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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 106年度上字第21號 上　訴　人　錦澔燈光音響股份有限公司 法定代理人　吳家煥 訴訟代理人　黃健弘律師 被上訴人　　花蓮縣政府 法定代理人　傅崐萁 訴訟代理人　許正次律師 　　　　　　林之翔律師 　　　　　　李韋辰律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年3月 10日臺灣花蓮地方法院105年度訴字第160號第一審判決提起上訴 ，本院於106年6月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 ㈠、原判決廢棄。 ㈡、被上訴人於第一審之訴駁回。 ㈢、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由 甲、被上訴人方面： 一、被上訴人主張： ㈠、緣被上訴人於民國103年6月30日，與上訴人簽訂「2014花蓮 翱翔季活動」（以下稱系爭活動）勞務採購契約（以下稱系 爭活動契約），委託上訴人得於103年7月27日至103年8月31 日（共36天）期間，經營管理被上訴人所舉辦之系爭活動， 並由上訴人自負盈虧，被上訴人不編列任何預算。嗣後，系 爭活動為配合環保科技園區工程進度，將原定於103年7月19 日至103年7月26日之開幕式活動順延，與上訴人原得經營管 理之期間即103年8月9日至103年8月16日互換，質言之，開 幕式活動順延至103年8月9日至103年8月16日舉行，而上訴 人得經營管理之時間則變更為103年7月19日至103年8月8日 以及103年8月17日至103年8月31日，期間總長仍為36天，上 開變更事宜業經上訴人同意，並多次與被上訴人討論變更後 事項。詎料，上訴人明知開幕式活動期間即103年8月9日至 103年8月16日，已非被上訴人委託上訴人經營管理之期間， 迺上訴人竟於該期間內經營管理並收費，並因此受有新臺幣 （下同）2,177,400元之利益，為此，被上訴人發函要求上 訴人應將上開獲利繳回，惟遭上訴人拒絕，被上訴人僅得依 法提起本件訴訟，經原審法院詳細查明後，判命上訴人應返 還被上訴人2,177,400元，迺上訴人任意指摘原判決認事用 法有違誤，提起本件上訴，實不可採。 ㈡、本件並無仲裁法第4條第1項前段規定之適用，理由如下： １、按仲裁法第4條規定：「仲裁協議，如一方不遵守，另行提 起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告 於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不 在此限。原告逾前項期間未提付仲裁者，法院應以裁定駁回 其訴。第一項之訴訟，經法院裁定停止訴訟程序後，如仲裁 成立，視為於仲裁庭作成判斷時撤回起訴。」 ２、次按系爭活動契約第17條約定：「㈠機關與廠商因履約而生 爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理， 本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下 列方式處理之：…⒉於徵得機關同意並簽訂仲裁協議書後， 依仲裁法規定提付仲裁，並以機關指定之仲裁處所為其仲裁 處所。…4.提起民事訴訟。」，依上，可知二造間如欲進行 仲裁，除須徵得被上訴人同意外，尚需與被上訴人簽訂仲裁 協議及指定仲裁處所後，才得為之。 ３、惟查，上訴人提起本件訴訟之前，並無與被上訴人簽訂任何 仲裁協議，即逕自提付仲裁。嗣後，二造雖於本件訴訟一審 審理期間，簽署仲裁協議書，惟該協議書已明文約定排除本 件紛爭，顯見本件紛爭二造確實無任何仲裁協議，而無仲裁 法第4條第1項前段規定之適用。 ４、復按「當事人於契約中約定得以仲裁或訴訟解決爭議，係賦 予當事人程序選擇權，於一方行使程序選擇權而繫屬後，他 方即應受其拘束。倘當事人雙方各採取仲裁程序及訴訟程序 時，則應以其繫屬先後為準。當事人此程序選擇權應受仲裁 機關、司法機關之平等重視與保護。訴訟程序繫屬在先，先 行起訴者既有程序選擇權，嗣後提付仲裁者當無有仲裁法第 4條之妨訴抗辯權，若仍容認仲裁在後，則此程序選擇權行 使結果將失卻『擇一』解決爭議之意義，自非契約本意。原 審逕認應優先重視仲裁程序，已有可議。」、「惟按當事人 於契約中約定『得』提付仲裁解決爭議者，即係賦予當事人 就提付仲裁或提起訴訟有其程序選擇權，於一方行使程序選 擇權而繫屬後，他方即應受其拘束。倘當事人雙方各採取仲 裁程序及訴訟程序時，則應以其繫屬先後為準。若仲裁程序 繫屬在先，當有仲裁法第4條第1項規定之適用。反之，若訴 訟繫屬在先，則無該條項規定之適用。查本件約定『得提付 仲裁』，其用『得』字，顯係賦予當事人有選擇權，亦即當 事人得選擇提付仲裁或不提付仲裁，以訴訟程序解決糾紛。 」，有最高法院96年度台上字第1491號及96年度台抗字第30 0號裁定理由可稽。 ５、基此，縱使認為二造已有仲裁協議且本案與另案仲裁屬同一 訴訟標的（被上訴人否認同一，蓋請求權基礎完全不同）， 然被上訴人既已於105年2月19日提起本件訴訟，先於上訴人 於105年9月5日提付之仲裁，則依上開最高法院裁判意旨， 嗣後提付仲裁者即上訴人，應無主張妨訴抗辯權之餘地，是 本件不適用仲裁法第4條第1項前段規定。 ㈡、縱認本件有仲裁法第4條第1項前段規定之適用，惟上訴人已 就本件為言詞辯論，依仲裁法第4條第1項但書規定，上訴人 仍無權主張妨訴抗辯： 依原審105年11月24日、12月15日言詞辯論筆錄可知，上訴 人於主張妨訴抗辯以前，業已行本案之言詞辯論，是縱使本 件有仲裁法第4條第1項前段規定之適用，然依仲裁法第4條 第1項但書規定，上訴人無論如何都不得再行主張妨訴抗辯 權。 ㈢、上訴人於開幕標期間不得收費，理由如下： １、上訴人主張，其得於開幕式活動期間收費並獲有利益2,177, 400元云云，顯無理由： ⑴、按系爭活動契約專業服務委託經營案需求說明書（以下稱系 爭活動說明書）第5點約定：「活動開放營運時間：103年7 月27日至103年8月31日（36天）」，由此可知，上訴人基於 系爭契活動契約原得經營管理並收費之期間，係於103年7月 27日至103年8月31日間，共計36天。 ⑵、基此，參酌二造不爭執事項第㈢點，可知系爭活動原定之開 幕標期間即103年7月19日至7月26日，根本與上訴人之契約 無重疊之處，自非屬上訴人得經營管理並收費之期間，迺上 訴人仍不斷泛稱其得收費云云，顯與契約內容不符。 ⑶、次按民事訴訟法第279條第1項規定：「當事人主張之事實， 經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官 前自認者，無庸舉證。」，經查，上訴人於原審105年10月5 日答辯狀以下自承：「…刪除被告（上訴人）可收取入園清 潔保險費為自103年8月1日起至8月31日，另扣除更改後開幕 期間不得收費日之8月9日至8月16日，形同被告可收費日僅8 月1日至8月8日及8月17日至8月31日，共計23天」，可知關 於上訴人不得於開幕期間收費乙事，上訴人已於上開書狀中 自認，且其所自認者，即為本件被上訴人起訴主張變更後之 開幕期間8月9日至8月16日被上訴人不得收費一事，應認就 此事實已臻明確，迺上訴人竟於上訴程序再行翻異主張其得 於開幕期間收費云云，不但於法有違，且陳述前後不一致， 顯難採信。 ⑷、況且，除前揭自認外，以下事證亦得證明上訴人明知其於變 更後開幕式活動期間即103年8月9日至103年8月16日間不得 收費，迺上訴人竟於訴訟中才為相反主張，顯不可採： ①、上訴人103年7月29日花錦吳字第103000004號函說明二、㈦ 之記載：「本活動每日平均約3,000人次入園，以鄉親80% —般客20%計算，每日收入約36萬元，若自8月1日起開始計 算，扣除開幕8日非由本公司辦理，約可收取828萬元。」 ②、103年7月9日之系爭活動試營運期間交通動線會勘會議紀錄 第5項第5點記載：「本府觀光處⒈7月19日至8月8日，以及8 月17日至8月31日，係本府委託廠商營運辦理2014花蓮翱翔 季之期間，由廠商工讀生負責園區內交通動線指揮，並請鳳 林分局○○○區○○○道路及入園道路之交通指揮。⒉8月9 日至8月16日為本府辦理2014花蓮翱翔季之期間，請鳳林分 局協助於此期間內指揮園區內外之交通。」，上訴人並有於 上開會議簽到薄中簽到。 ③、依上，可證上訴人至遲在103年7月9日，就已清楚知悉系爭 變更後開幕標期間即103年8月9日至103年8月16日，非其受 託得經營管理並收費之期間；更有甚者，上訴人於103年7月 29日發予被上訴人之函文中，亦自承開幕期間8日非其辦理 等語，迺上訴人竟於本件訴訟中反覆辯稱其得收取開幕期間 之費用云云，顯屬無稽。 ⑸、末查，開幕期間免費入園之政策，上訴人於投標時即已知悉 ，此連上訴人之友性證人蘇意舜於另案仲裁程序時亦稱：「 （問：聲請人在投標這個標案的時候，是不是就已經知道7 月19日到7月26日有另外一個標，就是開幕標？）是。」、 「（問：聲請人本來就知道？）你說他（旁邊劉有成先生） 嗎？對，他知道。」、「（問：所以他們也知道在原定的開 幕標期間是不收費的嗎？）是。」，併與敘明。 ２、至於上訴人主張，被上訴人於103年7月31日府觀企字第1030 135750號函並無「8月9日至8月16日」不得收費之記載，故 應認上訴人得收取開幕期間之費用云云，惟查： ⑴、被上訴人103年7月31日府觀企字第1030135750號函，係為回 復及核備上訴人103年7月29日花錦吳字第103000004號函所 說明之收費內容，合先陳明。 ⑵、經查，上訴人103年7月29日花錦吳字第103000004號函說明 二、㈦之記載：「本活動每日平均約3,000人次入園，以鄉 親80%一般客20%計算，每日收入約36萬元，若自8月1日起開 始計算，扣除開幕8日非由本公司辦理，約可收取828萬元。 」 ⑶、由上開上訴人103年7月29日函文可知，上訴人陳請收費之期 間，係8月1日起至8月底為止，並扣除開幕期間8天（8月9日 至8月16日），是其預計得收取之費用才會是828萬元（計算 式：360,000×〈31－8〉＝8,280,000)。