係，就此部分自難謂非屬合理必要費用。 Ⅵ大邦公司既於共同投標協議書簽字同意伊與高佶公司於 得標後連帶負履行契約責任，並於高佶公司有破產或其 他重大情事致無法繼續共同履約時，同意將其契約之一 切權利義務由伊繼受，故關於大邦公司表示就東華大學 損害應依其承攬比例負責云云，自無可採之餘地。 ④關於附表編號2之藝術學院工程，東華大學受有95,156,26 0元之損害，縱以大邦公司得向東華大學請求之未領工程 款10,128,182元、履約保證金24,742,500元抵銷之，大邦 尚積欠東華大學60,285,578元。其餘細項爭執之理由同前 人文二期工程部分之理由，意即東華大學主張之金額皆係 因高佶公司違約而使東華大學受有損害，大邦公司既同意 繼受高佶公司之一切權利義務，自應負起相關之損害賠償 之責。 ２、大邦公司答辯要旨略以： ⑴大邦公司並非高佶公司之連帶保證廠商，自不負連帶賠償 之責：系爭契約僅由高佶公司具名簽立，大邦公司則未簽 立，因此本件尚非政府採購法第25條所規定之情形，自不 應令大邦公司就高佶公司之違約負連帶清償之責；大邦公 司雖與高佶公司簽立共同投標協議書，惟基於債權相對性 ，其效力只存在於兩家公司之間，而不及於東華大學，縱 將該共同投標協議書作為東華大學與高佶公司間系爭契約 之附件，亦屬東華大學對高佶公司於簽約前對文件審查之 要求而已，並不能只因為作為契約附件，而使未具名簽約 之大邦公司成為契約當事人。另依系爭契約第19條連帶保 證其中第㈡項「機關通知連帶保證廠商履約時，得考量公 共利益及連帶保證廠商申請之動員進場施工時間，重新核 定工期」，大邦公司當時就人文二期及藝術學院二項工程 ，雖原有繼受之意願，但因東華大學不同意依上開約定重 新核定工期，如此一來將產生鉅額之逾期罰款，因此大邦 公司乃向行政院公共工程委員會申請履約爭議之調解，希 望能依該規定重新核定工期，惟因該會先前已於101年3月 21日以101工程企字傳字第F0000000號電子傳真信函釋示 略謂：共同投標成員尚非連帶保證廠商，無來函所稱契約 第19條第㈡項之適用云云，因此該會無法作成調解建議方 案，並基於費用之考量，而勸大邦公司撤回調解之申請， 大邦公司嗣則基於鉅額逾期罰款之考量而表示不繼受人文 二期及藝術學院2項工程。東華大學與高佶公司之共同投 標協議書，就人文二期工程，係約定高佶公司主辦建築工 程，占契約金額79%，大邦公司主辦水電工程，占契約金 額21%；藝術學院工程，高佶公司主辦建築工程，占契約 金額86.3%，大邦公司主辦水電工程，占契約金額13.7%。 雖系爭協議書第4條約定「各成員於得標後連帶負履行契 約責任」云云，但畢竟不是連帶保證廠商，若謂大邦公司 須就高佶公司造成之損害負連帶賠償之責，卻不能享受「 連帶保證廠商得申請重新核定工期」之權利，亦即只能盡 義務卻不能享受權利，對大邦公司顯失公平，依民法第 247條之1規定，應屬無效約定，因此大邦公司毋須就高佶 公司造成之損害負連帶賠償之責。縱退步認大邦公司仍應 負責賠償，則應認大邦公司只須就所佔契約金額比例負責 ，始符公平等語。 ⑵東華大學所提出亞新公司製作之附表於「違約金、扣款或 損害項目」欄位，列出13個項目，各個金額欄位則列出合 計金額46,742,549元，但未能標示各項目之金額及對應證 據（尤其是「其他損害」之細項），東華大學應詳細列出 各項目之金額及對應證據之必要，以利大邦公司答辯。大 邦公司就爭執項目之答辯如下： ①關於人文二期工程之損害： Ⅰ設計監造單位及專案管理單位請求增加費用部分：揆諸 履約爭議調解申請書之內容，其請求之原因不全然是因 高佶公司逾期、違約所衍生（且此部分尚涉及於停工期 間是否仍有提供勞務之爭議），尚包括東華大學變更使 用需求所衍生之費用，因此將之全部計入損害範圍自屬 無理。 Ⅱ關於工程重行發包增加工程費用部分：如前所述，此部 分若有差價，不應計入損害範圍。且據悉後承包之廠商 亦已停工、終止契約，不應以此已不存在之契約作為比 較差額、主張損失之依據。 Ⅲ律師費部分：並非必要費用，自不應計入損害範圍。 Ⅳ本件契約金額為155,125,220元，則逾期罰款依約應以2 0%為上限，即至多以31,025,044元為上限，惟該附表所 列違約金高達46,742,549元，因超過20%上限而不足採 。 Ⅴ又因保證銀行華南銀行已將6,686,480元履約保證金撥 付東華大學，應予扣除。因此本件若以20%罰款為上限 ，則高佶公司應尚有6,186,430元款項可領取【計算式 ：未領工程款30,524,994元－（罰款上限31,025,040元 －已付履約保證金6,686,480元）】。縱退步認違約金 仍為46,742,549元，即損害金額為9,531,075元，則大 邦公司亦僅就所佔契約金額比例21%負責（若再扣除上 述不應列入損害範圍之項目金額，則東華大學得請求金 額會更少）。 ②關於藝術學院之損害： Ⅰ就上述未詳列各項目金額及對應證據、設計監造單位及 專案管理單位請求增加費用、工程重新發包增加工程費 用、律師費、損害金額應以契約金額20%為上限等抗辯 ，於此仍主張之。 Ⅱ因本件係於預定完工日期前即已終止契約，故應無逾期 違約之情形。縱有違約金，亦應以20%為上限，即為65, 980,000元，又保證銀行土地銀行已撥付履約保證金24, 742,500元亦應扣除，則損害金額並非如東華大學主張 之54,512,677元，應為31,109,318元【計算式：未領工 程款10,128,182元－（罰款上限65,980,000元－已付履 約保證金24,742,500元）】。縱認違約金仍為89,383,3 59元，即損害金額為54,512,677元，則大邦公司亦僅就 所佔契約金額比例13.7%負責。 ⑶重新發包之工程金額，極有可能受物價、工資漲跌之影響 ，故與高佶公司之逾期、違約行為間，並不具有相當因果 關係，不應計入損害之範圍；否則如重新發包之工程金額 少於原契約之金額，亦即定作人尚有盈餘，應返還於該逾 期、違約之承攬人。縱認係屬損害之範圍，應受契約金額 20%之限制：東華大學與高佶公司系爭契約第17條第㈣項 既約定逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額以 契約價金總額之20% 為上限等語，自屬損害賠償總額之預 定，東華大學不得再請求重新發包之差價損失。東華大學 雖又引用系爭契約第18條第㈧項之約定而謂賠償金額以契 約價金總額為上限云云，惟從體系上而言，該條項之約定 應係指有第18條第㈠至㈤項等可歸責於廠商之特殊事由致 機關受損害，非謂因第17條逾期而遭終止契約之情形亦屬 可歸責於廠商之事由，並進而適用第18條第㈧項之約定， 倘東華大學所言為真，即無分別規定之必要。本件乃係因 高佶公司無力履約造成遲延，使東華大學進行後續之終止 契約及另行發包之處置行為，屬因逾期所造成損害，高佶 公司並無第18條第㈠至㈤項等造成損害之特殊行為，故不 應適用系爭契約第18條第㈧項之約定，東華大學之主張實 無理由。東華大學另舉系爭契約第9條等規定而略謂其主 張之損害賠償不受20%之限制云云，惟系爭契約第9條及第 11條規定乃係懲罰性違約金之約定，其性質並非損害賠償 額之預定，本件既不在第18條第㈠至㈤項特殊事由之列， 屬一般損害賠償性質已如上述，故仍應受損害賠償總額預 定性質之違約金以20%為上限之限制，因此東華大學之主 張實無理由。 ⑷聲明：上訴人之訴駁回。若受不利判決，願供擔保免予假 執行。 ３、高佶公司未曾到庭及提出書狀答辯。 （二）反訴部分 １、大邦公司提起反訴主張略以： ⑴附表編號3-5之二期公設工程、管理學院工程及藝術工坊 工程原由高佶公司承包，大邦公司則為共同投標廠商。嗣 高佶公司無力履約，乃由大邦公司另覓他廠商並經東華大 學同意後，繼受系爭3件工程之權利義務並另簽立工程合 約書。嗣大邦公司進場完成工作且完成驗收，依結算驗收 證明書及東華大學委託之亞新公司於102年11月25日更新 製作之5項工程工程款、保證金、違約扣款等一覽總表， 可知大邦公司就上開3件工程之未領工程款為：二期公設 工程：27,846,845元、管理學院工程：29,146,257元、藝 術工坊工程：12,330,635元。東華大學雖主張有各項之違 約金事由，惟大邦公司認得請求之金額為：二期公設工程 ：11,980,542元、管理學院工程：15,696,649元、藝術工 坊工程：8,176,821元（保固金則均待保固期滿再請求） 。 ⑵違約金部分，東華大學所主張之文件資料逾期送審，並未 有何損害，而履約逾期既已計罰98天，即不應再就文件資 料逾期部分計罰；「工期延遲履約違約金」已包含「資料 逾期送審違約金」，不應重複處罰；又計罰金額高達6,01 4,000元顯屬過高，若認非重複處罰，亦應依民法第252條 規定予以酌減。東華大學主張之竣工資料缺漏，亦未有任 何損害，應屬驗收缺失改正逾期之範圍，不應重複計罰。 縱認非重複計罰，罰款上限亦應僅止於契約金額之20%， 即7,169,474元。故主張僅能處以逾期違約金3,785,340元 及驗收期間專任人員未到場1萬元。 ⑶從而，大邦公司可請求之金額為35,854,012元。