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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　105年度建上字第8號 上 訴 人即 被上　訴人 附帶上訴人　　同祐營造有限公司 　　　　　　　 (即大野營造有限公司之承受訴訟人） 法定代理人　　彭信涵 訴訟代理人　　胡峰賓律師 複代　理人　　黃健弘律師 被上訴人即 上　訴　人 附帶被上訴人　陳勝富 訴訟代理人　　林政雄律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國105年5月 30日臺灣花蓮地方法院102 年度建字第11號第一審判決各自提起 上訴，上訴人同祐營造有限公司並就本訴部分提起附帶上訴，本 院於106年6月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決本訴除確定部分外，關於命陳勝富給付逾新台幣柒拾玖萬 貳仟柒佰貳拾肆元之本息，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用 之裁判均廢棄。 前開廢棄部分，同祐營造有限公司於第一審之本訴及假執行之聲 請均駁回。 同祐營造有限公司本訴附帶上訴及陳勝富本訴其餘上訴均駁回。 本訴第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由同祐營造有限公司 負擔五分之四，餘由陳勝富負擔。 原判決關於反訴除確定部分外，及該部分假執行之聲請，並訴訟 費用之裁判均廢棄。 前開廢棄部分，陳勝富於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。 陳勝富反訴上訴駁回。 反訴第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由陳勝富負擔。 事實及理由 甲、程序方面 壹、本件上訴人即被上訴人、附帶上訴人大野營造有限公司於民 國（下同）105 年10月11日變更公司名稱為同祐營造有限公 司（下稱同祐公司），同時亦變更法定代理人為彭信涵，有 臺中市政府105年10月20日府授經商字第10507914640號函、 同祐公司變更登記表及經濟部105年10月11日經授中字第105 34372930號函可稽（見本院卷一第144-147頁、卷二第20-22 頁），經其以書狀聲明承受訴訟（見本院卷一第143 頁）， 核無不合，應予准許，合先敘明。 貳、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本 件被上訴人即上訴人、附帶被上訴人陳勝富（下稱陳勝富） 於原審反訴主張依民法第494條及第495條第1 項規定請求減 少報酬或給付損害賠償（見原審卷一第70- 71頁），嗣雖於 本院主張反訴部分請求權基礎為民法第494條、第495 條第1 項及第497條規定（見本院卷一第78、181頁），核屬其反訴 部分法律上陳述之補充，依上開規定，並非訴之追加，併予 敘明。 參、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失 公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1項但書第6款定 有明文。92年2月7日修正之民事訴訟法就第二審程序採行嚴 格續審制，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法 ，藉以改正當事人輕忽第一審程序及耗費司法資源、人力、 勞力、時間等缺失，以求合理分配司法資源。然審判所追求 者，為公平正義之實現，如依各事件之具體情事，不准許當 事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週， 而顯失公平者，例外以上開規定當事人得提出新攻擊防禦方 法（民事訴訟法第447 條92年2月7日修正理由參照）。本件 同祐公司本訴請求陳勝富給付工程款，陳勝富則反訴請求給 付逾期罰款及主張減少報酬或給付損害賠償，嗣於本院言詞 辯論程序中始就本訴部分以其反訴請求之數額而為抵銷抗辯 （見本院卷二第18頁正面），核屬其於第二審始提出之新攻 擊防禦方法，雖未經陳勝富依民事訴訟法第447條第2項規定 釋明其事由，同祐公司並未表示不同意，且如不許陳勝富提 出該項抵銷抗辯，顯失公平，依前開說明，應允許陳勝富於 本院就本訴部分而為抵銷抗辯，以期一次解決兩造爭執，再 予敘明。 乙、實體方面 壹、同祐公司部分 一、本訴主張：同祐公司前承攬陳勝富之陳勝富私立托兒所新建 工程（下稱系爭工程），雙方並於99年9月2日簽立工程合約 書（下稱系爭合約），約定系爭工程總價為新台幣（下同） 2750萬元。同祐公司已施作完成系爭工程，所完成之工作物 即門牌號碼為花蓮縣○○市○○街○○○號及000號0 樓之建物 （下合稱系爭建物），並經主管機關花蓮縣政府核發使用執 照。雙方於101 年12月10日會同系爭工程設計監造建築師黃 文杰至系爭建物現場進行驗收，均同意以現況驗收、就地結 算，足認同祐公司已完成系爭工程且無瑕疵，故系爭工程各 項運雜費、垃圾清運費、工地管理薪資、工程綜合保險費、 公司管銷利潤及營業稅等項均不應以工程完成比例86% 折算 。另雜項工程中關於「13人份4 停行動不便電梯」部分，同 祐公司既已依約施作且經檢查勘驗合格，陳勝富自應如數依 約給付該項工程款，故而陳勝富就系爭工程追加減後、經台 北市建築師公會105 年1月22日（105）鑑字第0282號鑑定 報告書（下稱系爭鑑定報告）所認陳勝富應給付之工程款數 額共計2433萬4606元，詎其僅支付系爭工程款2030萬元後， 屢經催告均置之不理等情。爰依系爭合約之法律關係，求為 命陳勝富應給付同祐公司403 萬4606元及自本件本訴起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止計算之法定遲延利息之判決，並 陳明願供擔保，求為准予假執行之宣告。 二、對於陳勝富所提之反訴則以：同祐公司於99年10月5 日向主 管機關花蓮縣政府申報系爭工程開工後，因陳勝富之需要而 先由其進行點井作業，然該點井作業完成後即因梅姬颱風風 災、蘇花公路一度中斷，同祐公司直至99年10月28日方得順 利進場施作系爭工程，系爭工程無法施作期間長達3 週，故 系爭合約固約定系爭工程施工期限為300 工作天，並非以日 曆天計算，尚須扣除上開因天災等不可抗力而遲誤之時間。 又同祐公司於施作系爭工程之結構工程時，其他項目之工程 尚須陳勝富選材及提出建築師細部設計圖，然屢經催促，因 其遲未能決定致系爭工程延宕，此顯非可歸責於同祐公司之 事由所致，且陳勝富嗣後決定系爭建物之裝修工程暫緩施作 ，由其另發包予其他裝修廠商完成，雙方並決定就地結算， 陳勝富竟以其資金短絀為由不支付同祐公司已完成工作部分 之工程款，其違約在先，自不得請求給付系爭工程逾期罰款 275 萬元。