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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　105年度建上易字第2號 上 訴 人即 被上　訴人　國曜營造有限公司 法定代理人　賴文平 被上訴人即 上　訴　人　臺東縣延平鄉公所 法定代理人　胡榮典 訴訟代理人　蘇銘暉律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國105年5月 30日臺灣臺東地方法院104年度建字第1號第一審判決各自提起上 訴，本院於105年10月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回國曜營造有限公司後開第二項之訴，及訴訟費用 之裁判均廢棄。 臺東縣延平鄉公所應再給付國曜營造有限公司新台幣貳拾伍萬陸 仟壹佰肆拾伍元，及自民國一○三年五月二十九日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。 國曜營造有限公司其餘上訴駁回。 臺東縣延平鄉公所之上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由國曜營造有限公司負擔二分之一，餘由臺 東縣延平鄉公所負擔。 事實及理由 一、上訴人即被上訴人國曜營造有限公司（下稱國曜公司）主張 ：伊前承攬施作被上訴人即上訴人臺東縣延平鄉公所（下稱 延平鄉公所）之延平鄉紅葉溫泉親水公園水土保持計畫工程 （下稱系爭工程），兩造並於民國（下同）102年4月16日簽 立工程採購契約（下稱系爭工程契約），並於同年10月24日 簽立契約變更書，約定系爭工程總價由原約定之新台幣（下 同）332萬元，減價為327萬6000元，履約期限則未變更仍為 原約定之100日曆天。系爭工程係於102 年4月24日開工，然 因系爭工程現場堆積石塊過多，致伊無法繼續施作系爭工程 中關於沉砂池打除硬石、明溝部份打除原有擋土牆（含現有 地上結構物）部分工項，此為系爭工程契約簽立當時所不可 預知，而延平鄉公所經伊2 次發函通知請求派員會勘辦理， 均置之不理、遲未表示意見，致伊遲至同年11月15日始報請 延平鄉公所竣工驗收，延平鄉公所於同年月25日至現場會勘 ，並以該日為竣工日，而於結算系爭工程款時，對伊扣減76 萬6731元，即㈠履約逾期31日曆天，扣罰逾期違約金10萬15 56元。㈡漿砌塊石之水泥砂漿未施作及短作新設排水暗溝㈠ 及新設生態明溝等工程扣款共9萬5025元，及該金額之6倍罰 款57萬150 元。其中除短作新設排水暗溝㈠及新設生態明溝 工程而分別減少支出1萬7792元及3410元共2萬1202元之工程 款，同意由延平鄉公所扣款外，其餘74萬5529元工程款部分 ，延平鄉公所予以扣款並無理由，自應如數給付。縱認系爭 工程之施作有瑕疵，延平鄉公所據以扣罰6 倍違約金亦屬過 高等情，爰依民法第179 條不當得利之法律關係，求為命延 平鄉公所應給付74萬5529元及自系爭工程103年5月29日結算 驗收日起算法定遲延利息之判決。原審認國曜公司因配合現 況施作，已完成系爭工程中新設排水暗溝㈠及新設生態明溝 之工程，發生短作之情，實屬圖說設計上存在些微數量差異 之問題，非屬可歸責於國曜公司之事由，延平鄉公所就國曜 公司短作部分已因減價收受而扣款2 萬1202元，自不得再依 約扣罰該扣款金額6 倍之違約金，其餘部分之驗收扣款則有 理由，從而判決命延平鄉公所應返還國曜公司12萬7212元及 自103年5月29日起算之法定遲延利息，並駁回國曜公司其餘 之訴。兩造各自聲明不服，提起上訴，國曜公司上訴聲明： ㈠原判決不利於國曜公司部分廢棄。㈡延平鄉公所應給付國 曜公司61萬8317元，及自103年5月29日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。並對於延平鄉公所之上訴，答 辯聲明：上訴駁回。 二、延平鄉公所抗辯：國曜公司雖分別於102年7月18日及8月9日 發函通知因系爭工程沉砂池打除硬石及明溝部分打除原有擋 土牆（含現有地上結構物）而堆積石塊甚多，現場無法攤平 利用等語，惟上開函文僅請求伊派員至現場會勘，內容均未 提及申請展延工期，且國曜公司所稱情況實不影響系爭工程 其他工項之施作，其仍可繼續施作系爭工程，並無展延工期 之必要，從而伊已於同年7 月23日發函通知國曜公司及監造 單位宇勝工程顧問有限公司（下稱宇勝公司），表示系爭工 程並無土方外運之工項，請系爭工程之監造單位宇勝公司查 明並至現場解釋說明。