而遲延利 息部分：二期公設工程11,980,542元，大邦公司曾於101 年11月23日起訴請求，遲延利息之計算，應自該起訴狀繕 本送達時起算，為簡化計算，主張自101年12月10日起計 算。其餘二件工程部分，大邦公司曾於102年3月4日催告 東華大學給付工程款，請求自102年3月10日起計算遲延利 息。 ⑷並聲明為東華大學應給付大邦公司35,854,012元，其中11 ,980,542元自101年12月10日起，其餘部分自102年3月10 日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並願 供擔保，請准宣告假執行。 ２、東華大學抗辯略以： ⑴管理學院工程部分：大邦公司雖指陳東華大學於工程尚未 完工之際即進入使用，並遭花蓮縣政府罰款，因而主張逾 期之損害不應由伊全部承擔云云，惟管理學院工程於東華 大學進入使用之際，整體結構早已完成，其餘僅剩水電、 門禁系統之測試尚未完成，故實質上根本未對大邦公司之 施作產生任何影響。縱有，亦請大邦公司就東華大學因為 提早進入使用如何使伊因而逾期完成具體說明並負舉證之 責。 ⑵藝術工坊工程部分：大邦公司雖指陳其資料逾期送審難謂 東華大學因而受有何損害，且資料逾期送審違約金與工期 延遲履約違約金嗣有重覆計罰之虞云云，實則於契約上「 資料逾期送審違約金」與「工期延遲履約違約金」本已明 文分別之兩項目，上開資料逾期送審違約金係為避免廠商 因文件之逾期，使得東華大學發包工程暨其他相關之介面 工程之進度因而產生連鎖性之延滯；而後者則係為避免施 工本身之延滯，兩者規範目的與內容有異，大邦公司將此 混為一談，似有違誤。之所以按日計罰係因此文件延滯送 達所生之損害難以客觀估算，故兩造始約定以按日定額計 罰之方式，以免將來徒生紛爭，大邦公司明知兩造間有按 日定額計罰之約定，卻仍不顧東華大學再三催促，遲未繳 交文件，遭罰、扣款後始反過頭質疑兩造合意之條款不當 ，有違反法律上「禁反言」原則之疑。 ⑶故本件就東華大學於本訴主張損害賠償、違約金及扣款， 除大邦公司聲明繼受之二期公設工程、管理學院工程、藝 術工坊工程外，尚對於人文二期工程、藝術學院工程之未 繼受工程部分所受損害及違約金之求償一併請求，並抵銷 大邦公司就繼受工程所得請求而未領之工程款，大邦公司 已無工程款所得領取，反應賠償東華大學50,729,869元。 ⑷並聲明：駁回反訴。 二、原審判決以大邦公司雖有簽立及提出共同投標協議書，但未 共同具名簽約，認未共同具名投標，與政府採購法第25條第 2項所定之要件不符，亦與民法之契約原理有違，應不發生 與高佶公司為系爭5項工程之共同承攬人之法律上效力，不 負契約之連帶履行之責。至其後與東華大學就附表編號3-5 項工程部分係另行獨立所訂之契約，與高佶公司無關。因認 東華大學就上述附表編號1、2項工程部分，得向高佶公司請 求49,593,605元及自起訴狀與追加訴狀送達高佶公司之翌日 即103年10月29日起至清償日止之法定遲延利息。東華大學 對大邦公司就附表編號1、2項工程部分無契約關係，無請求 權。至於附表編號3-5項工程部分，高佶公司既已退出，由 大邦公司概括承受契約，已無契約上之權利或義務關係存在 ，自無得向東華大學主張或行使任何權利之餘地。而大邦公 司依附表編號3、4、5項之工程契約法律關係，請求東華大 學給付該三項工程款25,302,924元（11,980,542元+10,828, 828元+2,493,554元)為有理由，且大邦公司既未具名簽約於 附表編號1、2項之投標書或工程契約中，難認有與高佶公司 共同投標或共同承攬上開工程，東華大學主張大邦公司應與 高佶公司共同給付其50,729,869元及法定遲延利息並無理由 ，自無向大邦公司以上項金額主張抵銷之餘地。且大邦公司 主張其曾於101年11月23日向東華大學起訴請求11,980,542 元，嗣後雖撤回訴訟，仍應已發生催告之效力，爰加計相當 期間，而自101年12月10日起加計法定遲延利息，應屬可採 。至於其餘請求部分，亦經大邦公司於102年3月4日發函東 華大學請求，亦符催告之效力，且為東華大學所未爭執，則 大邦公司請求自102年3月10日起加計法定遲延利息，亦屬有 據。從而，大邦公司依契約之法律關係，請求東華大學給付 25,302,924元，暨其中1,198萬0,542元自101年12月10日起 ，其餘部分自102年3月10日起，均至清償日止，按年息百分 之5計算之利息，均有理由，應予准許；逾此範圍，為無理 由，應予駁回。東華大學（本訴部分24,290,681元、反訴部 分25,302,924元）與大邦公司（反訴駁回部分10,551,088元 ）對其等分別敗訴部分均不服，皆提起上訴。 三、上訴人即被上訴人東華大學（下稱東華大學）不服原審判決 提起上訴，除爰引原審所提主張及舉證外，並補提上訴及答 辯理由略以： （一）系爭5項工程，係高佶公司與大邦公司共同投標─ １、系爭5項工程大邦公司均曾與高佶公司出具共同投標協議 書予東華大學，此有各該工程共同投標協議書在卷可稽， 而該等共同投標協議書均載明「一、…任何由代表廠商具 名代表共同廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為 …」、「四、各成員於得標後連帶負履行契約責任。」、 「五、成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約 者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商 或其他成員繼受。」，共同投標協議書既已約定代表廠商 代表共同廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為， 堪認本件得由代表廠商即高佶公司代表全體共同投標廠商 具名於契約之書面上，此與政府採購法之規定應無衝突。 此觀系爭共同投標協議書並載明契約價金由代表廠商向機 關統一請領，益徵其他共同廠商是否具名並非必要，是本 件本即得由代表廠商統一代表其他共同投標廠商，俾不必 要之勞力、時間浪費。 ２、且既曰共同投標，亦即大邦、高佶公司實為一體，共同向 東華大學承攬，僅區分由第一代表人對外為全體成員之意 思表示及代受意思表示，其效力及全體，第一成員之行為 效力及於第二成員，否則何來所謂「共同文義之解釋」。 至於本件共同投標協議亦有相關書證並經公證於高佶公司 投標時，提出於投標單中，亦即只須有上開共同投標協議 書之簽訂及參與投標行為，即足認符合政府採購法第25條 之共同投標效力，均成為得標之當事人，第一成員所簽署 之文書應認符合共同投標採購法規之效力適用，此為採購 法之特別規範，以減少多人承攬，不同馬車頭之紛亂事項 ，而有別於傳統契約必須由當事人親簽於契約始生效之規 定。蓋不若如此解釋，則政府採購法所規定之共同投標協 議恐成具文，而無實質意義，當非立法者訂立本法之精神 。至共同投標人得標與定作人間之效力，依承攬契約，對 內部權利義務，亦屬共同投標人在訂約投標前，內部之約 定責任分工問題，非以此作為解釋政府採購法第25條不適 用共同投標協議之連帶責任理由。 ３、查「招標投標及契約文件為機關或機構（以下簡稱機關） 依政府採購法招標、廠商投標及機關決標後簽訂契約三用 文件。招標時由機關使用招標欄位並備齊招標文件後依規 定招標；投標時由廠商使用投標欄位並備齊投標文件後依 規定投標；決標後由機關使用決標欄位並附具必要之招標 、投標及決標文件依規定蓋章後即完成與得標廠商之簽約 手續，不必再經得標廠商簽名或蓋章…」，此有契約在卷 可稽。又依投標書所載，高佶公司與大邦公司均共同具名 投標，堪認大邦公司業依規定投標，依前開規定，則於決 標後自不必再經大邦公司簽名或蓋章，大邦公司即應負共 同投標廠商連帶履行契約之責任。綜上，高佶公司以共同 投標廠商代表之資格為全體共同投標公司與東華大學簽約 ，應有拘束大邦公司之效果，且可認係大邦公司已具名於 契約上，而符合政府採購法第25條規定。 ４、退步言之，依各該契約第1條規定，契約包括下列文件： 招標文件及其變更或補充；投標文件及其變更或補充；決 標文件及其變更或補充；契約本文、附件及其變更或補充 ；依契約所提出之履約文件或資料，則大邦公司既出具投 標聲明書而與高佶公司出具共同投標協議書，且大邦公司 於準備程序亦稱：「共同投標協議書我們有簽名，但是是 列在契約書的附件裡面，因為高佶公司為了取得本標案， 所以將共同投標協議書列為契約書的附件，對於契約附件 裡面列有共同投標協議書的客觀事實不爭執。」等語，益 證大邦公司係與高佶公司共同具名投標，並於得標後以共 同投標協議書附件而共同具名簽約，連帶負履行採購契約 之責，以承攬本件系爭5項工程，是系爭5項工程係高佶公 司與大邦公司共同投標，洵堪認定。 ５、故本件非如原判決所認，僅因大邦公司未再一次於本約上 簽名，即可認為大邦公司毋須與高佶公司負連帶履約責任 。蓋大邦公司與高佶公司所共同出具之共同投標協議書既 於得標後列入契約，而為系爭5項工程契約之一部分，且 代表廠商高佶公司之行為視為共同投標廠商全體之行為， 自毋庸命大邦公司再一次於本約上簽名，大邦公司本即為 系爭5項工程契約之共同投標得標廠商，而有連帶履行契 約之責任。