同祐公司自始並未表示拒絕改善系爭工程缺失項 目，且已依約交付工作物予陳勝富，然其自系爭工程第7 期 工程款開始即有推諉或未按期付款之情形，嗣更拒絕付款， 此實係可歸責於陳勝富之事由所致，爰依約主張同時履行抗 辯，陳勝富須先結清前所積欠之工程款後始進場改善缺失， 而兩造既已於101 年12月10日驗收就地結算，且約定系爭建 物後續之裝修補正項目由陳勝富另行發包予裝修廠商完成， 其主張依民法第494條及第495條規定請求伊給付損害賠償50 0萬元，為無理由等語，資為抗辯。 三、原審為本訴部分命陳勝富應給付同祐公司工程款344 萬7520 元及自102年6月21日起算之法定遲延利息；反訴部分命同祐 公司應給付陳勝富逾期罰款250萬元及自102年9 月10日起算 之法定遲延利息，並各自駁回同祐公司、陳勝富其餘本、反 訴之判決，兩造均聲明不服，各自提起上訴。同祐公司上訴 聲明：⒈原判決反訴不利於同祐公司部分廢棄。⒉上開廢棄 部分，陳勝富於第一審之反訴駁回。⒊如受不利判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。同祐公司答辯聲明為：陳勝富 之上訴（本訴及反訴部分）駁回。另對於原審判決其本訴敗 訴部分，提起附帶上訴，聲明：⒈原判決本訴駁回同祐公司 後開第⒉項之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分，陳勝富應再給 付同祐公司58萬7086元（同祐公司本訴逾上開金額部分之請 求，未據其聲明不服，已經確定）。 貳、陳勝富部分 一、本訴抗辯：同祐公司承攬施作系爭工程，依約所應完成之工 作內容包含系爭建物假設、結構體、粉刷、外牆、門窗、雜 項、電氣設備、弱電設備、給排水設備、消防設備等工程， 伊與同祐公司前於101 年12月10日會同建築師黃文杰驗收， 當日並經黃文杰提出多項缺失尚待改善，可認並未通過驗收 ，系爭建物無從作為托兒所使用，自不得以系爭建物已取得 使用執照而認系爭工程經伊驗收完工。本件雖經系爭鑑定報 告認定系爭工程已完成部分工程，然其中粉刷、外牆、門窗 及雜項工程等部分存有同祐公司自行追加施作、具有嚴重瑕 疵必須拆除重做、施作與系爭合約圖面不符等情形，系爭鑑 定報告上開意見有誤，應分別再予減價。另系爭鑑定報告中 就系爭工程中電氣設備、弱電設備、給排水設備及消防設備 等項工程部分之認定，為台北市建築師公會複委託黃鎮平技 師而為，然其忽略上開工程項目均為同祐公司尚未裝設而無 從查驗者，且系爭建物既迄今尚未點交，危險負擔尚未移轉 ，上開工程項目縱經同祐公司施作完畢，所完成之工作物嗣 後均遭破壞，仍應由同祐公司負擔工作物毀損滅失之危險， 自不得遽認同祐公司上開工程項目已施作完成。另同祐公司 迄未提出其支出空氣污染防制費、勞安及防護安全措施費、 材料檢驗及試驗費、棄土證明、升降梯使用許可證明文件、 污水處理設備出廠證明及工地綜合保險費（含地震險）等之 證明以供查證，其主張支出上開各項費用，自無可採；又同 祐公司迄未點交系爭建物予伊，同祐公司甚且僅給伊系爭建 物小門鑰匙進出，未曾交付系爭建物大門鑰匙，同祐公司請 求給付工程款自無理由等語。 二、反訴主張：同祐公司迄今未能依系爭工程設計圖說施作完畢 且尚未驗收合格，伊本訴部分本得依民法第264 條規定拒絕 給付工程款，而系爭工程前於99年10月5 日開工，依系爭合 約第4條之約定本應於300工作天內完工，同祐公司既未完工 ，伊自得依約請求同祐公司給付按日以系爭工程總價2750萬 元之千分之一計算之逾期罰款。又伊雖曾與同祐公司會同黃 文杰於101 年12月10日至現場會勘，當日經黃文杰指出多項 未完工之缺失，同祐公司先承諾願依約施作，嗣又拒絕履約 ，現更難以期待同祐公司修補瑕疵以完成系爭工程，且同祐 公司所施作之系爭建物並未具備系爭合約約定之品質及價值 ，更未達合於使用之狀態，同祐公司迄今亦未點交系爭建物 予伊，伊為使系爭工程完工所須支出之費用自應由同祐公司 負擔，爰依法於200 萬元之範圍內主張減少系爭工程報酬或 請求同祐公司賠償伊因而所受之損害等情。爰依系爭合約第 4條之約定，及民法第494條、第495條第1項規定，求為命同 祐營造公司應給付450 萬元及自本件反訴起訴狀繕本送達翌 日起算之法定遲延利息之判決，並陳明願供擔保，求為准予 假執行之宣告。 三、上訴聲明：㈠本訴部分：⑴原判決不利於陳勝富部分廢棄。 ⑵上開廢棄部分，同祐公司於第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。㈡反訴部分：⑴原判決關於駁回陳勝富後開第⑵項部 分廢棄。⑵上開廢棄部分，同祐公司應再給付陳勝富200 萬 元及自102年9月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。陳勝富答辯聲明 ：同祐公司之上訴及附帶上訴均駁回（陳勝富反訴逾上開金 額之請求，業據原審判決駁回，其未對之聲明不服，亦已確 定）。 參、不爭執事項：（見本院卷一第178頁反面-第179頁正面） 一、同祐公司承攬施作系爭工程，兩造並於99年9月2日簽立系爭 合約，工程期限為300 工作天，工程總價2750萬元。系爭工 程於99年10月5日開工、101年9月4日申報竣工，系爭建物於 100年6月23日經花蓮縣花蓮市戶政事務所編訂門牌為花蓮縣 ○○市○○街○○○號及000號0 樓，系爭建物經花蓮縣政府核 發101 年花建使字第0679號使用執照，有系爭合約、花蓮縣 政府103 年7月1日府建管字第1030101741號函檢送系爭工程 建築物建造執照相關資料及105年4月12日府建管字第105005 5595號函覆暨檢送使用執照申請相關資料可憑（見原審卷一 第248頁及卷三第29-102頁）。 二、101 年12月10日陳碧連園長、同祐公司黃玲華、翁武郎會同 系爭工程設計、監造建築師黃文杰至系爭建物現場進行驗收 ，並製作驗收紀錄，當日驗收紀錄詳列驗收之缺失項目，有 驗收紀錄可憑（見原審卷一第235- 236頁）。嗣後同祐公司 並未就驗收缺失事項進行改善。 三、陳勝富已支付系爭工程款2030萬元予同祐公司。 四、系爭工程除假設工程及結構工程外之完工項目曾由台北市建 築師公會鑑定在案，而系爭工程之建築工程項目工程款共計 2530萬6527元，其中假設工程及結構體工程之工程款分別為 34萬3000元及1156萬2095元；雜項工程中停車位劃線共3 位 ，每位1948元，工程款共5844元，實作數量亦為3 位。另兩 造並同意追加活動廁所1座1萬9476元，雨污水圖審及竣工合 格證申辦費5萬元及翁武郎請領雨污水試水工料費2萬元，有 系爭鑑定報告、系爭合約之包商估價單（均外放）及陳勝富 於原審提出之附表－被告（即陳勝富）對於本件工程追加減 項目之意見表可憑（見原審卷一第185-189頁）。 五、系爭建物取得使用執照後，迄今尚未完成送水送電，且同祐 公司僅交付系爭建物之1支後門鑰匙予陳勝富。 肆、爭執事項：（見本院卷一第179頁正面） 一、系爭工程是否已施作完成？ 二、如未完工，則逾期完工是否可歸責於同祐公司？若可歸責於 同祐公司，陳勝富可請求之逾期罰款數額為何？ 