從而，上訴人既未 向被上訴人申請在系爭變更後開幕式活動期間即103年8月9 日至103年8月16日間收費，亦自承其於開幕期間不得收費， 則被上訴人自無須在回函中特別為「8月9日至8月16日」不 得收費之記載，迺上訴人明知其未陳請於開幕標期間收費， 竟嗣後曲解被上訴人函文，辯稱被上訴人未記載「8月9日至 8月16日」不得收費故其得收費云云，顯然斷章取義，洵不 足採。 ㈣、二造至遲於103年7月9日前，即已合意將開幕標期間由原先 約定之103年7月19日至7月26日，變更為系爭變更後開幕標 期間： １、按系爭活動說明書第5點約定：「活動開放營運時間：103年 7月27日至103年8月31日（36天）（配合機關活動時程調整 ，如因天候因素無法舉辦，廠商需提出相關對應方案）。… ㈢工作項目：…⒋配合事項：於開閉幕典禮或配合縣府活動 ，提供部分熱氣球或設施配合縣府活動進行。」。 ２、依上，可知上訴人本有配合被上訴人活動時程調整之義務， 是被上訴人變更開幕期間，將原定於103年7月19日至103年7 月26日之開幕式活動順延，並與上訴人原得經營管理之期間 即103年8月9日至103年8月16日互換，並非無據。 ３、更何況，兩造係合意變更開幕期間，而非被上訴人片面為之 ，此有系爭活動103年7月9日之會議記錄內容可稽。依該會 議紀錄，證明上訴人至遲在103年7月9日以前，就已與被上 訴人達成變更開幕期間之合意，否則當日會議記錄根本不可 能明確記載「本府觀光處⒈7月19日至8月8日，以及8月17日 至8月31日，係本府委託廠商營運辦理2014花蓮翱翔季之期 間，由廠商工讀生負責園區內交通動線指揮，並請鳳林分局 ○○○區○○○道路及入園道路之交通指揮。⒉8月9日至8 月16日為本府辦理2014花蓮翱翔季之期間，請鳳林分局協助 於此期間內指揮園區內外之交通。」等語；此外，如被上訴 人確實係強行片面變更開幕期間，則上訴人參與該會議時（ 詳該會議簽到薄，上訴人有到場），又怎麼可能沒有任何異 議之保留聲明？衡諸上情，在在證明開幕期間之變更，係兩 造合意為之，而非被上訴人單獨為之。 ４、末按上訴人103年7月29日函文說明二、㈦之記載，亦可知上 訴人業已同意原定於103年7月19日至103年7月26日之開幕標 期間順延，並與上訴人原得經營管理之期間即系爭變更後開 幕標期間（103年8月9日至103年8月16日）互換，迺上訴人 竟稱係被上訴人係強行片面變更開幕期間云云，實與卷附事 證不符。 ㈤、至於上訴人於106年5月26日提出之爭點整理狀，主張兩造變 更開幕期間未依契約為之，故不生效力云云，屬新攻擊防禦 方法而不得提出，且實體上亦無理由： １、上訴人未曾於原審主張，開幕期間之變更因未依系爭契約第 15條第5款約定為之而無效，是上訴人該等主張應屬新攻擊 防禦方法，依民事訴訟法第447條規定，不得提起之。 ２、更何況，於保留上開程序抗辯之前提下，上訴人之主張亦與 事實不符；蓋變更開幕期間業經兩造同意，已如前述，茲不 再贅述，至於書面記錄部分，亦有103年7月9日之系爭活動 試營運期間交通動線會勘會議紀錄第5項第5點記載：「本府 觀光處⒈7月19日至8月8日，以及8月17日至8月31日，係本 府委託廠商營運辦理2014花蓮翱翔季之期間，由廠商工讀生 負責園區內交通動線指揮，並請鳳林分局○○○區○○○道 路及入園道路之交通指揮。⒉8月9日至8月16日為本府辦理 2014花蓮翱翔季之期間，請鳳林分局協助於此期間內指揮園 區內外之交通。」，以及上開會議之簽到薄，可證開幕期間 之變更非無書面紀錄及簽名蓋章，上訴人之主張，洵無理由 。 ㈥、至於上訴人於106年5月26日提出之爭點整理狀，援引訴外人 蘇意舜於仲裁庭之陳述，作為其主張得不經核備逕於營運期 間收費之證明云云，惟查： １、被上訴人起訴所請求者，乃基於系爭變更後開幕標期間即10 3年8月9日至103年8月16日，非被上訴人委託上訴人經營管 理之期間，迺上訴人竟於該期間內經營管理並收費，並因此 受有2,177,400元之利益，是依民法不當得利、無因管理中 之不法管理及債務不履行等規定，請求上訴人應返還或給付 2,177,400元予被上訴人；基此，被上訴人起訴所請求者， 與上訴人於自己之營運期間之收費行為、費用標準，以及是 否須經被上訴人同意、核備等等完全無涉，是蘇意舜於仲裁 庭之陳述，與本件無關，自無調查必要。 ２、況且，按仲裁法第26條第1項規定：「仲裁庭得通知證人或 鑑定人到場應詢。但不得令其具結。」可知仲裁庭之證人毋 須具結，基此，蘇意舜於仲裁庭陳述之證明力，自不得與經 具結後之證述等同視之，其陳述內容就本件而言應屬未經合 法調查之證據，難認可採。 二、聲明： ㈠、上訴駁回。 ㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 ㈢、願供擔保請准宣告假執行。 乙、上訴人方面： 一、上訴人答辯： ㈠、上訴人於開幕標期間是否不得收費？ １、系爭活動契約第1條第1項規定：「契約包括下列文件：⒈招 標文件及其變更或補充。⒉投標文件及其變更或補充。⒊決 標文件及其變更或補充。⒋契約本文、附件及其變更或補充 。