原審判決不察，未能慮及本件乃工程契約，於 外國法制上均另制定有更細緻之規範，例如德國之VOB、 英美國家採用的FIDIC紅皮書等，原判決僅以傳統民事契 約法理審理具有相當特殊性之工程契約，自會產生誤會。 且觀諸東華大學所提之大邦公司「投標廠商聲明書」，亦 堪認大邦公司仍係「投標決標」之共同承攬人。進而在得 標契約成立後，亦進場施作，且授權由高佶公司代表該公 司出面請款。退步言之，至少大邦公司亦默示與高佶公司 共同對東華大學承攬本件工程契約，而進場施作，其仍不 得脫免本件得標而應與高佶公司施作完成5項工程之義務 。 （二）縱系爭5項工程非共同投標契約，然高佶公司與大邦公司 仍屬共同承攬，應依民法就系爭5項工程負連帶履行之責 ： １、按最高法院100年度台上字第481號判決:「按政府採購法 係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升 採購效率與功能，確保採購品質而制定，乃政府機關、公 立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或 團體辦理採購時，使政府採購程序回歸市場競爭機制所應 遵守之規範，該法復未就政府機關立於私法主體地位從事 私經濟行政（國庫行政）之行政輔助行為而訂定之「私法 行為」，其效力是否因此受影響設其明文，此觀同法第一 條、第三條、第四條及其他條文規定自明。權衡該法所規 範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴 保護之法益，應認政府採購法之性質係行政機關之內部監 督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規 定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長 或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締 結採購契約之效力。乃原審見未及此，逕謂政府採購法屬 強制規定，被上訴人將系爭土地委託上訴人經營，屬勞務 採購，卻未依政府採購法辦理限制性招標，當屬無效云云 ，即為不利上訴人之論斷，所持法律見解，已有可議。」 等語參照，是政府採購法並無當然排除民法之效力，行政 機關與廠商間之法律行為縱與政府採購法之規定有所未符 ，如其合於民法之規定者，仍有民法之適用。 ２、次按，承攬契約非屬要式契約，不以訂立書面為必要，故 當事人雙方於簽訂契約時，已達成承攬契約內容之意思合 致，承攬契約既非屬要式契約，不因雙方未簽訂書面而影 響，雖當事人之一方未立即於契約上用印，亦不影響雙方 成立承攬契約內容及契約之效力，且政府採購程序之招標 公告，在締結採購契約過程中，僅屬要約引誘性質，廠商 之投標方為要約，採購機關開標決定特定得標廠商之決標 行為，則為承諾之意思表示，且以決標為契約之成立時點 。準此，採購契約於決標時即依招標、決標等文件之內容 而確定，嗣後契約之簽訂僅係將相關文件所載事項，另以 書面形式為之。 ３、大邦公司就系爭5件工程均係與高佶公司出具共同投標協 議書與東華大學，而為共同投標人，此有各該工程共同投 標協議書在卷可稽，依共同投標協議書所載內容，大邦公 司自應受約定內容之拘束。參以前所引判決要旨，大邦公 司仍應就系爭5件工程負共同承攬人之連帶履行責任。蓋 政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機 關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，政府採購法並 無當然排除民法之效力，行政機關與廠商間之法律行為縱 與政府採購法之規定有所未符，如其合於民法之規定者， 仍有民法之適用；且在締結採購契約過程中，廠商之投標 係屬要約，採購機關開標決定特定得標廠商之決標行為， 則為承諾之意思表示，而以決標為雙方契約之成立時點， 嗣後契約之簽訂僅係將相關文件所載事項，另以書面形式 為之，簽約手續並非契約成立或生效要件，仍應以決標日 為契約成立生效之日。從而，大邦公司既與高佶公司出具 共同投標協議書，並因此出具投標廠商聲明書、投標廠商 切結書與高佶公司共同參與投標，堪認大邦公司係與高佶 公司共同為締結契約之要約，同意由高佶公司為代表，受 領東華大學所為承諾之意思表示，而與高佶公司共同與東 華大學締結系爭契約，稽諸前揭見解，大邦公司自係系爭 5件工程契約之契約當事人，應受其所出具之共同投標契 約書拘束。大邦公司就系爭5件工程於投標時既表明與高 佶公司共同投標之意思，並且約定「於得標後連帶負履行 契約責任」、「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續 共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另 覓廠商或其他成員繼受」，其於高佶公司無法履行時，自 應負連帶履行責任。況高佶公司所負責之建築結構工程部 分，為大邦公司施作水電工程之前提，二公司所以共同投 標即在於結合各自專長、合為一體，彼此互利，豈可以形 式害實質而謂大邦公司並非締約當事人？況若大邦公司並 非契約當事人，則如果當初高佶公司順利完成建築結構工 程時，大邦公司又要以何種資格進場施作？係以契約 當事人之資格抑或高佶公司下包商之資格？觀諸上開疑問 ，均堪認大邦公司既已與高佶公司結合成共同體而參與投 標，自係為系爭契約之當事人，而應與高佶公司共同就工 程之完成負全部之責任。 ４、且於另案東華大學與高佶公司同為被告之臺灣花蓮地方法 院102年度訴字第21號民事判決中，不爭執事項明載「高 佶公司、大邦公司共同投標承攬東華大學如附表所示之工 程，高佶公司為第一成員、為代表廠商，大邦公司則為第 二成員，二公司負連帶履行契約責任」，顯見大邦公司承 認應與高佶公司負連帶履約責任。且渠等共同參與投標依 法即有共同參與工程得標之意思，即令由高佶公司立約， 但就其共同投標協議既視為一體投標，即應認具授權由高 佶公司代表訂約之意思，而應與之共同依協議書內容在得 標時，視為達成應對工程負責之承諾。前開判決中亦認高 佶公司與大邦公司共同投標承攬東華大學系爭5項工程， 並簽立共同投標協議書，此共同投標協議書於得標後即列 入契約（參共同投標協議書第七條規定），為工程契約之 一部分。該共同投標協議書約定：共同投標廠商同意由高 佶公司為代表廠商，並以代表廠商負責人為代表人，負責 與機關（即東華大學）意見之聯繫，任何由代表廠商具名 代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行 為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員 之通知具同等效力。各成員於得標後連帶負履行契約責任 。高佶公司、大邦公司因共同投標系爭5項工程，依共同 投標協議書及系爭工程契約之約定，對東華大學負連帶履 行契約之責任，並就有不能履約情形，負繼續履行義務， 暨就東華大學因此所生損害，負連帶賠償責任。至於人文 二期工程及藝術學院工程之契約已經東華大學終止，經終 止後，東華大學得依約向高佶、大邦公司請求連帶賠償等 語，亦認為大邦公司與高佶公司應負連帶履約責任。 ５、綜上，無論大邦公司是否曾於系爭5件工程之契約書上具 名，均無礙於大邦公司為系爭5件工程之當事人，而應依 共同投標協議書之約定與高佶公司就系爭5件工程之全部 完工負連帶履行責任。 （三）原審認東華大學於「人文二期工程部分」得請求高佶公司 賠償286,118元，「藝術學院工程部分」得請求高佶公司 賠償49,307,487元，此部分未經東華大學及高佶公司上訴 ，已確定。惟原判決認東華大學應賠償大邦公司「二期工 程部分」11,980,542元，「管理學院工程部分」10,828,8 28元，「藝術工坊工程部分」2,493,554元。倘兩造對原 判決計算賠償與給付金額均不爭執，而大邦公司若依法應 對高佶公司之債務不履行同負違約賠償之責任，則依高佶 公司賠償金額49,593,605元扣掉應給付大邦公司之25,302 ,924元，則大邦公司尚應給付東華大學24,290,681元，此 部分原審判決之認事用法尚有誤會，應廢棄判決為有利於 東華大學之判決。並聲明： １、原判決不利上訴人部分均廢棄。 ２、上開廢棄部分： ⑴被上訴人應給付上訴人東華大學24,290,681元。 ⑵被上訴人於第一審之反訴駁回。 ３、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 ４、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 （四）對大邦公司上訴部分答辯理由： １、上訴人即被上訴人大邦公司提起上訴，所持理由無非以管 理學院部分原審判決就酌減違約金部分，雖准予酌減，惟 酌減比例僅為28.829%，惟因東華大學在系爭工程尚未完 工之際即進入使用，為人員之安全，自會嚴重影響施工進 度，因認原審酌減之額度不符公平及誠信原則，主張應酌 減1,000萬元；藝術工坊部分，東華大學主張之工程遲延 違約金為6,014,000元，及資料逾期送審之違約金為3,785 ,340元，合計為9,799,340元之違約金，原審准許東華大 學可請求之違約金為9,478,607元。