三、陳勝富依民法第494條規定請求減少報酬或依民法第495條規 定請求損害賠償，有無理由？ 伍、得心證之理由： 本件同祐公司本訴請求陳勝富給付工程款；陳勝富則反訴請 求同祐公司給付逾期罰款及主張減少報酬、給付損害賠償， 爰分述如下： 一、本訴部分 ㈠同祐公司主張系爭建物既經領有使用執照，自已完工；陳勝 富則辯以系爭工程尚未經伊驗收完工，查： ⑴同祐公司承攬施作系爭工程，兩造並簽立系爭合約，系爭合 約第4條約定工程期限為300 工作天，系爭工程於99年10月5 日開工，於101 年9月4日向花蓮縣政府申報竣工等情，為兩 造所不爭執。而系爭合約中既已約定系爭工程範圍為系爭合 約所附估價單、設計及施工圖說等，包括系爭工程之全部人 工、材料、工具、設備等。系爭工程全部完工時，同祐公司 即報請陳勝富派員驗收，並於驗收合格後結付尾款。而系爭 工程估價單中有將送電申請費用及自來水錶申請費等項列入 （參照卷附系爭合約第3 、15條約定及包商估價單第15、22 頁），足認雙方於系爭合約中約定之「系爭工程全部完工」 者，係指系爭工程施作完成，經同祐公司申請送水送電及陳 勝富驗收合格始得稱之。 ⑵同祐公司黃玲華及系爭工程工地負責人翁武郎於101 年12月 10日會同陳勝富之配偶陳碧連及黃文杰至系爭建物現場進行 驗收，並製作驗收紀錄，同祐公司嗣未就當日驗收缺失事項 進行改善。而同祐公司施作系爭工程而完成之系爭建物於取 得使用執照後，迄今尚未完成送水送電，且同祐公司僅交付 系爭建物之1 支後門鑰匙予陳勝富等情，亦為兩造所不爭執 ，依上開101 年12月10日驗收紀錄第36項所載「本（系爭） 工程之『竣工初驗』，請業主（即陳勝富）與營造廠（即同 祐公司）雙方再依合約書內容互相確認」（見原審卷一第23 6 頁），復參酌證人黃文杰於原審結證稱：（問：工作物有 去辦理過驗收嗎？）有辦理施工勘驗，這過程裡面有缺失的 部分我有提出需要調整維護或修正。（問：所謂的施工勘驗 是否是完工勘驗？）兩造請我到現場去（勘驗）有無符合圖 面規定，或符合需求等語（見原審卷一第212 頁正面），足 認同祐公司前會同證人黃文杰及陳勝富配偶至系爭建物現場 所進行之驗收，並非系爭工程完工驗收，且同祐公司既未就 當日驗收缺失事項進行改善，堪認系爭工程並未經陳勝富驗 收合格，自難謂系爭工程已全部完工，同祐公司泛以系爭建 物已申請領得使用執照；上開驗收缺失事項應由陳勝富主張 瑕疵擔保，因陳勝富遲未給付工程款而就該瑕疵擔保部分主 張同時履行抗辯云云（見本院卷二第17頁正面），主張系爭 工程已全部完工，自不可採。 ㈡系爭工程尚未施作完成，已如前所認定，惟依系爭合約第7 條約定可知，同祐公司於開工後每月末日申請估驗計價，經 陳勝富估驗核實後，於14日內以現金給付該期工程款之95% ，再者，陳勝富已支付系爭工程款2030萬元予同祐公司之事 實，為兩造所不爭執，參酌系爭合約內之工程付款明細表可 知，工程款係按系爭工程完成之進度而分11期給付，且同祐 公司提出工程付款明細表（見原審卷一第67-1頁）之記載， 同祐公司已受領第1-7期之工程款，第8期部分（付款進度為 拆鷹架完成）則僅受領100 萬元工程款，收受之工程款計20 30萬元，由此足認同祐公司業已完成第1- 7期工程進度即基 礎地梁澆置完成、1- 4樓底版完成、屋頂版完成及鋁門窗框 扇安裝完成等項。是同祐公司請求陳勝富給付工程款，應係 按同祐公司完成之工程進度核計工程款，陳勝富辯以系爭工 程未經驗收完畢，尚未完工，同祐公司不得請求給付已完成 部分之工程款云云，自不可採。 ㈢茲就同祐公司所得請求給付之工程款分述如下： ⑴同祐公司所請求如附表項次壹、一所示建築工程之工程款， 其中關於假設工程、結構體工程部分（即附表項次一之㈠、 ㈡部分）因施工鷹架圍籬已完成拆除，結構體完成後屬隱蔽 部分，而不在台北市建築師公會鑑定範圍內（見系爭鑑定報 告第7 頁），且陳勝富就同祐公司關於假設工程、結構體工 程部分工程款之請求金額亦不爭執，是同祐公司就此部分請 求陳勝富給付假設工程34萬3000元、結構體工程1156萬2095 元之工程款，為有理由。 ⑵系爭合約僅於第6條但書中約定2種得辦理契約變更修正契約 總價之情形，其中第2 款雖有「未列入契約詳細價目表之項 目或數量，如經甲方（即陳勝富）確認屬漏列且未於其他項 目中編列或原工程項目數量不足者，得以契約變更增加契約 價金」之約定，惟未就契約變更之手續或程序詳為約定，且 本件嗣經原審送請台北市建築師公會鑑定系爭工程完工程度 ，台北市建築師公會係以現存系爭建物實作完成之工作比對 系爭合約、包商估價單、契約附載建築圖說後，就粉刷工程 、外牆裝修工程、門窗工程、雜項工程等項逐筆計算複價、 合理完成項目之數量、價格與工程品質等進行鑑定（見系爭 鑑定報告第7 頁）。本院嗣就陳勝富指稱系爭鑑定報告內容 不甚明確部分，函詢台北市建築師公會後，業經該會以106 年5月1 日106鑑字第0905號函覆本院而為補充說明（下稱 補充說明，見本院卷二第4- 7頁）。又同祐公司在系爭工程 現場有超過契約數量之施作情形，衡情應係為符合現場之實 際需要所為，故同祐公司已於現場施作而超過契約數量者， 仍應予計價，陳勝富就下列項目，以雙方未辦理變更追加， 同祐公司亦未請求增加金額云云，主張不應給付超出系爭合 約約定金額之工程款（見本院卷一第44頁正面、第45頁反面 -第46頁反面 ），所憑無據，為不可採。本院認系爭鑑定報 告及補充說明中業已詳予說明鑑估金額及所憑依據，其鑑估 金額應屬合理，觀諸陳勝富於原審就同祐公司所主張系爭工 程追加減工程部分，各有爭執與不爭執之項目（見原審卷一 第185- 189頁），茲就陳勝富主張兩造未辦理變更追加部分 ，陳勝富應給付同祐公司之費用詳列以下： ①附表項次壹之一、㈢粉刷工程、地坪泥作裝修工程部分： 地坪1：3水泥粉光：實作212.69平方公尺，契約數量70平方 公尺，契約單價及合理單價438元∕平方公尺，合理複價9萬 3159元，施作品質無瑕疵，不須修補或拆除重做（見系爭鑑 定報告第18-19、附件6-2頁、本院卷二第5頁正面）。 甲樓梯1：3水泥粉光：實作125.57平方公尺，契約數量95平 方公尺，契約單價及合理單價438元∕平方公尺，合理複價5 萬4998元，施作品質無瑕疵，不須修補或拆除重做（見系爭 鑑定報告第25-26、附件6-2頁、本院卷二第5頁反面）。 乙樓梯1：3 水泥粉光：實作64.18平方公尺，契約數量61平 方公尺，契約單價及合理單價438元∕平方公尺，合理複價2 萬8112元，施作品質無瑕疵，不須修補或拆除重做（見系爭 鑑定報告第26、附件6-2頁、本院卷二第5頁反面）。 ②附表項次壹之一、㈢粉刷工程、內牆泥作裝修工程部分： 內牆1：3水泥粉光刷水性環保漆：實作1865.09 平方公尺， 契約數量1740.5平方公尺，契約單價及合理單價400 元∕平 方公尺，合理複價74萬6035元，施作品質無瑕疵，不須修補 或拆除重做（見系爭鑑定報告第27-30、附件6-2頁、本院卷 二第5頁反面）。 廁所台度及地坪1：2防水責任施工：實作223.77平方公尺， 契約數量215平方公尺，契約單價及合理單價195元∕平方公 尺，合理複價4 萬3636元，施作品質無瑕疵，不須修補或拆 除重做（見系爭鑑定報告第33、附件6-2頁、本院卷二第5頁 反面）。 ③附表項次壹之一、㈢粉刷工程、平頂裝修工程部分： 樑帶1：3 水泥粉光刷水泥漆：實作302.6平方公尺，契約數 量141.5平方公尺，契約單價500元∕平方公尺，合理單價43 0元∕平方公尺，合理複價13萬116元，施作品質無瑕疵，不 須修補或拆除重做（見系爭鑑定報告第37-38、附件6-3頁、 本院卷二第5頁反面）。 ④附表項次壹之一、㈤門窗工程部分： W14推射窗+固定窗120*240：實作2樘，契約數量1 樘，契約 單價及合理單價1萬2754元∕樘，合理複價2萬5508元，施作 品質無瑕疵，不須修補或拆除重做（見系爭鑑定報告第48、 附件6-3頁、本院卷二第5頁反面）。 ⑶同祐公司附帶上訴部分（見本院卷一第82頁反面- 第84頁） ，及陳勝富表示爭執之其餘部分（見原審卷三第134- 139頁 、本院卷一第44-49頁），敘明理由如下： ①附表項次壹之一建築工程部分： 附表項次壹之一、㈢粉刷工程部分 陳勝富主張此工程項下之地坪泥作裝作工程部分中1 FL東側 戶外平台塑合木施工、2FL陽台地坪塑合木施工、3FL陽台地 坪塑合木施工、3FL露台地坪塑合木施工、4FL露台地坪塑合 木施工部分（見系爭鑑定報告第20- 24頁），施工粗糙、存 有瑕疵，均須全部拆除重做，系爭鑑定報告卻漏未估鑑修繕 費用或鑑估費用不足，顯有疏誤，且2FL、3FL陽台地坪塑合 木施工部分未辦理變更追加，應分別扣除1萬8823元、7萬67 8元、2萬6814元、2萬4016元、5萬4084元云云（見本院卷一 第44頁-第45頁反面）。查： A.1 FL東側戶外平台塑合木施工：實作7.84平方公尺，契約數 量13.2平方公尺，契約單價及合理單價2400元∕平方公尺， 合理複價1萬8823元，施作PVC材質塑合木，板隙間距過大、 施工粗糙，現場未有明顯扭曲、趬曲、高低不平、破損及漏 水情形，未達必須修補、拆除重做情形，無須修補費用（見 系爭鑑定報告第20-21、附件6-2頁、本院卷二第5 頁正面之 補充說明）。 B.2FL陽台地坪塑合木施工：實作29.45平方公尺，契約數量25 .1平方公尺，契約單價及合理單價2400元∕平方公尺，合理 複價7萬678元，板隙間距過大、施工粗糙，現場未有明顯扭 曲、趬曲、高低不平、破損及漏水情形，未達必須修補、拆 除重做情形，無須修補費用（見系爭鑑定報告第21- 22、附 件6-2頁、本院卷二第5頁正面之補充說明）。 C.3FL陽台地坪塑合木施工：實作11.17平方公尺，契約數量7. 2 平方公尺，契約單價及合理單價2400元∕平方公尺，合理 複價2 萬6814元，現場未有明顯扭曲、趬曲、高低不平、破 損及漏水情形，未達必須修補、拆除重做情形，無須修補費 用（見系爭鑑定報告第22、附件6-2頁、本院卷二第5頁正面 之 補充說明）。 D.3FL露台地坪塑合木施工：實作24.56平方公尺，契約數量35 .2平方公尺，契約單價及合理單價2400元∕平方公尺，合理 複價5 萬8933元，現場施作地板有破孔板面接縫翹曲、高低 不平、破損之瑕疵，應予拆除重做，合理修護費用3 萬4917 元（見系爭鑑定報告第22-23、附件6-2頁、本院卷二第5 頁 正面之補充說明）。 E.4FL露台地坪塑合木施工：實作63.25平方公尺，契約數量96 .3平方公尺，契約單價及合理單價2400元∕平方公尺，合理 複價15萬1806元，現場塑合木板面彼此接縫寬度太大、地板 破洞扭曲、板面翹曲、高低不平、破損、漏水之瑕疵，應予 拆除重做，合理修護費用9 萬7722元（見系爭鑑定報告第24 、附件6-2頁、本院卷二第5頁之補充說明）。 F.綜上，陳勝富泛言主張除系爭鑑定報告所列之修補費用外， 應再依序扣除1萬8823元、7萬678元、2萬6814元、2 萬4016 元、5 萬4084元云云，自不可採。同祐公司就此部分請求陳 勝富給付上開合理複價，為有理由。 附表項次壹之一、㈤門窗工程部分 陳勝富對於下列項目表示爭執，分述如下：（見原審卷三第 139頁、本院卷一第46-48頁） A.陳勝富主張此工程項下第1-32項紗窗費部分，系爭工程圖說 中固漏未載有紗窗，然同祐公司訂購門窗時本即應帶有紗窗 ，且應屬同祐公司依系爭合約第8 條約定應完成部分，自不 得請求追加紗窗費云云（見原審卷三第139 頁）。惟依系爭 鑑定報告附件十五之系爭建物鑑定當時門窗現況照片可知， 各該項門窗均裝設有紗窗（見系爭鑑定報告附件十五第15-3 -30、15-32-35、15-38-40、15-42頁），陳勝富自承系爭工 程圖說中漏未記載須裝設紗窗，同祐公司既於鑑定當時均已 裝設紗窗於系爭建物，同祐公司請求陳勝富給付紗窗費共11 萬2682元，自有理由。又系爭合約第8 條係約定同祐公司就 未完成系爭工程所必需，或依施工慣例所應為之零星工程， 「亦應完成之，不得藉故推託。」並未提及同祐公司不得就 完成部分請求工程款，陳勝富上開主張，顯有誤會。 B.就門窗工程中DW7橫拉落地鋁門595*240項目部分，陳勝富主 張系爭鑑定報告中已認定此項目瑕疵甚為嚴重，必須重新製 作，其自無給付報酬之義務，且系爭鑑定報告以材料費計價 2 萬4808元，並不合理云云（見本院卷一第46頁反面）。惟 台北市建築師公會鑑定時，現場橫拉落地鋁門傾倒損壞嚴重 ，修復後亦難使用，惟依現場勘查落地鋁門已存在之事實， 表示有進貨施作，惟因不明原因傾倒、損壞嚴重，修復後亦 難使用，僅依進貨事實給付材料費2 萬4808元（見系爭鑑定 報告第53、附件6-4頁、本院卷二第5頁反面-第6頁），陳勝 富再事爭執，並不可採。同祐公司就此部分請求陳勝富給付 2萬4808元，自有理由。 C.就門窗工程中DW8橫拉落地鋁門135*260、DW10橫拉落地鋁門 240*260、DW11橫拉落地鋁門167*260部分，陳勝富主張該3 項工程並未辦理變更，系爭鑑定報告既已認定實作型式與圖 面不符，自無給付逾契約工程款之義務云云（見本院卷一第 46頁反面-第47頁）。惟查，上開3項工程現場形式與圖說不 符，現場實作增設天（氣）窗，DW8橫拉落地鋁門135*260及 DW10橫拉落地鋁門240*260工程契約數量及實作數量均1樘， 契約單價為1萬1462元、1萬9483元，增設天窗每樘增加工料 4700、3588元，合理複價為1萬6162元、2萬3071元；DW11橫 拉落地鋁門167*260工程契約數量及實作數量2樘，契約單價 為1萬2704元，增設天窗每樘增加工料2379元，合理複價為3 萬166元，該3項工程增設天窗後之鋁門功能均正常，施工品 質並無瑕疵，不須修補或拆除重做（見系爭鑑定報告第53-5 4、附件6-4頁、本院卷二第6 頁正面），陳勝富仍執前詞主 張無給付逾契約工程款之義務云云，並不可採。 D.就門窗工程中之Da9鋁框單開木門100*280部分，陳勝富主張 系爭鑑定報告既已認定同祐公司施作嚴重錯誤，卻仍就此項 材料費用予以計價，並不合理云云（見本院卷一第47頁反面 ）。