⒌依契約所提出之履約文件或資料。」，同條第4項規定 ：「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處， 應依公平合理原則解釋之。如有爭議，依採購法之規定處理 。」，本件契約所附系爭活動說明書第1條開宗明義即表明 ：「目的：本活動之政策目標，為活絡花東縱谷中區之觀光 資源，使花東縱谷中區之優美景緻，純樸民風及部落特色， 成為花東地區之旅遊勝地之一。因本活動係以鼓勵民間投資 經營管理之方式，由廠商在本活動許可之期間內，辦理空中 體驗活動，及相關低碳、樂活的活動內容，提昇花蓮環保科 技園區的觀光價值，並能精簡政府支出與獲得回饋，在廠商 的合理利潤獲取下，達到旅遊民眾、廠商、與主辦機關單位 的合作目標。」，第5條第2項第1款載明：「委託經營管理 地點：⒈花蓮縣環保科技園區（實際執行範圍於訂約後與機 關協調後確認），包含量產實證區、管研中心及20棟研究廠 房，廠商如有需求，可提出申請使用，但不得破壞原有設施 ，廠商需分擔所使用區域之相關費用（如房屋稅、地價稅等 ）並負責清潔維護工作（因而增加之費用由廠商支付）。」 ，二造於103年6月30日簽立系爭活動契約，履約期限：自決 標之次日起（即103年7月1日起）至103年10月31日止，活動 開放營運時間：103年7月27日至103年8月31日（36天），合 約總價0元，被上訴人提供活動場地及設備委託上訴人經營 管理，原開幕式活動訂於103年7月19日至103年7月26日，惟 因7月19日至8月8日期間，被上訴人應辦理之入園新闢道路 尚未完成，而片面更改開幕期間自103年8月9日至103年8月1 6日辦理，另因被上訴人於103年7月31日以府觀企字第10301 35750號函核示：「貴公司（上訴人）申請收取入園清潔保 險費用一般票200元，鄉親票100元，週一至週五入園清潔保 險費用7：30以前免收費事宜，於103年7月19日至7月31日止 暫不允辦理，8月1日起至8月31日止，則同意備查。」，刪 減上訴人可收取入園清潔保險費為自103年8月1日起至8月31 日，若另扣除被上訴人所指更改後開幕期間不得收費日之8 月9日至8月16日，形同上訴人可收費日僅8月1日至8月8日及 8月17日至8月31日，共計23天，與原本可收費日44天相比， 足足減少21天之多，片面減損上訴人21天之收益，幾乎已佔 本件活動期間之一半，而上訴人就本案經營管理期間須支付 各項人事、設備管理維護等相關費用，因被上訴人片面縮減 上訴人之可收費日數，致上訴人損失不貲；另因本案於103 年7月19日至31日未能收取入園清潔保險費，致遊客誤認本 活動係「免費入園」之印象，嗣於103年8月1日要開始收費 時，遊客因已有上開錯誤認知，認為「之前不收費為何現在 收費？」「公辦活動為何收費？」而拒絕入園者不在少數， 且有在臉書發表中傷言論，嚴重影響遊客繳費入園之意願， 致本案活動之收入一落千丈，本件係因被上訴人所提供之設 備未完成而片面變更開幕期間，並縮減上訴人可收取入園清 潔保險費之期日，原開幕期間免費入園之政策錯誤，致上訴 人損失慘重，顯不符兩造契約目的一方面促進地方之觀光價 值，亦保障「廠商的合理利潤獲取」之精神，被上訴人向上 訴人請請求系爭活動期間「103年8月9日至103年8月16日」 被上訴人所收取之入園清潔保險費及熱氣球繫留費用，顯屬 無理，原審判決未予審酌上開契約之目的，並依公平合理原 則解釋兩造契約之文義，遽認上訴人應將「103年8月9日至1 03年8月16日」所收取之費用返還被上訴人，顯有違誤。 ２、另按系爭活動說明書第5點第㈣項規定：「本活動為提供多 元服務之必要，經相關主管機關同意後，得有收費行為，但 須自負盈虧，所訂之費用標準，需經機關核備後始得辦理， 並應依法開立發票或收據，並繳交相關稅金與各項規費，並 於每月底將當月營運人數及營收報表提送機關備查。」，上 開說明書第5條第㈢項⒈⑷及⒊⑹，已明載本件熱氣球定點 繫留體驗活動及其他相關活動，其報名方式及收費標準列入 企劃書內容，另契約檢附企劃書第23頁亦就系爭活動熱氣球 繫留體驗、入園清潔保險費之費用詳為記載，而二造之契約 既屬「0元標，上訴人自負盈虧」，依契約之精神觀之，應 無不許上訴人收取相關入園清潔保險費及熱氣球繫留體驗費 用之理，否則，廠商需耗費大筆開銷，卻不得收費，如此賠 本之生意，有何廠商願意承辦，且上開視為契約文件之企劃 書中，亦已就系爭活動之入園清潔保險費、熱氣球繫留體驗 之費用明確記載，應認上開收費標準已屬二造合意之內容， 即上開收費標準，於二造契約成立時，業已經被上訴人同意 ，上訴人僅須將其收費標準送被上訴人「核備」而已，故而 ，被上訴人於系爭活動契約成立後，始又主張上訴人未經其 同意前不得收取入園清潔費，而以103年7月31日府觀企字第 1030135750號函同意備查後，上訴人始得收取入園清潔費乙 節，顯不符契約之精神，何況，縱認被上訴人所指上情可採 ，惟觀被上訴人上開函文明載：「貴公司申請收取入園清潔 保險費用一般票200元，鄉親票100元週一至週五入園清潔保 險7：30以前免收費事宜，於103年7月19日至7月31日止暫不 允辦理，8月1日起至8月31日止，則同意備查。」