可知僅酌減320,733元 (9,799,340-9,478,607＝320,733)，其比例僅為3.27%（ 320,733÷9,799,340＝0.0327），顯不符公平原則，且主 張前開2項違約金應屬重複計罰云云。 ２、按最高法院94年度台上字第2230號判決意旨認民法第252 條規定賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經 濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量判斷之權限，非因此 排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負 之主張及舉證責任。是以違約金之約定，既為當事人契約 自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自 己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程 度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決 定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公 平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過 高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外， 當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重 ，始符契約約定之本旨。再依同院93年度台上第909號判 決意旨亦謂民法第525條規定乃係賦與法院得依兩造所提 出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並衡兩造利益而為妥適 裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當 事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務 人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及 舉證責任。 ３、經查: ⑴大邦公司上訴主張原審就違約金之酌減比例僅為28.829% 、3.27%，顯不符公平及誠信原則原則云云，然未見大邦 公司就如何可以認定違約金過高、應如何酌減之利己事實 ，提出具體客觀之證據資料以實其說，難認大邦公司就違 約金過高、應如何酌減之事實已盡積極舉證責任，其主張 非有理由。 ⑵且查，原審判決係稱：「本院認被告大邦公司係於被告高 佶公司不能履行而嚴重遲延工期之情形下，承擔契約責任 ，無其上項工期遲延違約金6,014,000元及資料逾期送審 違約金3,785,340元，均屬同一原因所生之遲延責任，歸 責因素非由其故意或過失所致，確實不宜超過契約價金總 價額20%，始符上項契約第17條第4項約定所欲免對於遲延 責任過鉅使廠商生機受到影響之本旨，較顯合理，乃依民 法第252條之規定，綜合本項全部違約金予以酌減，並抵 充扣款後准原告自應付款項中扣除9,837,081元。」等語 ，顯未將工期遲延違約金及資料逾期送審違約金合併計算 ，此觀原審判決就人文二期工程與藝術學院工程之部分尚 稱:「1.附表編號1『人文二期工程』部分:......(3)認被 告主張不應計入賠償請求有理由之項目:資料逾期送審違 約金6,774,000元」、「2.附表編號2『藝術學院工程』部 分:......(2)原告主張之違約金、扣款或損害賠償，未經 被告抗辯或否認，而應予准許者:工期延遲違約金2,309,3 00元及資料逾期送審違約金10,857,000元，此二項性質皆 屬工程遲延，應擇一較高之10,857,000元請求，不應重覆 計算，始屬合理」等語，堪認原判決就大邦公司抗辯重計 算違約金部分，均已審酌而無重複計算之情事，是大邦公 司此部分主張非有理由。 ⑶並聲明：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 四、上訴人即被上訴人大邦公司（下稱大邦公司）除引用原審所 提理由外，並補稱略以： （一）上訴理由 １、就反訴部分，大邦公司請求之金額及原審法院判決之情形 如下： ⑴二期公設部分: 大邦公司請求:11,980,542元。 原審法院判決:11,980,542元。 差額:O元 ⑵管理學院部分: 大邦公司請求:15,696,649元 原審法院判決:10,828,828元 差額:4,867,821元 ⑶藝術工坊部分: 大邦公司請求:8,176,821元 原審法院判決:2,493,554元 差額:5,683,267元 以上合計差額:10,551,088元，即為大邦公司上訴之金額。 ２、管理學院部分: ⑴大邦公司於原審主張： ①監造單位計算後，未領工程款29,146,257元。 ②扣除:1%保固金:3,449,608元(結算金額344,960,788xl% =3,449,608元） 逾期違約金部分，大邦公司認為當時東華大學在 尚未完工之際即進入使用(甚至還遭花蓮縣政府罰 款)，影響施工效率，東華大學主張逾期之事由全 由大邦公司承擔，違約金高達20,890,476元實不 公平，有違民法第148條第2項規定之誠信原則， 自應認為違約金額過高，故請依民法第252條「約 定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」 之規定，酌減為1,000萬元。 因此目前可請求15,696,649元(至於保固金則待保 固期滿再請求)。 ⑵原審判決就酌減違約金部分，雖准予酌減，但係認為「東 華大學本項違約金請求併同其他扣款等之金額為18,317,4 29元」，查大邦公司認為東華大學暫可扣款者為保固金3, 449,608元，扣除此數額後，可知原審判決係認為東華大 學可主張之違約金為14,867,821 (18,317,429-3,449,608 =14,867,821)。可知原審法院將20,890,476元之違約金酌 減為14,867,821元，亦即僅酌減6,022,655元，其酌減比 率僅為28.829% (6,022,655÷20,890,476=0.28829)，惟 因東華大學在系爭工程尚未完工之際即進入使用，則為了 人員之安全，自會嚴重影響施工進度，因此原審酌減之額 度自仍不符公平及誠信原則，大邦公司仍主張應酌減為1, 000萬元。即大邦公司主張應再減少4,867,821元。 ３、藝術工坊部分: ⑴大邦公司於原審主張: ①監造單位計算後，未領工程款12,330,635元。 ②扣除:1%保固金:358,474元(結算金額35,847,369xl%=35 8,474） 違約金部分: Ⅰ東華大學所主張之文件資料逾期送審，並未有 何損害，且充其量也應是履約逾期之範圍，而 履約逾期既已計罰98天，則不應再就文件資料 逾期部分計罰。再者，計罰金額竟高達6,014, 000元，顯屬過高，故若認應另外處罰，則至少 也應依民法第252條規定予以酌減。 Ⅱ東華大學主張之竣工資料缺漏，亦未有任何損 害，且充其量也應是驗收缺失改正逾期之範圍 ，故亦不應重複計罰。 故大邦公司主張，只能處以逾期違約金3,785,340 元及「驗收期間專任人員未到場1萬元」，小計為 3,795,340元。 ③又縱認東華大學之主張並非重複計罰，則罰款上限也應 僅止於契約金額之20%，即7,169,474元(結算金額35,84 7,369元x20%=7,169,474元)。 ④因此目前可請求8,176,821元(至於保固金則待保固期滿 再請求)。 ⑵原審判決略謂:「....乃依民法第252條之規定，綜合本項 全部違約金予以酌減，並抵充扣款後，准東華大學自應付 款項中扣除9,837,081元。故此項工程部分，東華大學尚 應給付大邦公司2,493,554元」云云。惟查: ①依原審判決認定，東華大學可扣除之金額為9,837,081 元，而經扣除大邦公司原即主張之可扣除之保固金358, 474元後，得知原審判決認定東華大學可主張扣除之違 約金金額為9,478,607元。 ②惟查東華大學主張之工程遲延違約金為6,014,000元， 及資料逾期送審之違約金為3,785,340元，合計為9,799 ,340元之違約金，而原審法院准許東華大學可請求之違 約金為9,478,607元，可知僅酌減320,733元(9,799,340 -9,478, 607＝320,733元)，其比例僅為3.27%(320,733 ÷9,799,340＝0.0327)，顯不符公平原則。 ⑶因此，大邦公司仍主張: ①上開2項違約金應屬重複計罰，故只能處以逾期違約金 3,785,340元及「驗收期間專任人員未到場1萬元」，小 計為3,795,340元之違約金。因此大邦公司得請求之金 額為8,176,821元(12,330,635-358,474-3,795,340=8,1 76,821元)。