惟現場施作鋁門框完成態樣與圖說不符，造成廁所空間 無法完整使用，施工及營建管理聯繫上有疏失，因現場所使 用鋁框材料符合圖說材料用料，雖尺寸規格未盡相符，仍以 現場實作數量估列門框材料費每樘6472元，契約及實作數量 均2樘，契約單價為1萬2775元，合理單價及合理複價為6472 元及1 萬2944元，此項工程施作品質有瑕疵無法修補，必須 拆除重做，唯因圖件圖示未明確繪製標示，無法評估重做所 需費用（見系爭鑑定報告第57-58、附件6-4頁、本院卷二第 6頁），陳勝富執前詞主張此項目工程款1萬2944元應全數扣 除，顯不可採。 E.就門窗工程中之SD3不銹鋼電動捲門625*415、SD4 不銹鋼電 動捲門595*415 部分，陳勝富主張此部分項目已經變更為施 作防颱型電動捲門，同祐公司仍施作一般電動捲門，且施作 後根本無法運作，須拆除重做，此部分工程款7萬4216元、6 萬9990元應全數扣除云云（見本院卷一第47頁反面- 第48頁 ）。惟SD3不銹鋼電動捲門625*415部分，依系爭合約圖說係 一般不銹鋼電動捲門，而非防颱型鋼捲門，現場實作亦非防 颱型，施作之壁角欠缺捲門導軌、開關按鈕導線，依現存實 作狀況為達能夠使用狀態，合理修繕費用為2 萬8900元，因 契約數量及實作數量均為1 樘，契約單價為10萬3116元，合 理單價及複價為7 萬4216元；SD4不銹鋼電動捲門595*415部 分，未施作門軌，建築圖說未規範為防颱型，施作之壁角欠 缺捲門導軌、開關按鈕導線，依現存實作狀況為達能夠使用 狀態，合理修繕費用為2 萬8900元，因契約數量及實作數量 均為1樘，契約單價為9萬8890元，合理單價及複價為6萬999 0元（見系爭鑑定報告第65-66、附件6-5頁、本院卷二第6頁 反面）。再參酌同祐公司前曾以電子郵件詢問負責系爭工程 設計、監造之黃文杰，鐵捲門邊柱是否必須改為防颱型（見 原審卷一第143 頁），黃文杰雖於原審證稱其要求的是防颱 型鐵捲門，然其同時亦證稱至系爭工程現場時發現已經做錯 了，其在施工過程中有補圖，當時沒有給營造單位（見原審 卷一第215 頁反面），觀諸本件嗣委託台北市建築師公會鑑 定時，就此部分項目尚無變更圖說以供參考，且台北市建築 師公會所認定此2 項目中一般型、防颱型電動捲門合理價差 為8萬9730元、8萬6025元（見本院卷二第7 頁），與系爭合 約所約定單價加以比較，可知兩造就此部分項目未作變更， 陳勝富所辯為不可採。 F.綜上，同祐公司就此部分請求陳勝富給付系爭鑑定報告認定 之合理複價，為有理由。 附表項次壹之一、㈥雜項工程 A.同祐公司於原審主張系爭工程雜項工程中停車位劃線實作3 位、每位1948元，工程款共5844元；追加活動廁所1座1萬94 76元、雨污水圖審及竣工合格證申辦費5 萬元及翁武郎請領 雨污水試水工料費2 萬元等項，均經兩造所不爭執，同祐公 司請求上開項目之工程款，自有理由。系爭鑑定報告雖僅就 上開停車位劃線部分以停車位1 位計價（見系爭鑑定報告附 件6-5頁），惟因現場實作3座，該部分工程款即應以3 座共 5844元計算，故就系爭鑑定報告中關於雜項工程部分之金額 ，應再加計2座工程款共3896元，併予敘明。 B.同祐公司請求植栽綠化部分項目工程款3 萬元部分（系爭合 約包商估價單中之項目名稱為請照綠化），系爭建物雖嗣於 台北市建築師公會鑑定時已無綠化狀況而未列入鑑定項目內 （見系爭鑑定報告附件6-5 頁），然本件前經花蓮縣政府函 送系爭建物使用執照申請資料，可知同祐公司前向花蓮縣政 府申請核發系爭建物使用執照時，系爭建物門前存有植栽綠 化乙情為真（見原審卷三第42頁上方及第43頁下方之系爭建 物外觀照片），且陳勝富均未爭執同祐公司此項目工程款3 萬元之請求，是同祐公司此部分請求，為有理由。 C.就雜項工程中13人份4 停行動不便電梯部分，同祐公司雖主 張此項行動不便電梯已於系爭建物申請使用執照時經過行動 不便者協會檢查勘驗合格，顯見已施作完成，該部分4 樓控 制盤線路遭剪切破壞之損失自非應由伊負擔等語，而提起附 帶上訴（見本院卷一第83頁反面- 第84頁）。惟查，系爭建 物申請使用執照時，僅據同祐公司提出花蓮縣政府就其申請 系爭建物行動不便者使用設施勘檢改善者，同意辦理核備之 函文（見原審卷三第66頁），其內容並未提及此項行動不便 電梯，尚難據此即認同祐公司此項目工程之施作並無瑕疵。 再者，系爭工程尚未完工，業如前所認定，同祐公司既尚未 完成系爭工程、交付工作物予陳勝富，本即應就系爭工程施 作現場負有安全維護之義務，從而，台北市建築師公會鑑定 時，此項目之行動不便電梯既因系爭建物並未送水送電而無 從檢視、未經試車驗收，且4 樓控制盤線路亦遭剪切破壞， 因契約單價70萬元、契約數量及實作數量均1 座，修繕及運 轉試車之合理修復費用為28萬元，故現存設備合理價為42萬 元（見系爭鑑定報告第67頁），同祐公司請求陳勝富給付42 萬元，為有理由，至同祐公司附帶上訴主張修復費用28萬元 不應由其負擔云云，為不可採。 D.陳勝富對於下列雜項工程項目表示爭執（見本院卷一第48-4 9頁），分述如下： a.甲、乙樓梯φ4cm圓木（85+65）雙扶手部分，陳勝富係主張 此項目必須拆除重做，故工程款13萬6500、7 萬1400元應全 部扣除云云（見本院卷一第48頁）。惟此2 項目有現場面漆 尚未施作，未噴塗顯現原木質感色調，支撐與扶手接點應磨 平等瑕疵，瑕疵可修補，修補費用為每公尺100 元，甲樓梯 契約數量及實作數量均65公尺，乙樓梯契約數量及實作數量 均34公尺，甲、乙樓梯契約單價均2200元，合理單價均2100 元，甲、乙樓梯合理複價為13萬6500元、7 萬1400元（見系 爭鑑定報告第68、附件6-5頁、本院卷二第6頁反面），陳勝 富空言為上開主張，顯不可採。 b.兒童用洗手結構及台面牆貼馬賽克部分，陳勝富主張此項目 改用「博燦水槽」取代，工程款4 萬3200元應全數扣除云云 （見本院卷一第48頁反面），然此項工程係指兒童用洗手台 之「結構」部分，與洗手台面牆貼馬賽克磚之工程，與陳勝 富上開主張為兒童用洗手台水槽本身規格者顯然不同。再者 ，鑑定時洗手台結構體完成，洗手台面牆未貼馬賽克，未完 成部分可修補，修補費用每座7800元，結構體之合理單價72 00元，契約數量及實作數量均6座，契約單價1萬5000元，故 施作完成部分之合理複價為4 萬3200元，未完成之修補費用 為4萬6800元（見系爭鑑定報告第68、附件6-5頁、本院卷二 第6頁反面）。陳勝富上開主張顯有誤會。 c.油脂截流器、下水道污水陰井部分，陳勝富主張此部分雖施 作於地下，然同祐公司未依系爭工程圖說之要求，於施作完 成後檢附施工完成照片以供查對，此部分工程款3萬元、5萬 元自應扣除云云（見本院卷一第48頁反面- 第49頁）。惟觀 諸雙方前會同系爭工程監造人黃文杰進行驗收所作成之驗收 紀錄（見原審卷一第235-236頁），未就此2項目表示意見， 系爭鑑定報告則以此2項目實作數量均1組，因屬隱蔽設施， 未經功能測試及檢視，而未就契約單價為3萬元、5萬元表示 反對意見（見系爭鑑定報告第69、附件6-5頁、本院卷二第7 頁正面），此2項契約數量均1組，依系爭鑑定報告附件10第 10 -10-11頁現場照片，可見有施作除渣欄（見本院卷二第6 頁反面-第7頁），是陳勝富上開所為應予扣除此2 項工程款 之主張，自不足採。 