，亦無上 訴人於「8月9日至8月16日」不得收費之記載，原審判決置 系爭活動說明書第5點第㈢項⒈⑷及⒊⑹，已載明各項收費 標準列入企劃書內容，該企劃書亦已就各項費用詳為記載， 二造於契約訂立時，就各項收費標準已有「合意」之情，且 上開被上訴人之函文亦無上訴人於「8月9日至8月16日」不 得收費之記載，認上訴人經營管理系爭活動而欲收費前，仍 須依契約規定先向被上訴人申請核備，亦不得以上訴人所謂 之服務企劃書充之，認上訴人於「8月9日至8月16日」之變 更後之開幕期間不得收費云云，實有違誤。 ３、另依據兩造於另案上訴人聲請仲裁案件，仲裁庭時證人蘇意 舜證稱：「問：那之前你是不是相對人花蓮縣政府（被上訴 人）觀光旅遊處的○○？答：是。問：期間是什麼期間？答 ：101年4月到103年12月25日。問：就剛才那個問題，就是 關於收費是否可以准許錦澔燈光音響股份有限公司（上訴人 ），這邊收取入園清潔服務費以及熱氣球搭乘費用？答：是 。問：那這個收費期間是哪一段是可以收費的？你還記得嗎 ？答：我們都是按照合約去走的。問：依照他們的需求說明 書，他有一個活動開放營運時間，那活動開放營運時間是10 3年7月27日到103年8月31日，那本件還有一個原來的開幕時 間是在103年7月19日到7月26日，那這一段時間是否允許錦 澔燈光音響股份有限公司這邊收費？答：現在是指二段是不 是？問：就是分成二段的時間。答：對，就是第一段的時候 是可以收費的，然後第二段的話，是因為在開幕期間，廠商 那一邊的話，我記得是有印製貴賓券，那貴賓券他搭乘熱氣 球那個部分，他必須出示貴賓證是免費的。問：那這個收費 是雙方簽立契約的時候，就已經同意錦澔燈光音響股份有限 公司按照標準來收費，還是要廠商去跟縣政府申請，那申請 以後經過縣政府核准才可以收費，那哪一種情形？答：這個 就要看契約裡面的內容，當初我們在訂定合約的時候，其實 就已經准許他們做這一部分的收費了。問：那你知道後來是 什麼樣的原因，會導致開幕日期的延後嗎？答：其實在發標 之後，就是整個開完標之後，廠商就已經開始連繫整個熱氣 球，還有一些場地的規劃，那完全就是按照合約的內容去處 理，直到開幕前夕，園區裡面有很多像一些設施不是很健全 ，那縣長當下是有找我們開會，是說像這樣子的方式要怎麼 處理？那我是跟縣長建議，那時候這段時間我們可以改作試 營運，那開幕的第一天，縣長就說那不是試營運為什麼要收 費？那我說試營運的話，其實裡面的全部設施都已經開始啓 動，本來就要收費，而且依照合約精神也必須是可以收費的 ，那畢竟裡面還有很多設施不完全，所以縣長就一聲令下說 不收費，那其實這整個大轉變，讓我們不但主辦單位和廠商 其實是非常錯愕的，但是因為有很多大眾利益的考量，所以 我們那時候就完全不收費，是因為這樣子才不收費的。」、 「問：你剛有提到是因為現場的一些設施不完全，那你可不 可以舉例一下是哪些設施不完全？答：就是周邊的柏油路鋪 設，那我們有另外規劃進廠的周邊柏油路，這還沒有鋪設完 全，然後再來就是游泳池旁邊的更衣室，它的間數不夠，所 以我們也需要時間再去增設間數，那另外就是游泳池本身， 它裡面的鋪面太過粗糙，所以這個會造成遊客的一些傷害， 所以我們也需要時間去做調整的，那其實在活動本身就已經 是就緒，是我們要給廠商這整個一個客觀的環境是不OK的。 問：那依照契約的內容，相關的提供設施場地是縣政府的責 任嗎？答：是，我們就是要把周邊完好的給廠商。問：那在 這整個活動期間，你是不是全程每天都在現場督導？答：我 們都是陪著這個活動，每天去做督導的。問：那你知不知道 現場的情形，因為這個活動剛開始的一段時間是沒有收取入 園清潔費的，後來直到要收取入園清潔費，那是不是有民眾 反應為什麼之前不收費？然後現在要收費導致入園人數的減 少？答：的確是有這樣的狀況，因為是同樣的設施，同樣的 活動內容，那之前有這樣的狀況，之後反而不用收費（應為 要收費），其實在民眾的心裡還是有相當的落差，這是一定 的，那我們也有入園人數的整個數據也是明顯下降。」、「 問：那依照這個契約後面有附了一些需求說明書，那還有一 些廠商評估的成本跟利潤的分析，那這些項目是不是你們當 時在訂約的時候，就已經經過縣政府審查？答：是。問：不 好意思我提示一個花蓮縣政府7月29日的函文，我不曉得仲 裁人這邊有沒有，當時聲請人這邊好像也沒有附件。蘇女士 請您看一下花蓮縣政府103年7月29日，府觀企字第10301355 76號發給聲請人的函文，這邊說明一有寫，依據本案勞務採 購契約需求說明書第五條第㈣項規定『本活動為提供多元服 務之必要，經相關主管機關同意後，得有收費行為，但須自 負盈虧，所訂之費用標準，需經機關核備後始得辦理，說明 二，本府仍未接獲貴公司入園清潔保險費相關申請，請儘速 辦理，惟於未獲本府核定前，暫勿收費。』你看一下這個內 容，請問一下依照這個內容，花蓮縣政府的意思，是不是在 聲請人還沒有遞交相關申請之前，請勿收費？答：是，我們 是用這一條去卡他的。問：你們觀光處是你們觀光處出去的 函文，你們觀光處的意思是這樣沒有錯嗎？答：是，因為當 初就是發現到這麼多的問題，那活動又已經開始了，那我們 就想說用什麼樣的方式，去合理的做一個切割，所以我們就 找到這個條文。