即除原審已酌減之320,733元外，應再酌減 5,683,267元（計算式：9,799,340-3,795,340-320,733 ＝5,683,267）。 ②退萬步言，縱認上開2項違約金非屬重複計罰，但罰款 上限也應僅止於契約金額之20%，即7,169,474元。因此 大邦公司至少亦可請求4,802,687元(12,330,635-358,4 74-7,169,474=4,802,687)，即除原審已酌減之320,733 元，應再酌減2,309,133元（計算式9,799,340-7,169,4 74-320,733＝2,309,133）。 ４、並聲明： ⑴原判決不利上訴人反訴部分廢棄。 ⑵上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人10,551,088元， 暨自102年3月10日起，至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。 ⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 （二）答辯理由 １、政府採購法第25條就共同投標係規定為「指二家以上之廠 商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行 採購契約之責......」。查本件並非如此之情形，因為系 爭契約僅由高佶公司具名簽立，大邦公司則未簽立，且東 華大學亦不認為大邦公司為連帶保證廠商(詳如後述)，因 此本件尚非上開法規所規定之情形，自不應令大邦公司就 高佶公司之違約賠償責任負連帶清償之責。 ２、大邦公司並非高佶公司之連帶保證廠商: ⑴系爭契約第19條連帶保證，其中第(二)項約定「機關通知 連帶保證廠商履約時，得考量公共利益及連帶保證廠商申 請之動員進場施工時間，重新核定工期」，大邦公司當時 就人文二期及藝術學院2項工程，雖原有繼受之意願，惟 東華大學不同意依上開約定而重新核定工期，此將產生鉅 額之逾期罰款，大邦公司乃向行政院公共工程委員會申請 履約爭議之調解，惟該委員會先以電子傳真信函釋示略謂 :共同投標成員尚非連帶保證廠商，無來函所稱契約第19 條第(二)項之適用等語，因該會無法作成調解建議方案， 並基於退還申請費用之考量，而勸大邦公司撤回調解之申 請。大邦公司嗣則基於鉅額逾期罰款之考量而表示不繼受 人文工期及藝術學院等2項工程。 ⑵而東華大學於該調解案，亦具狀引用上開函釋而主張大邦 公司並非連帶保證廠商。 ⑶由此可見，大邦公司並非高佶公司之連帶保證廠商，自不 負連帶賠償之責。否則，若一面令大邦公司負連帶賠償之 責，另一面卻不允許大邦公司依系爭契約第19條規定，享 有連帶保證廠商得以重新核定工期、進場施作以減少損失 之權利，則權利義務顯失均衡而不公平，依民法第247之1 條之規定，該不公平之約款應屬無效。 ３、次查大邦公司雖與高佶公司簽立共同投標協議書，惟基於 債權相對性，其效力只存在於兩家公司之間，而不及於東 華大學。縱使將該共同投標協議書作為東華大學與高佶公 司間系爭契約之附件，亦屬東華大學對高佶公司於簽約前 對文件審查之要求而已，並不能只因為作為契約附件，而 使未具名簽約之大邦公司成為契約當事人(且不公平之處 ，已如前所述)。 ４、東華大學上訴意旨援引台灣花蓮地方法院102年度訴字第 21號民事判決所列載之不爭執事項及判決理由而主張大邦 公司應負連帶賠償責任云云。惟查: ⑴該事件係由高佶公司之下游廠商起訴請求給付工程款，而 東華大學及大邦公司均列為共同被告，亦即，該事件並非 大邦公司與東華大學間之訴訟，其爭執點亦非大邦公司應 否對東華大學負連帶賠償之責，因此該判決之相關認定本 即無拘束本件之效力。 ⑵更何況，大邦公司於該事件中對此仍有預作下列之爭執， 因此東華大學主張之上開上訴理由，甚至主張大邦公司已 自承應負連帶履約責任云云，更不足採: ①於101年11月22日提出之民事答辯狀，即已引用上述行政 院公共工程委員會之調解資料，而主張大邦公司並非高佶 公司之連帶保證廠商。 ②於102年5月15日庭訊時，對於東華大學主張「大邦公司對 於高佶公司之損害賠償責任應負連帶賠償責任，因此東華 大學對於高佶公司及大邦公司之工程款已為零」乙節，已 當庭表示予同意。 ５、聲明：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 五、本院得心證之理由： 本件東華大學主張依政府採購法及系爭契約法律關係，以大 邦公司係與高佶公司共同承攬如附表所示5件工程，故於高 佶公司未能完成工程時，應同負債務不履行責任，並依約負 賠償責任，而大邦公司嗣後同意繼續施作附表編號3至5之工 程，未領得之工程款應與前開未完成之工程款抵銷，故不得 再請求款項。大邦公司固不否認曾與高佶公司成立投標系爭 契約之協議，惟既未於系爭契約簽名，自非契約當事人，毋 庸負責，故就附表編號1、2部分不須與高佶公司負連帶賠償 責任，且其後另與東華大學訂約，承攬附表編號3-5之工程 ，完工後東華大學未付款，爰依約請求付款，並認違約金之 約定過高等語，故本案之爭點為系爭工程採購契約性質為何 ？大邦公司是否與高佶公司共同投標系爭5件工程，而須負 連帶責任？系爭契約所約定之違約金是否過高應予酌減？經 查： （一）系爭工程採購契約依政府採購法與系爭契約，大邦公司與 高佶公司係共同投標如附表所示5件工程，該共同投標性 質上係共同承攬，故大邦公司與高佶公司應共同負擔系爭 契約責任，而應負連帶損害賠償責任，理由如下： １、系爭附表所示5件工程採購契約之招標文件均載明得共同 投標，且大邦公司與高佶公司簽有共同投標協議書，而系 爭投標書及契約書內，高佶公司為代表廠商，單獨具名參 與系爭工程之投標，得標後亦由高佶公司單獨具名與東華 大學簽約，共同投標協議書於得標後已列為系爭契約之附 件等情，為兩造所不爭執，並有招標文件、共同投標協議 書、開標決標紀錄、工程採購契約等在卷可稽，先予敘明 。 ２、按機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定 家數內之廠商共同投標；前項所稱共同投標，指二家以上 之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負 履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為 ；共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書；共同投 標辦法，由主管機關定之，政府採購法第25條第1、2、5 、6項定有明文。而主管機關經前開法條第6項授權於88年 4月26日公布（96年5月22日修正部分不包括下列引用之條 文）之共同投標辦法第4條第2項規定：「機關於招標文件 中規定允許共同投標時，應並載明廠商得『單獨投標』」 ；第8條規定：「機關允許共同投標時，應於招標文件中 規定共同投標廠商之投標文件應由各成員共同具名，或由 共同投標協議書『指定之代表人簽署』。投標文件之補充 或更正及『契約文件之簽訂』、補充或更正，亦同」；第 10條規定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負 責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協 議書，載明下列事項，於得標後列入契約：一、招標案號 、標的名稱、機關名稱及共同投標廠商各成員之名稱、地 址、電話、負責人。二、『共同投標廠商之代表廠商』、 代表人及其權責。三、各成員之主辦項目及所占契約金額 比率。四、各成員於得標後連帶負履行契約責任。五、契 約價金請（受）領之方式、項目及金額。六、成員有破產 或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約 之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。 七、招標文件規定之其他事項。前項協議書內容與契約規 定不符者，以契約規定為準。第一項協議書內容，非經機 關同意不得變更」；第14條規定：「機關允許共同投標時 ，應於招標文件中規定共同投標廠商於投標文件敘明契約 價金由『代表廠商統一請(受)領』，『或由各成員分別請 (受)領』；其屬分別請(受)領者，並應載明各成員分別請 (受)領之項目及金額。」。依前揭規定，機關得視採購案 之特性，於招標文件規定允許二家以上之廠商，於投標時 檢附共同投標協議書共同投標，共同投標協議書應記載共 同投標廠商之代表廠商、代表人及其權責，並允許廠商得 單獨投標，投標文件或契約文件之簽訂，得由共同投標協 議書指定之代表人簽署至明。故依共同投標辦法第8條規 定，得由共同投標人中之一人代表簽約，效力及於他人。 其他共同投標人雖未具名簽約，惟此項契約非以書面為必 要，況共同投標協議書既已附於契約，為契約內容之一部 ，共同投標人即均為契約之當事人，不因未具名簽約而受 影響，蓋若以共同投標承攬，則各成員間依共同投標協議 書之約定或決議推舉代表執行事務，應可類推適用民法第 679條之規定，於執行事務範圍內，對於第三人為他共同 投標成員之代表，其執行事務之法律行為效力直接及於全 體共同投標成員。