附表項次壹之一、㈦追加工程 陳勝富就下列部分表示爭執：（見原審卷三第139頁） A.燦博水槽部分，陳勝富主張依同祐公司所提燦博實業股份有 限公司（下稱燦博公司）訊息（見原審卷一第175 頁），可 知此部分工程款僅21萬9800元，系爭鑑定報告竟依同祐公司 主張而計價28萬571元，浮報6 萬771元部分應予扣除云云。 惟查，同祐公司施作系爭工程兒童用洗手結構項目時，係經 系爭工程監造人黃文杰指定使用燦博公司之水槽一節，業經 黃文杰於原審證實（見原審卷一第215 頁反面），可見上開 訊息係同祐公司向燦博公司購買黃文杰所指定型式之水槽而 來，該項水槽確於鑑定時在2、3樓兒童廁所洗手台實作6 座 ，即施作於兒童用洗手結構上，合理複價28萬 571元（見系 爭鑑定報告第70、附件6-5頁、本院卷二第7頁）。再觀諸系 爭建物於鑑定時就兒童用洗手結構之施作係分有洗手台結構 及洗手水槽（見系爭鑑定報告附件11第11-29 頁上方及附件 12第12-26 頁下方之現場照片），可見同祐公司向燦博公司 購買水槽後，尚須經同祐公司將水槽架設於洗手台結構上， 陳勝富徒以燦博公司前開訊息，泛言指稱此項追加部分工程 款有所浮報，顯不可採。 B.3F、4F不銹鋼電動捲門部分，陳勝富主張已經變更為施作防 颱型電動捲門，同祐公司仍施作一般電動捲門，且施作後根 本無法運作，須拆除重做，此部分工程款9萬448元、11萬13 12元應全數扣除云云（見本院卷一第49頁反面）。惟鑑定時 現場3F實作1 組一般不銹鋼電動捲門，非防颱型，增設在露 台，參考估價單同型式規格合理工料價格為1 樘9萬448元， 現場4F實作1組一般不銹鋼電動捲門，非防颱型，增設在4樓 A 403起居室W23窗外，參考估價單同型式規格增加馬達馬力 數合理工料價格為1樘11萬1312元（見系爭鑑定報告第71-72 、附件7-2頁、本院卷二第7頁）。且台北市建築師公會所認 定此2項目中一般型、防颱型電動捲門合理價差為7萬8249元 、8萬9436元（見本院卷二第7頁），可知兩造就此部分項目 未變更為防颱型電動捲門，陳勝富上開所辯不可採。 附表項次壹之一、㈧至部分 系爭鑑定報告認定㈧追減工程金額為27萬6229元、㈨電氣設 備工程金額為79萬4302元、㈩弱電設備工程金額為36萬5593 元、給排水設備工程金額為57萬1430元、消防設備工程 金額為23萬9722元（見系爭鑑定報告第85- 86頁），陳勝富 就上開各款項金額亦未爭執，僅泛指系爭鑑定報告為台北市 建築師公會委託鑑定而來，且系爭建物尚未完工云云（見本 院卷一第39頁反面- 第40頁），所憑無據，爰認同祐公司請 求上開金額為有理由。 附表項次壹之一建築工程部分之工程款，同祐公司係依系爭 鑑定報告所認定之金額即粉刷工程227 萬5037元（含地坪泥 作裝修工程74萬1768元、內牆泥作裝修工程135萬109元、平 頂裝修工程18萬3160元）、外牆裝修工程203 萬6328元、門 窗工程177 萬3927元、雜項工程92萬2268元（未含停車位劃 線、活動廁所、雨污圖審及竣工合格證申辦費、試水工料費 及植栽綠化等費用）而為請求，除上開所述部分外，陳勝富 亦不爭執，應予准許，爰不贅述之。又附表壹之一、㈥雜項 工程所示之金額，除系爭鑑定報告所認定之金額，尚加計停 車位劃線、活動廁所、雨污圖審及竣工合格證申辦費、試水 工料費及植栽綠化等費用，併此敘明。 ②附表項次壹之二至五關於運雜費、清理費、管理費、利潤、 保險費及營業稅等項，同祐公司固主張系爭合約均係以一式 計價（見系爭合約包商估價單第1 頁），並提出相關證明收 據為憑（見本院卷一第115- 117頁），陳勝富自應依約給付 云云。惟系爭工程並未全部完成，僅系爭建物使用執照已經 核發等情，業如前所認定，同祐公司請求給付此部分工程款 之數額自應以同祐公司完成系爭工程之比例計算，始謂適當 。同祐公司施作完成系爭工程建築工程部分工程款數額為21 86萬1133元（詳如附表所示），而系爭合約就系爭工程建築 工程部分工程款約定總價2530萬6527元（見系爭合約包商估 價單第1頁），故施作完成部分為86%（計算式：＄21,861,1 33／＄25,306,527×100%≒86% ），同祐公司請求如附表所 示項次壹之二至五部分費用即應以上開比例計算，是其請求 陳勝富給付188萬6387元，為有理由【計算式：（＄300,000 ＋＄360,000＋＄33,473＋＄1,000,000＋＄500,000）×86% ≒＄1,886,387 ，元以下四捨五入】，逾此部分之請求，為 無理由，應予駁回。至同祐公司就此部分業已提出上開證明 收據，已如前述，陳勝富再事爭執，自難憑採。 ㈣據上，本件同祐公司本訴所得請求之工程款數額依附表所示 、扣除兩造所不爭執陳勝富已給付之2030萬元後，於344 萬 7520元範圍內為有理由，應予准許，逾該金額部分之請求， 為無理由，應予駁回。又按民法第344條第1項前段規定，二 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以 其債務，與他方之債務，互為抵銷。本件陳勝富於本院主張 以其反訴所得請求同祐公司給付之逾期罰款及損害賠償數額 而為抵銷（本院卷二第18頁正面），而本院認陳勝富反訴部 分所得請求之逾期罰款、損害賠償合計265 萬4796元（詳後 述），故同祐公司本訴可得請求給付之工程款，經陳勝富主 張以其反訴所得請求金額抵銷後應為79萬2724元，其逾該金 額部分之請求，為無理由，應予駁回。 二、反訴部分 陳勝富反訴請求給付逾期罰款及減少報酬或損害賠償，分述 如下： ㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額，民法第250 條第1項及第2項前段定有明文。而「系爭 租賃契約既約定『每逾三日罰欠繳租金金額百分之一滯納金 』，顯係依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總 額，應屬懲罰性違約金性質」。（最高法院96年度台上字第 576 號判決要旨參照）。陳勝富反訴主張因系爭工程迄未完 工，其自得依系爭合約第4條約定請求逾期罰款，查： ⑴系爭合約第14條第3 項約定，同祐公司除因天災地變，取得 證明經陳勝富查明係不可抗力外，如逾施工期限，每逾期一 天日，扣承攬金額總價千分之一。罰款總金額以不超過結算 總額百分之十為限，有卷附系爭合約可憑。觀諸上開約定內 容，顯係以同祐公司所逾施工期限之日數按日罰款，依前開 說明，系爭合約該項約定固名為逾期罰款，性質上仍屬懲罰 性違約金，先予敘明。 ⑵觀諸系爭合約中並未就系爭工程工期展延之辦理有所約定， 另依系爭合約第14條第3、4項關於逾期罰款之約定，可知同 祐公司僅得於天災地變、經取得證明由陳勝富查明係不可抗 力之情形下，陳勝富始不得扣罰逾期罰款，倘因驗收不合格 而逾系爭契約原定施工期限者，應由雙方另行協商改善期限 ，超過協商期限則視同逾期，同祐公司雖提出同祐公司與陳 勝富配偶、負責系爭工程設計、監造之建築師黃文杰間歷來 電子郵件及通訊軟體LINE之往來訊息（分別見原審卷一第13 8-151、154-155、162、176-179、257-263、274-276頁；卷 三第112-119、121-131頁），主張系爭工程係因陳勝富變更 設計、無法確定圖說等不可歸責於同祐公司之事由所致，系 爭工程應已完工云云，然未據提出雙方就展延系爭工程完工 期限之合意或證明，從而同祐公司依約本應於系爭工程開工 後300工作天完工（參照系爭合約第4條約定），而系爭工程 自99年10月5 日開工迄今，尚未施作完成，已如前所認定， 陳勝富主張同祐公司施作系爭工程逾期迄未完工，依約請求 給付逾期罰款，為有理由，同祐公司泛言主張，自不可採。 ⑶按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252 條亦定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實， 社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最 高法院79年台上字第1915號判例要旨參照）。系爭工程經同 祐公司施作，雖未完工，然已完成其中86% 部分之工程，業 如前本訴部分所認定，而依前開系爭合約第14條第3 項約定 ，系爭工程施工期限逾期，以每逾1 天扣系爭工程總價千分 之一，總金額以不超過結算總價之百分之十為限，故參酌系 爭工程業經同祐公司完成86% ，經結算已完成部分工程款價 額合計2374萬7520元，是以系爭合約約定逾期罰款上限為結 算總價百分之十計算約為237 餘萬元，斟酌陳勝富因系爭工 程逾期完工所受之損害等項，認本件陳勝富反訴請求逾期罰 款250萬元，數額顯有過高，應以200萬元為妥適，陳勝富逾 此金額之逾期罰款請求即無理由，應予駁回。 ㈡按承攬人不於民法第493條第1項所定期限內修補瑕疵，或依 同條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得 解除契約或請求減少報酬。因可歸責於承攬人之事由，致工 作發生瑕疵者，定作人除依同法第493、494條之規定，請求 修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償， 民法第494條前段、第495條第1 項分別定有明文。又民法第 495 條所稱之損害賠償，係指因承攬人所完成之工作發生瑕 疵，致定作人之權益受有損害，定作人得請求承攬人賠償者 而言。如定作人所受之損害，非因承攬人所完成之工作發生 瑕疵所致，而係因其他原因所致，則定作人不得依該條規定 請求損害賠償（最高法院77年度台上字第1991號判決要旨參 照）。查： ⑴陳勝富反訴主張同祐公司施作之系爭建物存有瑕疵，致其受 有須另行僱工修補瑕疵之損害，光就樓梯木質扶手、塑合木 地板、防颱型電動捲門、水電消防工程等項目，經其委請青 森建設有限公司估算改善或繼續其工作之費用，使工作物能 達到預定之效用，即需花費278萬1735元，爰於200萬元之範 圍內，請求同祐公司賠償其損害（見本院卷一第182 頁）， 並提出詳細價目表[預算]及系爭建物現況照片為證（見本院 卷一第81頁、第167- 175頁）。惟同祐公司施作之系爭建物 現況很多電器或門窗都被破壞或拆除一節，業據陳勝富訴訟 代理人於本院準備程序中陳述在卷（見本院卷一第69頁）， 且依系爭建物現況照片可知，確有門窗破損、內有諸多垃圾 等情形，因現況與104年3至6 月鑑定當時已相隔相當時間， 自難逕以系爭建物現況照片所示之破損情形，認定均係同祐 公司施作所生之瑕疵，故陳勝富依民法第495 條規定請求損 害賠償，應以鑑定時所存之瑕疵，經系爭鑑定報告及補充說 明所認定之合理修繕或修復費用為準。 ⑵以下就陳勝富所得請求系爭工程建築工程中損害賠償項目及 金額分述如下： ①粉刷工程部分： 地坪泥作裝修工程之104 行動不便廁所地坪貼馬賽克及內牆 泥作裝修工程之一樓廁所牆面貼馬賽克部分共1800元（見系 爭鑑定報告第8-9、30-31頁）。 地坪泥作裝修工程之307廁所地坪貼馬賽克部分4000元（見系 爭鑑定報告第10-11頁）。 地坪泥作裝修工程之406廁所地坪貼馬賽克部分5000元（見系 爭鑑定報告第11-12頁）； 地坪泥作裝修工程之302、304 遊戲間地板無縫耐磨地板；4 樓露台地坪塑合木施工部分9 萬7722元（見系爭鑑定報告第 15、24頁）； 地坪泥作裝修工程之404 廚房、餐廳地坪貼大理石；屋頂板 地坪防水責任施工部分3萬2190元（見系爭鑑定報告第16、2 6-27頁）； 地坪泥作裝修工程之3FL露台地板塑合木施工部分3萬4917元 （見系爭鑑定報告第22-23頁）。 ②門窗工程部分 DW1橫拉落地鋁門360*270部分600元（見系爭鑑定報告第51- 52頁）； DW7橫拉落地鋁門595*240部分8萬1567元（見本院卷二第第5 頁反面-第6頁正面）； D4鋁門95*270三合一通風鋁門部分2500元（見系爭鑑定報告 第62頁）； SD3不銹鋼電捲門625*415部分2 萬8900元（見系爭鑑定報告 第65頁）； SD4不銹鋼電捲門595*415部分2 萬8900元（見系爭鑑定報告 第65-66頁）。 ③雜項工程部分 13人份4 停行動不便電梯部分28萬元（見系爭鑑定報告第67 頁）； 甲、乙樓梯φ4cm圓木（85+65）雙扶手部分，因修補費用為 每公尺100 元（見本院卷二第6頁反面），而系爭合約就此2 項約定數量合計99公尺（見系爭合約包商估價單第8 頁）， 故此項修繕費用共計9900元； 洗手台面牆貼馬賽克部分，實作6 座、每座7800元計算，合 計4萬6800元（見本院卷二第6頁反面）。 ⑶以上共計陳勝富反訴所得請求之損害賠償金額為65萬4796元 ，逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。 ⑷至陳勝富主張依民法第494 條規定減少報酬部分（見本院卷 二第18頁；卷一第44-49頁 ），業均於本訴部分說明，爰不 另於反訴部分贅述，併此敘明。 ㈢本件陳勝富反訴部分請求逾期罰款200 萬元及損害賠償65萬 4796元，合計265 萬4796元，為有理由；又陳勝富於本院主 張以反訴請求部分之金額，與本訴其應給付之工程款而為抵 銷（見本院卷二第18頁正面），經抵銷後已無剩餘，陳勝富 反訴請求同祐公司給付逾期罰款及損害賠償，為無理由，應 予駁回。 三、據上，本件同祐公司本訴部分請求給付工程款，經陳勝富以 其反訴所得請求給付逾期罰款及損害賠償之款項主張抵銷後 ，於79萬1724元部分為有理由，同祐公司本訴逾該金額部分 之請求，為無理由，應予駁回。至陳勝富反訴請求部分經抵 銷後已無剩餘，其反訴請求為無理由。 陸、綜上所述，同祐公司本訴依系爭合約之法律關係，請求陳勝 富給付工程款79萬2724元及自102年6月21日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開 金額之請求，為無理由，應予駁回。