兩造甚至在之後之同年10月24日簽立 契約變更書，並未變更系爭工程之完工期限，國曜公司當時 並未就此表示異議，其雖於102 年11月15日申報竣工，然經 宇勝公司於同年月19日發函通知伊，其於同年月16日至系爭 工程現場勘查後，發現系爭工程沉砂池安全欄杆及導引設施 標誌等項皆未安裝完成，故難同意國曜公司以該日為系爭工 程申報竣工日，可見系爭工程逾期完工係因可歸責於國曜公 司之事由所致，從而扣除因活動或颱風影響而不計工期之85 日曆天後，系爭工程至102 年11月25日竣工時仍逾期完工31 日曆天，伊自得依約計算扣罰逾期違約金。再者，國曜公司 就其未施作漿砌塊石背襯用之水泥砂漿、新設排水暗溝㈠及 新設生態明溝部分均自承經伊減價收受，故伊依系爭工程契 約之約定據以扣罰6 倍違約金，符合系爭工程契約之規範， 國曜公司請求返還為無理由等語。延平鄉公所上訴聲明：㈠ 原判決不利於延平鄉公所部分廢棄。㈡上開廢棄部分，國曜 公司在第一審之訴駁回。並對於國曜公司之上訴，答辯聲明 ：上訴駁回。 三、不爭執事項（見本院卷第52頁）： ㈠國曜公司承攬施作系爭工程，兩造並於102 年4月6日簽立系 爭工程契約，再於102 年10月24日簽立契約變更書，該次契 約變更將系爭工程減價4萬4000元後，總價變更為327萬6000 元；變更後工期未變更，仍為原契約核定之100 日曆天，有 系爭工程契約、詳細價目表、單價分析表、資源統計表及圖 說、契約變更書及系爭工程變更設計圖說可稽（見原審卷第 76 -150、56、58、67頁）。 ㈡系爭工程於102年12月26日驗收，嗣於103 年5月29日進行複 驗，驗收結果如驗收紀錄（即原審被證十一、十二）所載， 國曜公司法定代理人均於驗收紀錄上簽名，有延平鄉公所工 程驗收紀錄、工程驗收紀錄（缺失複驗）可憑（見原審卷第 64- 65頁）。 ㈢延平鄉公所於103年5月29日進行系爭工程結算驗收，認系爭 工程逾期31日曆天，驗收扣款共計9 萬5025元，從而扣除逾 期違約金10萬1556元、驗收扣款9萬5025元及以驗收扣款6倍 計算違約金57萬150元後，系爭工程結算總價為318 萬975元 ，有系爭工程結算驗收證明書及竣工圖節本可稽（見原審卷 第12、59頁）。 ㈣延平鄉公所於103年4月10日以延鄉財字第1030004166號函通 知國曜公司，說明系爭工程驗收缺失改善、減價收受部分之 內容，有該函文可憑（見原審卷第62-63頁）。 ㈤國曜公司因短作新設排水暗溝㈠及生態明溝部分因此減少支 出之工程款分別為1萬7792元及3410元。 四、爭執事項（見本院卷第52頁反面）： ㈠系爭工程之完工日期為何？逾期完工是否可歸責於國曜公司 ？ ㈡除上開不爭執事項㈤所載合計2 萬1202元應於結算工程款時 扣除外，延平鄉公所就此部分另扣罰6 倍違約金有無理由？ 理由？ ㈢國曜公司以漿砌塊石之水泥砂漿厚度20公分已施作完成，延 平鄉公所於結算工程款時以其未施作為由，扣除工程款6515 3元及扣罰6倍違約金，係屬不當得利，而請求返還有無理由 ？ 五、得心證之理由： ㈠國曜公司主張系爭工程現場因堆積石塊過多，致伊無法繼續 施作系爭工程部分工項，而延平鄉公所經發函通知請求派員 會勘辦理，均置之不理、遲未表示意見，系爭工程逾期完工 非可歸責於伊云云。惟查： ⑴系爭工程契約第7 條第3項第1款係約定：「㈢工程延期：契 約履約期間，有下列情形之一者【且非可歸責於廠商（即國 曜公司）】，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工 期者，廠商應於事故發生或消滅後7 日內通知機關（即延平 鄉公所），並於45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工 期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計 算逾期違約金。…⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目 。…⑽其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」（見 原審卷第87-88頁），系爭工程於開工後之102年10月24日簽 立契約變更書，該次契約變更將系爭工程減價4 萬4000元後 ，總價變更為327 萬6000元；變更後工期未變更，仍為原契 約核定之100日曆天，而於102年12月26日驗收，嗣於103年5 月29日進行複驗等情，為兩造所不爭執。 ⑵國曜公司於系爭工程開工後，曾於102年7月18日發函延平鄉 公所表示系爭工程「因清除現有地上結構物及機械打除硬石 而堆積之塊石甚多，無法現場攤平利用致影響植草及填土， 必須載運棄置」等情，請求延平鄉公所派員會勘處理（見原 審卷第7 頁）。延平鄉公所則於同年月23日發函予宇勝公司 表示因系爭工程契約中並無土方外運之工項，要求宇勝公司 「查明並親至現場解釋說明」，並要求宇勝公司於發文日起 7 日內函覆該所處理情形（見原審卷第55頁），國曜公司因 延平鄉公所遲未派員勘查，再於102 年8月9日發函表示其因 上開情形「嚴重影響施工進度，且已無法施作」（見原審卷 第8 頁），依國曜公司上開函文內容可知，其因系爭工程施 工現場堆積塊石數量甚多以致無法依系爭工程契約原有之「 土石方現場利用攤平」工項施作處理（參酌原審卷第125 頁 之系爭工程契約詳細價目表所示），遂發函要求延平鄉公所 處理，然系爭工程契約未列有「土方外運」之工項，延平鄉 公所遂要求宇勝公司查明並親至現場解釋說明，及函覆處理 情形，至於宇勝公司是否依延平鄉公所之要求至系爭工程現 場處理上開爭議，因無相關資料附卷而無從知悉，然依卷存 資料可知，兩造間此後亦未再就上開爭議而有書函往來，且 國曜公司於上開函文並未表明因清運施工現場所堆積之塊石 ，而要求延平鄉公所展延工期之意，況且，若國曜公司因施 工現場堆積塊石數量甚多，致有申請展延工期之意，則在上 開函文往返後，衡情應於同年10月24日兩造簽立契約變更書 、變更系爭工程契約內容時，追加上開清理系爭工程施工現 場堆積塊石之「土方外運」工項而增加工程款，或將原約定 之工期延長而變更之，然變更契約時並未就此為之，此觀卷 附之契約變更書即明。是國曜公司於本院主張其因施工現場 堆積塊石數量甚多，致其無法施作而有上開書函往來，其因 此延誤之期日不應計入系爭工程逾期違約（見本院卷第55頁 反面、第71頁反面），自不可採。 ⑶國曜公司雖於102 年11月15日申報竣工，然宇勝公司於同年 月16日至系爭工程工地現場勘查，因沉砂池安全欄杆及導引 設施標誌、暗溝㈡TGM 熱浸鍍鋅格柵板皆未安裝完成，故申 報竣工礙難同意一節，有宇勝公司102 年11月19日宇勝東字 第0000000-00號函可稽（見原審卷第28頁），並以102 年11 月25日為實際竣工日，延平鄉公所並於同年12月26日驗收， 有系爭工程結算驗收證明書及工程驗收紀錄可憑（見原審卷 第12、64頁）。又依延平鄉公所就系爭工程製作之工期統計 表（見原審卷第57頁）可知，其以系爭工程自102年4月24日 申報開工、同年11月25日申報竣工，期間工期共計216 日曆 天，扣除經核定不計入工期之85日曆天後，國曜公司施作系 爭工程計花費131日曆天，較約定之100日曆天逾期31日曆天 ，據以依系爭工程契約第17條約定，以每逾期1 日依系爭工 程契約變更後總價327萬6000元之千分之1（即3276元）計算 系爭工程逾期違約金10萬1556元，並於系爭工程結算驗收時 扣罰該金額之逾期違約金，堪認有據。國曜公司泛以系爭工 程逾期完工，係因不可歸責於伊之事由所致，且應以102 年 11月15日申報竣工日作為實際竣工日，請求延平鄉公所返還 所扣罰之逾期違約金，為無理由。 ㈡按承攬工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補， 並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前開期 限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法 第493條第1、2項及第494條前段分別定有明文。系爭工程契 約第3條第1項亦約定：「…因契約變更致履約標的項目或數 量有增減時，就變更部分予以加減價結算。」（見原審卷第 80頁），國曜公司主張系爭工程驗收扣款9 萬5025元中，除 其短作之新設排水暗溝㈠及生態明溝部分工程款共2 萬1202 元，可由延平鄉公所減價收受外，其餘部分之驗收扣款均已 配合現況施作，並經宇勝公司肯認，延平鄉公所之扣款為無 理由云云。