前開投標辦法第8條僅係就共同投標之 細節部分予以更明確之規範，並未超越母法之規定。故依 政府採購法第25條第2項有關共同投標之規定，共同投標 之人應負連帶履行採購契約之責任。 ３、經查，本件大邦公司既確與高佶公司簽訂共同投標協議書 ，共同投標東華大學如附表所示5件系爭工程（原審卷一 第4 19-423頁）。且共同投標協議書第1條約定「共同投 標廠商同意由高佶營造工程有限公司為代表廠商，並以代 表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何 由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投 標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投 標廠商所有成員之通知具同等效力。」（見原審卷一第74 頁）。嗣由高佶公司為代表廠商，參與系爭工程之投標， 得標後亦由高佶公司具名與東華大學簽約，共同投標協議 書於得標後已列為系爭契約之附件等情，已如前述，且為 兩造所不爭執，並有共同投標協議書、開標決標紀錄、工 程採購契約等在卷可稽。再按承攬契約因當事人互相表示 意思一致者無論其為明示或默示，即為成立（民法第153 條第1項）。即雙方對於一定之工作及報酬兩者，一經同 意，承攬契約即為成立，既不須有何方式，更無須為現實 履行（最高法院86年度台上字第442號判決參照）。觀諸 政府採購法第2條、第18條第2項、第52條第1項第1款分別 規定:『本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定 製、承租及勞務之委任或僱傭等』、『本法所稱公開招標 ，指以公告方式邀請不特定廠商投標』、『機關辦理採購 之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中 :一、訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價 以內之最低標為得標廠商』，可知依政府採購法公開招標 、最低價決標方式辦理工程採購案件，係由採購機關以招 標公告所附招標文件之內容，邀請不特定廠商投標，不特 定廠商則依招標內容詳細計算價額後，向採購機關投標， 嗣於開標日依相關原則確定得標廠商。換言之，政府採購 程序之招標公告，在締結採購契約過程中，僅屬於要約引 誘性質，廠商之投標方為要約，採購機關開標決定特定得 標廠商之決標行為，則為承諾之意思表示，且以決標為雙 方契約之成立時點。準此，採購契約於決標時即依招標、 決標等文件之內容而確定，嗣後契約之簽訂僅係將相關文 件所載事項，另以書面形式為之。系爭契約既係依上開共 同投標辦法第10條規定，就招標單位、訂約單位、工程名 稱、代表廠商、共同投標成員、各投標成員工程主辦項目 暨契約金額比率，以及協議共同責任等事項逐一記載，並 於業主即東華大學辦理系爭工程投標時出具，且於契約明 列為契約文件之一，故依上開規定應認大邦公司與高佶公 司等共同投標成員間，係居於共同承攬人之地位，共同承 攬系爭工程，並連帶對業主即東華大學負履行系爭採購契 約之責任。雖系爭採購契約僅由高佶公司出名代表其他共 同承攬人與東華大學簽訂，惟經斟酌上開規定意旨，及已 成為契約內容之共同投標協議書約定，應認大邦公司亦係 共同承攬人，並不因未出名簽訂系爭採購契約而受影響。 況依系爭共同投標協議書之規定，高佶公司與大邦公司業 以契約明確約定，對外須由代表廠商高佶公司檢具各成員 之發票，統一向東華大學申領工程款。故對外均由高佶公 司持發票請款，大邦公司明知均無異議，足見大邦公司與 高佶公司自始即以共同投標協議書約定，對外僅高佶公司 得向東華大學請領工程款。至共同投標協議書上所載各成 員所享有之契約價金比率則應係大邦公司與高佶公司間， 內部工程款債權比率之約定，並不影響其等共同承攬之事 實，亦不因此有違民法任意性契約之約定。 ４、至大邦公司抗辯東華大學未依約同意其要求重計工期，故 顯非共同承攬云云，此部分係東華大學依約審酌之權利（ 至多為其日後主張責任減輕與否或如附表編號3-5部分重 訂契約之問題），尚不能因此倒果為因，推認系爭契約非 共同承攬。至投標成員間所承攬之事項，則係屬可分且各 自獨立，是在對外與東華大學間關係，各投標成員均為東 華大學之承攬人，且互負連帶履約責任，而在對內關係， 各投標成員彼此間則係居於相互合作之地位，存在類似合 夥之關係（最高法院96年度台上字第2446號判決意旨參照 ）。大邦公司辯稱共同投標辦法所載僅係其內部之分責云 云，尚非可採。 ５、大邦公司就系爭5件工程均係與高佶公司出具共同投標協 議書與東華大學，而為共同投標之人，並因此而得標，此 有各該工程共同投標協議書在卷可稽，應堪憑信。且依共 同投標協議書所載:「一.......任何由代表廠商具名代表 共同廠商之行為，均視為共同投標廠全體之行為…」、「 四、各成員於得標後連帶負履行契約責任。」、「五、成 員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意 將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成 員繼受。」，大邦公司既出具共同投標協議書，自應受上 開約定內容之拘束。執此:雖系爭5件工程契約之書面僅有 高佶公司具名其上，然依前開共同投標協議書所載「任何 由代表廠商具名代表共同廠商之行為，均視為共同投標廠 商全體之行為」之約定，高佶公司於契約之書面上具名乃 代表全體共同投標廠商所為之行為，自應認為該簽名之效 力及於全體投標廠商，至於政府採購法第25條第2項雖規 定：「前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投 標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責 ，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。」，然共同投標 協議書既已約定代表廠商代表共同廠商之行為，均視為共 同投標廠商全體之行為，堪認本件得由代表廠商即高佶公 司代表全體共同投標廠商具名於契約之書面上，此亦何以 東華大學之承辦人未邀約大邦公司共同具名於承攬契約上 之原因，更與政府採購法之規定應無衝突。此觀系爭共同 投標協議書並載明契約價金由代表廠商向機關統一請領( 此部分應為大邦公司所不否認，亦可認定大邦公司默示契 約負連帶責任之存在)，益徵其他共同廠商是否具名並非 必要，否則應由各該具名之廠商向機關請領價款，方符合 契約法理，是本件本即得由代表廠商統一代表其他共同投 標廠商，俾免不必要之勞力、時間浪費。乃原審拘泥於條 文文字，認大邦公司亦須於契約之書面上具名始可，顯屬 誤解，尚非可採。 ６、按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採 購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，乃 政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定 金額之法人或團體辦理採購時，使政府採購程序回歸市場 競爭機制所應遵守之規範，該法復未就政府機關立於私法 主體地位從事私經濟行政(國庫行政)之行政輔助行為而訂 定之「私法行為」，其效力是否因此受影響設其明文，此 觀同法第一條、第三條、第四條及其他條文規定自明。權 衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易 安全、信賴保護之法益，應認政府採購法之性質係行政機 關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定， 而非效力規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅生 該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依 民事法規締結採購契約之效力。乃原審見未及此，逕謂政 府採購法屬強制規定，被上訴人將系爭土地委託上訴人經 營，屬勞務採購，卻未依政府採購法辦理限制性招標，當 屬無效云云，即為不利上訴人之論斷，所持法律見解，已 有可議（最高法院100年度台上字第481號民事判決參照） ，是政府採購法並無當然排除民法之效力，行政機關與廠 商間之法律行為縱與政府採購法之規定有所未符，如其合 於民法之規定者，仍有民法之適用，合先敘明。縱認政府 採購法第25條應採嚴格之文義解釋，必大邦公司具體簽名 於契約之書面上始可，惟本件大邦公司仍應就系爭5件工 程負共同承攬人之連帶履行責任。