陳勝富反訴依系爭合約 第4條約定及民法第495條規定，請求同祐公司給付450 萬元 及自本件反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為 無理由，應予駁回。原審就上開同祐公司本訴應予准許部分 ，為同祐公司勝訴之判決，經核並無違誤，同祐公司附帶上 訴、陳勝富上訴意旨分別指摘原判決該部分不當，求予廢棄 ，為無理由，應駁回同祐公司之附帶上訴及陳勝富該部分之 上訴。另原審就上開同祐公司其餘本訴，及陳勝富之反訴等 不應准許部分，分別為同祐公司、陳勝富各自勝訴之判決， 容有未洽，經兩造各自上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、六項 所示。 柒、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，及陳勝富請求至 系爭建物現場履勘部分（見本院卷一第166、179頁），經斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必 要，併此敘明。 捌、據上論結，本件同祐公司上訴為有理由、附帶上訴為無理由 ；陳勝富上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第450條、第78條、第79條、第87條第2項，判 決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 7 日 民事庭審判長法 官 賴淳良 法 官 廖曉萍 法 官 林慧英 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 7 日 書記官 徐文彬 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表：兩造請求項目（單位：新台幣、元以下四捨五入） ┌──┬────────┬─────────┬─────────┐ │項次│項 目 │ 請求金額 │ 本判決認定金額 │ ├──┼────────┴─────────┴─────────┤ │壹 │本訴部分 │ ├──┼────────┬─────────┬─────────┤ │ 一│建築工程 │ │ │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┤ │ ㈠│假設工程 │ ＄343,000 │ ＄343,000 │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┤ │ ㈡│結構體工程 │ ＄11,562,095 │ ＄11,562,095 │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┤ │ ㈢│粉刷工程 │ ＄2,275,037 │ ＄2,275,037 │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┤ │ ㈣│外牆裝修工程 │ ＄2,036,328 │ ＄2,036,328 │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┤ │ ㈤│門窗工程 │ ＄1,773,927 │ ＄1,773,927 │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┤ │ ㈥│雜項工程 │ ＄1,325,640 │ ＄1,045,640 │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┤ │ ㈦│追加工程 │ ＄1,130,288 │ ＄1,130,288 │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┤ │ ㈧│追減工程 │-＄276,229 │-＄276,229 │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┤ │ ㈨│電氣設備工程 │ ＄794,302 │ ＄794,302 │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┤ │ ㈩│弱電設備工程 │ ＄365,593 │ ＄365,593 │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┤ │ │給排水設備工程 │ ＄571,430 │ ＄571,430 │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┤ │ │消防設備工程 │ ＄239,722 │ ＄239,722 │ ├──┴────────┼─────────┼─────────┤ │ 第一項小計 │ ＄22,141,133 │ ＄21,861,133 │ ├──┬────────┼─────────┼─────────┤ │ 二│運雜費及清潔、垃│ ＄300,000 │ │ │ │圾清運費 │ │ │ │ ├────────┼─────────┤ │ │ │工地管理薪資 │ ＄360,000 │ │ ├──┼────────┼─────────┤ │ │ 三│工程綜合保險費 │ ＄33,473 │ │ ├──┼────────┼─────────┤ │ │ 四│公司管銷及利潤 │ ＄1,000,000 │第二至五項金額應以│ ├──┼────────┼─────────┤同祐公司完成工作之│ │ 五│營業稅 │ ＄500,000 │86%比例計算： │ ├──┴────────┼─────────┤ │ │ 第二至五項小計 │ ＄2,193,473 │ ＄1,886,387 │ ├───────────┼─────────┼─────────┤ │ 總計 │ ＄24,334,606 │ ＄23,747,520 │ ├───────────┼─────────┼─────────┤ │ 扣除陳勝富已付工│ ＄4,034,606 │ ＄3,447,520 │ │ 程款2030萬元後本│ │ │ │ 訴部分金額合計：│ │ │ ├──┬────────┴─────────┴─────────┤ │貳 │反訴部分 │ ├──┼────────┬─────────┬─────────┤ │ 一│違約金 │＄2,500,000 │ ＄2,000,000 │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┤ │ 二│損害賠償 │＄2,000,000 │ ＄654,796 │ ├──┴────────┼─────────┼─────────┤ │ 合計 │＄4,500,000 │ ＄2,654,796 │ ├───────────┴─────────┴─────────┤ │本、反訴抵銷後，陳勝富應再給付同祐公司＄792,724 │ └───────────────────────────────┘