惟查： ⑴系爭工程經延平鄉公所於102 年12月26日驗收，因有缺失， 延平鄉公所於103年4月10日以延鄉財字第1030004166號函通 知國曜公司，說明系爭工程減價收受及短作之罰款內容，並 於同年5 月29日進行系爭工程結算驗收，而對系爭工程驗收 扣款共計9 萬5025元等情，為兩造所不爭執。又國曜公司因 短作新設排水暗溝㈠及新設生態明溝部分之工程，因此分別 減少支出工程款1 萬7792元及3410元等情，有延平鄉公所上 開函文可佐（見原審卷第62頁），並經國曜公司同意該部分 之工程款共2 萬1202元由延平鄉公所減價收受，是國曜公司 請求延平鄉公所返還此部分之驗收扣款，為無理由。 ⑵系爭工程於102 年12月26日驗收，當日驗收紀錄係記載：「 驗收結果：與契約、圖說、貨樣規定不符及其情形：…⒐漿 砌塊石查契約書單價分析表有編列水泥砂漿、現場完成面無 水泥砂漿及塊石空隙處無填縫…」（見原審卷第64頁），宇 勝公司則於103年2月25日發函予國曜公司就上開驗收缺失說 明：「漿砌塊石，依圖說水泥砂漿作於背襯用於固定塊石， 不是為塊石空隙填縫水泥砂漿之用途。」（見原審卷第11頁 ），延平鄉公所再於同年3 月21日以系爭工程現場漿砌塊石 背襯用之水泥砂漿未符合契約圖說規定之20CM係屬短作，發 函要求國曜公司提供該短作部分計算式以利扣款（見原審卷 第60頁），同年5 月29日再就系爭工程進行複驗，該次驗收 結果仍有契約書單價分析表有編列水泥砂漿、現場完成面無 水泥砂漿及塊石空隙處無填縫之缺失，且國曜公司之法定代 理人於上開2 次驗收時均為廠商代表，並均在記載上開缺失 之驗收紀錄簽名等情，有系爭工程驗收紀錄（缺失複驗）可 憑（見原審卷第65頁），並為兩造所不爭執。可知國曜公司 自系爭工程102 年12月26日進行驗收時，即因施作之漿砌塊 石完成面並無水泥砂漿及塊石空隙處無填縫之缺失，經延平 鄉公所要求改善，直至延平鄉公所於103年5月29日就系爭工 程進行缺失驗收時，上開缺失仍未改善之事實，堪信為真。 ⑶證人宋和昇即宇勝公司在系爭工程現場之監造人員及前開2 次驗收之協驗人員於原審之證述：依原審卷附141 頁，有關 水泥砂漿的圖說，明確記載：堆積的塊石與後方石壁間，必 須有厚度20公分的水泥砂漿。但在102 年12月26日驗收時， 依現場堆積塊石的完成面加以判斷，並無如該圖說所示厚度 20公分的水泥砂漿，且塊石空隙處亦無填縫；在103年5月29 日驗收時，因塊石已堆積成面，第1 次驗收有關水泥砂漿之 缺失，除非在堆積之塊石和後方之石壁間開挖，再灌入水泥 砂漿，否則第1 次驗收之缺失是無法補正的等語（見原審卷 第195- 196頁），核與延平鄉公所提出系爭工程現場漿砌塊 石完成面部分之照片（見原審卷第66頁）及上開驗收紀錄之 記載相符，是其證言足堪採信。又國曜公司之法定代理人於 本院就系爭工程漿砌塊石之完成面跟填縫沒有水泥砂漿一節 ，亦不爭執。國曜公司就其確有施作漿砌塊石背襯用之水泥 砂漿之事實，既未能舉證以實其說，難認其主張為真，從而 延平鄉公所依前開系爭工程契約第3條第1項之約定，就此部 分扣除工程款6 萬5154元，予以減價結算，自屬有據，國曜 公司請求返還該部分工程款，為無理由。 ⑷綜上，延平鄉公所對國曜公司驗收扣款9 萬5025元，除其中 國曜公司短作之新設排水暗溝㈠、新設生態明溝部分之工程 款1 萬7792元、3410元，及漿砌塊石背襯用之水泥砂漿部分 之工程款6萬5154元，合計8萬6356元（計算式：＄17,792＋ $3,410＋＄65,154＝＄86,356），堪認於法有據外，其餘金 額8669元之驗收扣款所憑無據，國曜公司請求延平鄉公所返 還其餘之驗收扣款，為有理由。 ㈢約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經 濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之 違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可 認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依 前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915 號判例要旨參照）。