蓋依前所述，政府採購 法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採 購時之取締規定，而非效力規定，政府採購法並無當然排 除民法之效力，行政機關與廠商間之法律行為縱與政府採 購法之規定有所未符，如其合於民法之規定者，仍有民法 之適用;且在締結採購契約過程中，廠商之投標係屬要約 ，採購機關開標決定特定得標廠商之決標行為，則為承諾 之意思表示，而以決標為雙方契約之成立時點，嗣後契約 之簽訂僅係將相關文件所載事項，另以書面形式為之，簽 約手續並非契約成立或生效要件，仍應以決標日為契約成 立生效之日。依系爭契約，高佶公司、大邦公司為共同投 標，高佶公司為第一成員、代表廠商，大邦公司則為第二 成員，兩公司負連帶履行責任，且共同投標協議書為工程 契約之一部分，該協議書稱各個成員於得標後連帶負履行 契約責任，並就有不能履約情形，大邦公司負繼續履行義 務，且契約終止後，東華大學得依約向兩公司請求連帶賠 償。又本件共同投標協議亦有相關書證並經公證，且於高 佶公司投標時，提出於投標單中，符合政府採購法第25條 之共同投標效力，故大邦公司縱未於本約上簽名，亦未能 免除其連帶履約責任。從而，大邦公司既與高佶公司出具 共同投標協議書，願對契約負共同連帶履行契約之責任， 並因此出具如原審卷一第76、79頁所示之投標廠商聲明書 、投標廠商切結書與高佶公司共同參與投標，堪認大邦公 司係與高佶公司共同為締結契約之要約，同意由高佶公司 為代表，受領東華大學所為承諾之意思表示，而與高佶公 司共同與東華大學締結系爭契約，故大邦公司自係系爭5 件工程契約之契約當事人，不以其拒絕承受高佶公司之部 分工程，即視為無須負連帶履行責任之規定，灼然甚明。 （二）依兩造主張及陳述就附表5件工程之工程款、違約金、扣 款或損害賠償結算如下： １、按約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟 狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債 權人可得享受之一切利益，以為衡量標準。兩造所約定之 違約金是否過高，即應查明上開各項情形而為斟酌，先予 敘明。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數 額，為民法第252條所明定，此規定乃賦與法院得依兩造 所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而 為妥適裁量、判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過 高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。是 以違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之 體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能 力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本 諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並 舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之 規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減 至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約 金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨 （最高法院94年度台上字第2230號判決意旨參照）。 ２、關於附表編號1之人文二期工程部分： ⑴依東華大學提出之工程結算金額含物調款為155,125,220 元，高佶公司完成比例為56.01%，其完成可領金額為87, 882,640元（兩造均不爭執之亞新公司計算款），已領工 程款為57,357,646元，未領工程款為30,524,994元，已繳 履約保證金6,686,480元，兩造就此部分均未爭執。合計 此項工程共同承攬人得向東華大學請求之債權金額為 37,211,474元（30,524,994＋6,686,480）。 ⑵東華大學主張之違約金、扣款或損害賠償應予准許部分： ①工期延遲履約違約金20,321,404元，依系爭契約第17條 規定，為本件逾期天數131日，每日依契約價金總額（ 即155,125,220元）千分之1計算（131×1/1,000×155, 125,220），並未超過系爭契約第17條第(四)項20%之上 限，尚屬合理，應予准許者。 ②代扣保固保證金879,380元，未經大邦公司抗辯或否認 ，亦應准許。 ③並應減去東華大學不爭執可與上項扣抵之工程營造綜合 保險退費213,585元及工地留置物變賣金294,500元，合 計應減金額為20,692,699元（20,321,404＋879,380－2 13,585－294,500）。 ④至工程重行發包增加工程費14,068,835元、設計監造單 位增加費用709,045元及專案管理單位增加費用2,027,0 13元，合計16,804,893元部分，均係因工程接續進行所 必要，且大邦公司拒不承擔本契約，亦係預見有此增加 之費用所致，故此部分亦應准許。 ⑤上開項目合計准許金額為37,497,592元。 ⑶大邦公司抗辯不應計入賠償請求有理由之項目： ①資料逾期送審違約金6,774,000元，此項違約金應屬工 程遲延之性質，同屬前項已准許之工期延遲履約違約金 部分，不應另行再請求，故東華大學此部分請求不應准 許。 ②第三公正單位結算鑑定費96,000元及訴訟案委任律師費 146,000元，此二項費用並非屬因工程所生之必要費用 ，不應准許。 ③工地保全費用1,060,879元、工地臨時水電費112,986元 、重新辦理建造執照等費用95,102元、綠建築候選證書 重行申請規費51,030元及作業費65,100元，此屬因工程 遲延所生，應為前列遲延違約金之損害賠償預定額所包 括。蓋系爭契約第17條第4項已明定逾期違約金為損害 賠償額預定性違約金，自應包括一切因工程逾期所衍生 額外費用支出之損害賠償，故不應再請求。 ④合計不應准許之金額為8,401,097元。 ⑷綜上，高佶公司因工程遲延，且大邦公司拒不承接系爭工 程而經東華大學終止契約，仍應共同負損害賠償責任。應 准東華大學向大邦公司及高佶公司連帶請求之金額為286, 118元(准許東華請求之37,497,592元-共同承攬人得請求 之債權額37,211,474元，即⑵－⑴)。 ⑸大邦公司既於共同投標協議書簽字同意與高佶公司於得標 後連帶負履行契約責任，並於高佶公司有破產或其他重大 情事致無法繼續共同履約時，同意將其契約之一切權利義 務由伊繼受，故關於大邦公司表示就東華大學損害應依其 承攬比例負責云云，自無可採。 ３、關於附表編號2「藝術學院工程」部分： ⑴依東華大學提出之工程結算金額含物調款為329,900,000 元，高佶公司完成比例為28.30%，其完成可領金額為93,6 28,837元（兩造均不爭執之亞新公司計算款），已領工程 款為83,500,655元，未領工程款為10,128,182元，已繳履 約保證金24,742,500元，兩造就此部分均未爭執。合計此 項工程共同承攬人得向東華大學請求之債權金額為 34,870,682元。 ⑵東華大學主張之違約金、扣款或損害賠償，應予准許者： ①工期延遲履約違約金2,309,300元，依系爭契約第17條 規定，為本件逾期天數7日，每日依契約價金總額（即3 29,900,000元）千分之1計算（7×1/1,000×329,900,0 00），未超過系爭契約第17條第(四)項20%之上限，尚 屬合理，而請求資料逾期送審違約金為10,857,000元， 本院認此二項性質上皆屬工程遲延，如前所述，不應重 覆計算始合理，故擇一較高之10,857,000元請求部分， 認為有理由，應予准許。 ②代扣保固保證金936,288元，未經爭執，亦應准許。 ③減去東華大學認可與上項扣抵之工程營造綜合保險退費 391,185元及工地留置物變賣金47,500元。合計金額為1 1,354,603元 ④工程重行發包增加工程費63,537,090元、設計監造單位 增加費用2,674,784元、專案管理單位增加費用3,004,9 00元及藝術專業演奏廳工程重行發包費用3,606,792元 ，合計72,823,566元部分，因上開項目可認係工程接續 進行所必要，而大邦公司拒不承擔此部分契約，亦係預 見有此增加之費用而無利潤可言所致，故此部分金額應 認係因契約終止所生工程費用支出增加之損害，應予准 許。 ⑤上開項目合計准許金額為84,178,169元。 ⑶不應計入賠償之項目（合計金額為8,748,821元）： ①機電品管人員未執勤1,300,000元，此費用應在總工程 款之違約罰金總額內，不應重覆請求。 ②第三公正單位結算鑑定費97,000元及訴訟案委任律師費 90,000元，此項費用非屬必要費用，且應已計入違約金 部分。 ③工地保全費用1,060,880元、曝露鋼筋處理費3,711,209 元及試驗費用27,975元、結構技師現場勘估費用10,252 元、工地臨時水電費145,415元、重新辦理建造執照等 費用158,368元、綠建築候選證書重行申請規費51,030 元及作業費71,400元、基智公司終止契約2,025,292元 ，或未能證明與系爭工程違約之關連性或為與上項違約 金應同屬工程遲延之性質，已由遲延違約金之損害賠償 預定額所包括。蓋系爭契約第17條第4項已明定逾期違 約金為損害賠償額預定性違約金，自應包括一切因工程 逾期所衍生額外費用支出之損害賠償，故均不應計入損 害賠償。 ⑷綜上，高佶公司因工程遲延，且大邦公司拒不承接系爭 工程，而經東華大學終止契約，共同承攬人仍應負之損 害賠償責任，應准東華大學向共同承攬人大邦公司及高 佶公司請求之金額為49,307,487元(84,178,169元-34,87 0,682元)。 ⑸大邦公司所辯依承攬比例負責部分，如前所述，亦無可 採。 ４、關於附表編號3「二期公設工程」部分： ⑴本項工程結算金額含物調款為233,581,662元，系爭契約 嗣後已由大邦公司承擔而另與東華大學訂約，完成比例為 100%，其完成可領金額為233,581,662元，已領工程款為2 05,734,817元，未領工程款為27,846,845元，無已繳履約 保證金。合計大邦公司對東華大學之債權金額為27,846,8 45元。 ⑵東華大學主張之違約金、扣款或損害賠償，除大邦公司抗 辯其中訴訟案委任律師費59,000元外，其餘15,866,303元 部分為大邦公司所不爭執。上開律師費非屬工程所生必要 費用，故此項工程部分，東華大學尚應給付大邦公司11, 980,542元（27,846,845－15,866,303）。 ５、關於附表編號4「管理學院工程」部分： ⑴本項工程結算金額含物調款為344,960,788元，系爭契約 嗣後已由大邦公司承擔，另與東華大學訂約，完成比例為 100%，其完成可領金額為344,960,788元，已領工程款為 315,814,531元，未領工程款為29,146,257元，無已繳履 約保證金。合計大邦公司對東華大學得請求之債權金額為 29,146,257元。 ⑵東華大學主張之違約金、扣款或損害賠償，除大邦公司抗 辯其中訴訟案委任律師費，依同上理由認定不應請求外， 另大邦公司爭執其施工尚未完工前，東華大學已先行開放 工地供師生使用，造成施工效率及進度皆受影響減慢，此 情形有花蓮縣政府之裁罰，並為東華大學所不爭執，則大 邦公司依民法第252條之規定，請求予以酌減違約金，為 有理由，乃予酌減東華大學本項違約金請求併同其他扣款 等之金額為18,317,429元。 故此項工程部分，東華大學尚應給付大邦公司10,828,828 元（29,146,257－18,317,429）。 ⑶大邦公司主張此部分，原審判決酌減違約金部分，酌減比 例僅為28.829%，惟因東華大學於工程尚未完工之際即進 入使用，因此認原審酌減額度仍不符合公平及誠信原則， 而應酌減為1,000萬元云云，惟參以本件工程於東華大學 使用時已大致完成，亦即其逾期違約事由在東華大學使用 前大部分已存在，不會因東華大學之使用造成其更嚴重之 逾期，原審認定東華大學之行為已影響其施工進度，並酌 減達28.829%，本院認已足以公平考量兩造之利益，大邦 公司要求酌減至1,000萬元，亦即再減少486萬7,821元， 尚非可採。 ６、關於附表編號5「藝術工坊工程」部分： ⑴本項工程結算金額含物調款為35,847,369元，系爭契約已 由大邦公司承擔，另與東華大學訂約，完成比例為100%， 其完成可領金額為35,847,369元，已領工程款為23,516,7 34元，未領工程款為12,330,635元，無已繳履約保證金。 合計大邦公司對東華大學得請求之債權金額為12,330,635 元。 ⑵東華大學主張之違約金、扣款或損害賠償，大邦公司抗辯 其中工期遲延違約金6,014,000元及資料逾期送審違約金 3,785,340元，二者性質相同，不應重覆計算等語，且加 起來已超出契約第17條第4項所約定之契約價金總價額20% ，而請求法院依民法第252條予以酌減。本院認大邦公司 係於高佶公司不能履行而嚴重遲延工期之情形下，承擔契 約責任，其上項工期遲延違約金6,014,000元及資料逾期 送審違約金3,785,340元，雖非重覆計算，歸責其發生因 素非由其故意或過失所致，確實不宜超過契約價金總價額 20%，即7,169,474元，此應為罰款上限，始符上項契約第 17條第4項約定所欲免對於遲延責任過鉅使廠商生機受到 影響之本旨，較顯合理，乃依民法第252條之規定，綜合 本項全部違約金予以酌減，並抵充扣款後准東華大學自應 付款項中扣除7,169,474元。故此項工程部分，應為5,161 ,161元（12,330,635-7,169,474=5,161,161），故此項工 程東華大學尚應給付大邦公司5,161,161元。 ７、綜上所述，本件大邦公司對附表編號1、2件工程，有與高 佶公司共同投標而承攬上開工程之情事，東華大學主張大 邦公司應與高佶公司共同賠償，應有理由，東華大學主張 與大邦公司以上項金額主張抵銷，為有理由。故東華大學 就上述附表編號1、2件工程部分，得向大邦、高佶公司連 帶請求49,593,605元及自起訴狀與追加訴狀送達之翌日即 103年10月29日起至清償日止之法定遲延利息。大邦公司 就附表編號1、2件工程部分與高佶公司應負連帶責任，故 東華大學亦得向之請求。至於附表編號3、4、5項工程部 分，已由大邦公司概括承受契約，合計上述附表編號3-5 之工程大邦公司尚有工程款27,970,531元（=11,980,542 元+10,828,828元+5,161,161)得向東華大學請求。從而， 東華大學依契約之法律關係，請求大邦與高佶公司連帶給 付49,593,605元及利息，為有理由，應予准許，逾此範圍 ，洵屬無據，應予駁回。大邦公司請求東華大學給付27,9 70,531元，亦為為有理由，應予准許，逾此範圍，洵屬無 據，應予駁回。東華大學主張高佶公司應賠償49,593,605 元，扣掉應給付大邦公司之27,970,531元（反訴部分）， 則大邦公司尚應給付東華大學21,623,074元（49,593,605 －27,970,531）。東華大學陳明願供擔保，聲請宣告假執 行，就其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以 准許。 （三）東華大學主張大邦與高佶公司係共同承攬系爭5項工程為 有理由，原審就此部分認大邦公司僅須就嗣後與東華大學 另定之附表編號3-5項工程負責，而駁回東華大學就附表 編號1、2工程之損害賠償請求，尚有違誤，自應由本院廢 棄改判。至原審就大邦公司主張違約金計算部分，亦有大 邦公司上訴意旨所指摘不當之處，然經東華大學為抵銷抗 辯後已無餘額，大邦公司反訴部分之上訴及東華大學其餘 本訴之上訴均為無理由，應駁回其等之上訴。 （四）本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防禦方法及所提證據， 經審酌後認均無礙判決之結果，爰不一一論述。 （五）據上論結，本件東華大學上訴一部有理由，一部為無理由 ，大邦公司上訴無理由，依民事訴訟法第450條、第449條 第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第 2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 5 月 31 日 民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 劉雪惠 法 官 顏世翠 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 5 月 31 日 書記官 林香君 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 【附表】（系爭工程） ┌─┬──────────┬───┬──────────┐ │編│工程名稱 │簡稱 │大邦公司是否繼受？ │ │號│ │ │ │ ├─┼──────────┼───┼──────────┤ │1 │人文學院第二期大樓新│人文二│ 否。 │ │ │建工程 │期工程│ │ ├─┼──────────┼───┼──────────┤ │2 │藝術學院大樓新建工程│藝術學│ 否。 │ │ │ │院工程│ │ ├─┼──────────┼───┼──────────┤ │3 │第二期公共設施暨污水│二期公│ 是。（101年5月1） │ │ │處理廠擴建工程 │設工程│ │ ├─┼──────────┼───┼──────────┤ │4 │管理學院大樓新建工程│管理學│ 是。（101年5月8日）│ │ │ │院工程│ │ ├─┼──────────┼───┼──────────┤ │5 │藝術學院工作坊新建工│藝術工│ 是。（101年5月7日）│ │ │程 │坊工程│ │ └─┴──────────┴───┴──────────┘