查： ⑴國曜公司施作系爭工程後，經延平鄉公所驗收結算時，就短 作之新設排水暗溝㈠及新設生態明溝部分之工程款共計扣款 2 萬1202元，已如上述，而新設排水暗溝㈠依現場實際現況 施作結果，數量短少4.8M，至於新設生態明溝原設計115.4M ，施作後實量為114.5M，有宇勝公司103年2月25日宇勝東字 第0000000-00號函及延平鄉公所103年3月21日延鄉財字第10 30003383號函可按（見原審卷第11、60頁），是此部分之短 作，實係因製作圖說設計之數量超出現場實際應施作之數量 所致，並非國曜公司就應施作之工程範圍違約未施作，是延 平鄉公所就此部分於減價2 萬1202元收受後，再處以減價金 額6倍之違約金12萬7212元，即有未合。 ⑵系爭工程經延平鄉公所驗收結算時，因國曜公司未依約施作 漿砌塊石背襯用之水泥砂漿，復亦未遵期改善，故對之扣款 6 萬5154元，業如前述，惟系爭工程因每次發生颱風都會淹 水，故在系爭工程驗收後，延平鄉公所在系爭工程所在位置 之塊石擋土牆處做了變更工程，即「紅葉溫泉親水公園水土 保持計畫變更工程」，於103年7月21日開工，已將國曜公司 因系爭工程所施作之工作物拆除而不存在之事實，業經證人 王月萍即延平鄉公所系爭工程之承辦人於原審結證證實（見 原審卷第197 頁），並有延平鄉公所於103年7月24日就該工 程同意於103 年7月21日開工之函文可稽（見原審卷第172頁 ）。本院斟酌國曜公司關於此部分工程款已經延平鄉公所驗 收扣款，其施作之工作物亦因延平鄉公所於系爭工程驗收後 ，即在塊石擋土牆處另行發包施作變更工程，而將之拆除不 復存在，並未實際使用國曜公司施作之工作物之情形，因認 國曜公司主張延平鄉公所依系爭工程契約第4條第1項約定處 以6 倍違約金，金額過高（見本院卷第85頁反面），自屬可 採，認應以該部分工程款6萬5154元之3倍計算違約金，較為 妥適，故延平鄉公所得據以扣罰之違約金金額為19萬5462元 （計算式：＄65,154×3＝＄195,462）。 ㈣據上，延平鄉公所就系爭工程得對國曜公司扣罰逾期違約金 10萬1556元、驗收扣款8 萬6356元及以漿砌塊石背襯用之水 泥砂漿部分驗收扣款6萬5154元3倍計算之違約金19萬5462元 ，合計38萬3374元（計算式：＄101,556＋＄86,356＋＄195 ,462＝＄383,374 ），然延平鄉公所於結算時計扣除逾期違 約金10萬1556元、驗收扣款9萬5025元及9萬5025元之6 倍罰 款57萬150 元，共計扣款76萬6731元，此為兩造所不爭執（ 見本院卷第85頁反面），是延平鄉公所扣款逾38萬3374元部 分即38萬3357元自屬無據（＄766,731－＄383,374＝＄383, 357 ），國曜公司請求延平鄉公所返還38萬3357元之工程款 ，為有理由，應予准許；逾該金額部分之請求，則無理由， 應予駁回。 六、綜上所述，國曜公司依民法第179 條規定，請求延平鄉公所 給付38萬3357元及自系爭工程103年5月29日結算驗收日起算 之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾該金額部分之請 求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為國曜 公司25萬6145元本息部分敗訴之判決，尚有未洽，國曜公司 上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判 如主文第二項所示；又原審判決國曜公司勝訴、命延平鄉公 所給付12萬7212元本息部分，核無不合，延平鄉公所上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。至國曜公司請求不應准許部分，原判決為國曜公司敗訴 之判決，經核於法並無不合，國曜公司上訴意旨求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。 七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為 均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘 明。 八、據上論結，本件國曜公司之上訴為一部有理由、一部無理由 ，延平鄉公所之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 18 日 民事庭審判長法 官 賴淳良 法 官 廖曉萍 法 官 林慧英 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 11 月 18 日 書記官 溫尹明