問：因為畢竟你是當時的觀光處的○○，你 當時發這個函文是於法有據是這樣嗎？答：我是找這個東西 ，因為那時候他已經在做了…。問：我確認一下，這個函文 7月29日之前聲請人是不是確實沒有跟你，就入園保險費相 關的申請？答：他在合約就已經都提出來了，然後我們也都 訂約了，也都執行了，他只是說叫做報備，他只是開幕這個 沒有做報備。問：所以我總結一下，剛剛花蓮縣政府7月29 日發函給聲請人，要求說你還沒有遞相關的申請，而在31日 核准他8月1日的收費，是因為已經遞了相關申請是這樣嗎？ 答：對，因為我很清楚7月19日這個試營運是我自己創出來 的，然後我跟縣長說的，那縣長說既然是試營運就不應該收 費，那我就跟縣長說，都已經在做了怎麼可能不收費，那縣 長說不能收就不能收費，所以警察也到，確保他不收費，不 然就要把他拘提這些，然後我們總是要有一個法條去停止， 所以我們才會有7月29日這個文，那我也請他趕快要提交這 個東西，那坦白合約精神來講，其實那一天就應該要收費了 ，就算沒有那個文也是應該要收費。」、「問：所以我的意 思是說，這個案件無論有沒有聲請人，是不是事後變更開幕 期間，本來就是一個一開始不收費的活動，是這樣嗎？因為 你剛說了一些鄉民的想法，說為什麼一開始不收費，後來要 收費，然後你又連結導致說大家入園的興致降低，所以人數 變少，但是我的意思是說，我剛也跟你確認了，原本的開幕 標就是不收費的，所以你們辦這個活動是不是本來就預計， 原本的開幕標期間就是不收費，事後才會收費。答：對，因 為你這個部分，我必須要講你在開幕的期間就叫做開幕，開 幕就像是舉國歡騰那種心情，但事後的話，我們在很多的文 宣出去的時候，其實是26日之後本來就要收費的，可是你現 在是變成試營運期間也不收費，之後我們改變後的開幕期間 又不收費，以這樣子的概念來講，他的整個不收費期間是拉 長的。問：試營運期間我們也剛跟您確認過了，有一個7月2 9日跟7月31日的函文跟你們的理由，那我現在的意思是說， 假設說明的這些問題，也就是一開始不收費後來收費，無論 如何你們辦這個活動都會遇到不是嗎？答：來，我跟你說， 你在這邊的話，是全部都集中在前面，就像你說的一定會遇 到，可是期待值會不一樣，鄉親的期待值會不一樣，因為我 們現在變成切割7月19日到8月1日不收費，而且是我們自己 內部因為文件，然後我們改變，然後我們又跟鄉親講不用收 費了，當下又要收費，結果8月9日又不收費了，那其實大家 就會覺得那你是要收費還是不收，我們那段期間遇到很多人 在問這樣的問題，那的確有這該去不該去，是不是有這樣的 不同的期待值，如果你全部都放在前面，那就很明確很清楚 ，我就這段期間不收費，那這段期間其實我們是改來改去。 」，綜觀證人之証詞，可知，本件二造於契約訂立時，上訴 人即可收取入園清潔保險費，收費標準亦係於契約成立時即 經被上訴人核准在案，至於，證人所指開幕期間不收費，乃 係指被上訴人與另一廠商就「開幕」期間活動規劃執行之標 案，對持有貴賓證之民眾不收取入園清潔費及熱氣球搭乘費 而言，並非指本件標案上訴人不得收費；惟嗣後因被上訴人 應負責提供之入園新闢道路及園區游泳池、更衣室等設備尚 未完善，被上訴人乃要求變更開幕期日，且為了不讓上訴人 於變更後之開幕日前收費，竟刻意曲解系爭契約所附系爭活 動說明書第5點第㈣項之規定，將原本活動開放時上訴人即 可收取入園清潔費，解釋成上訴人須向被上訴人申請，經被 上訴人核准後始得收費，並以103年7月29日府觀企字第1030 135576號函，要求上訴人在未獲其核定前暫勿收費，上訴人 接獲該函後，不得不再以103年7月29日花錦吳字第10300000 4號函陳請被上訴人同意收取入園清潔保險費，蓋若上訴人 不配合作此申請動作，上訴人勢必無法開始收取入園清潔費 ，原審就上訴人於原審開庭時聲請傳訊證人蘇意舜未予傳訊 ，致未能究明二造契約之真意，亦有疏略。 ㈡、如上開一為真，二造是否業於103年8月9日前同意開幕標期 間由原先約定之103年7月19日至7月26日變更為103年8月9日 至8月16日？ 依系爭活動契約第15條第5款規定：「契約之變更，非經機 關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效 。」，二造並未依上開規定就契約之變更，合意作成書面紀 錄並簽名蓋章，自不能認定二造已合意變更開幕標期間，且 依103年7月9日會議紀錄第5項第5點⒊顯示，係因被上訴人 應辦理之入園道路未完成，被上訴人始片面變更開幕標期間 （二造間另案仲裁案件之仲裁判斷書中亦同此認定），上訴 人就被上訴人片面之變更，毫無置喙之餘地，自不能僅以上 訴人之承辦人員有出席該次會議，即認上訴人已與被上訴人 合意變更開幕標期間至明。 ㈢、本件被上訴人之請求是否符合民法不當得利之構成要件？ １、最高法院89年度台上字第288號判決：「民法第179條規定不 當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人 受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。從而因 給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之 ，其受利益即具有法律上之原因，自不生不當得利問題。」 ，最高法院95年度台上字第1077號判決：「不當得利乃對於 違反公平原則之財產變動，剝奪受益人所受利益，以調整其 財產狀態為目的，並以無法律上之原因而受利益致他人受損 害為基礎，依法律之規定而發生債的關係，倘無損害（既存 財產之積極減少或應得利益之消極喪失）即無由成立不當得 利，此觀民法第179條規定自明。」，二造間有簽立系爭活 動契約，由上訴人就系爭活動為經營管理，上訴人於103年8 月9日至8月16日期間經營管理所獲之利益，自不屬「無法律 上之原因」而受有利益，縱認上訴人於上開期間有不應收費 而收取之情，亦僅屬上訴人是否有違約之情事而已，與不當 得利之構成要件，尚屬有間；另本件上訴人所收取之上開費 用係參加活動之民眾所繳納之費用，自始不歸屬於被上訴人 所有，上訴人收取上開費用，並不導致被上訴人既有財產積 極減少或應得利益之消極喪失，自無「受有損害」可言，原 審判決認上訴人應依不當得利之規定，返還上開期間上訴人 所收取之入園清潔保險費及熱氣球搭乘費用予被上訴人，亦 有違誤。 ２、本件上訴人於另案仲裁事件請求仲裁之聲明為：被上訴人應 給付上訴人19,761,629元，及其中16,499,470元自仲裁聲請 狀送達被上訴人之翌日起，其中3,262,159元自106年4月22 日，均至清償之日止，按年利率百分之5計算之利息，上訴 人所請求上開金額係以，上訴人因本件活動所支出之所有費 用：24,006,465元，扣除上訴人於活動期間所收取之入園清 潔費及熱氣球搭乘費用6,117,340元（因本件原審判決上訴 人應給付被上訴人103年8月9日至8月16日所收取之費用2,17 7,400元，故上訴人未將該筆費用計入上訴人之收入中）， 再加計預估之盈餘1,872,504元，總計為：24,006,465元－6 ,117,340元＋1,872,504元＝19,761,629元，而上開仲裁案 件業經作成仲裁判斷書，該仲裁判斷就上訴人於活動期間收 取之入園清潔費及熱氣球搭乘費用仍以8,294,740元計，亦 即該仲裁判斷仍將本件103年8月9日至8月16日之收入列為上 訴人之收入中，而自上訴人之支出扣除收入8,294,740元後 （包含103年8月9日至8月16日之收入2,177,400元），認定 上訴人之損害金額，如此一來，形同被上訴人已將系爭債權 ，與上訴人在上開仲裁案件向被上訴人請求之債權中為抵銷 ，本件被上訴人自無重覆再請求上訴人返還系爭款項之理。 ㈣、本件被上訴人之請求是否符合民法無因管理之構成要件？ 民法第172條規定：「未受委任，並無義務，而為他人管理 事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於 本人之方法為之。」，民法無因管理之成立要件，為「管理 他人事務」、「有為他人管理之意思」、「須無法律上之義 務」，按二造間簽立系爭契約，係屬0元標，盈虧由上訴人 自負，其契約之性質，應屬類似委任或承攬之無名契約，上 訴人經營管理本件事務並非「無法律上之義務」，而上訴人 就本件標案，既係盈虧自負，自係為管理自己之事務而為之 ，亦非「管理他人事務」、且無「為他人管理之意思」可言 ，本件應無民法「無因管理」之成立。 ㈤、本件被上訴人依民法第227條第2項之規定，請求上訴人負債 務不履行之損害賠償責任，有無理由？ 民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完 全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使 其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得 請求賠償。」，本件係為配合被上訴人環保園區之工程進度 ，而變更開幕期間，被上訴人應對上訴人負不完全給付之損 害賠償責任（兩造另案仲裁案件之仲裁判斷書亦作上述認定 ，詳如前第㈡點所述），本件開幕期間之變更乃係「可歸責 於被上訴人之事由」所致，上訴人並無「可歸責之事由」可 言，被上訴人請求上訴人負債務不履行之損害賠償責任，亦 無理由。 二、聲明： ㈠、原判決廢棄。 ㈡、被上訴人於第一審之訴駁回。 ㈢、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 ㈣、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 丙、二造不爭執及爭執事項： 一、不爭執（本院卷第62頁正面至第65頁正面）： ㈠、二造於103年6月30日簽訂系爭活動契約（證據卷第1頁至第9 頁）。其中，系爭活動契約第17條第1項第2款約定：於徵得 機關同意並簽訂仲裁協議書後，依仲裁法規定提付仲裁，並 以機關指定之仲裁處所為其仲裁處所（證據卷第8頁反面） 。 ㈡、被上訴人所提系爭活動說明書主要內容如下： １、第五點（系爭活動契約開放營運時間）：103年7月27日至10 3年8月31日（計36天）（並配合被上訴人活動時程調整）（ 證據卷第10頁正面，原審卷第140頁正面）。 ２、第五點第㈣項：本活動為提供多元服務之必要，經相關主管 機關同意後，得有收費行為，但須自負盈虧，所訂之費用標 準，需經機關核備後始得辦理，並應依法開立發票或收據， 並繳交相關稅金與各項規費，並於每月底將當月營運人數及 營收報表提送機關備查→證據卷第14頁反面。 ㈢、系爭活動期間： １、原定開幕標期間：103年7月19日至7月26日（8日）； 原定營運標期間：103年7月27日至8月31日（計36日）→原 審卷第52頁、第53頁。 ２、「變更後」開幕標期間：103年8月9日至8月16日（8日）； 「變更後」營運標期間：103年7月19日至8月8日（計21日） ，103年8月17日至8月31日（計15日）。 ３、上開２之變更原因為入園新闢道路尚未完成→原審卷第140 頁正面。 ㈣、被上訴人與本件有關函文如下： １、103年7月9日系爭活動會議紀錄： 103年7月19日至8月8日，以及8月17日至8月31日為被上訴人 委託上訴人營運辦理系爭活動期間，至於103年8月9日至8月 16日為被上訴人辦理系爭活動之期間→原審卷第87頁至第89 頁。 ２、103年7月10日府觀企字第1030129066號函： ⑴、本府辦理「2014花蓮翱翔季活動」，辦理時間為103年7月19 日至103年8月31日止，開幕式活動原訂於103年7月19日辦理 ，並於103年7月19日至7月26日辦理「2014花蓮翱翔季活動 規劃執行案」。 ⑵、為配合環保科技園區工程進度，「2014花蓮翱翔季活動」仍 維持於103年7月19日至103年8月31日辦理。 ⑶、惟開幕式活動變更於103年8月9日辦理，「2014花蓮翱翔季 活動」，規劃執行案亦同時變更於103年8月9日至16日辦理 ，敬請依合約內容調整工作期程→原審卷第7頁、第58頁反 面。 ３、103年7月18日府觀企字第1030133562號函： 觀光處意見：7月19日至8月8日，以及8月17日至8月31日， 本府委託廠商（上訴人）營運辦理系爭活動期間，由廠商工 讀生負責園區內交通動線指揮．．．8月9日至8月16日為本 府辦理系爭活動之期間→原審卷第86頁至第89頁。 ４、103年7月29日府觀企字第1030135576號函： 主旨：貴公司（上訴人）承辦本府系爭活動專業服務委託經營案 ，相關入園清潔保險費於本府未核定前，暫勿收費，請查 照。 說明：依據系爭活動說明書第5條第4項規定：系爭活動為提供多 元服務之必要，經相關主管機關同意後，得有收費行為， 但須自負盈虧，所訂之費用標準，需經機關核備後始得辦 理」。本府仍未接獲貴公司入園清潔保險費相關申請，請 儘速辦理，惟於未獲本府核定前，暫勿收費→原審卷第8 頁。 ５、103年7月31日府觀企字第1030135750號函： ⑴、貴公司（上訴人）申請收取入園清潔保險費用一般票200元 ，鄉親票100元，週1至週5入園清潔保險7時30分以前免收費 事宜，於103年7月19日至7月31日止暫不允辦理，8月1日起 至8月31日止則同意備查。 ⑵、申請輕航機體驗活動項目，請貴公司先提送相關之合格保險 計劃後，再予審查，本次活動暫不允載客體驗，但輕航機之 空中表演，則同意備查。 ⑶、其餘各項經營及收費機制，本府同意備查→原審卷第9頁。 ６、105年6月6日府觀企字第1050089356號函： 為貴公司承攬本府系爭活動專業服務委託經營案，徵求本府 同意提付仲裁事宜，本府同意貴公司依契約規定提付仲裁， 復請查照→原審卷第56頁。 ㈤、上訴人有與本件有關函文如下： １、103年7月29日花錦吳字第103000004號函： 主旨：為本公司承攬貴府系爭活動專業服務委託經營案，陳請同 意於活動期間收取入園清潔保險費，請鑒核。 說明： ⑴、本公司自103年7月19日起經營系爭活動專業服務委託經營案 至今，僅熱氣球繫留體驗費用為主要收入，惟本活動每日需 維持場地清潔、遊客保險及人事支出，迄今已入不敷出，陳 請貴府同意本公司自核准日起收取活動入因清潔保險費(外 地遊客200元、本地鄉親100元)，俾利本公司繼續努力經營 ，並減輕本案損失。 ⑵、本案開支如下列說明： ①、熱氣球為目前主要收入，投資成本約1,000萬元(未含食住水 電費及車輛派遣人員油資)，惟其收入至今經5日約36萬元， 如實際可飛行天數以30日計，扣除開幕8日非由本公司辦理 （說明欄二、㈤），預計22天僅可收取150餘萬元。 ②、本活動每日平均約3,000人次入園，以鄉親80%，一般客20% 計算，每日收入約36萬元，若自8月1日起開始計算，扣除開 幕8日非由本公司辦理（說明欄二、㈦），約可收取828萬元 →原審卷第47頁、第48頁、第58頁反面。 ２、105年5月9日錦澔第00000000號: 主旨：本公司承攬系爭活動專業服務委託營經案，徵求貴府同意 提付仲裁，請查照。 說明： 一、本採購案申請採購申訴審議委員會調解，當場不成立。 二、依雙方所訂契約第17條第1項第2款：機關與廠商因履約而發 生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理 ，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以 下列方式處理之：第2款於徵得機關同意並簽訂仲裁協議書 後，依仲裁法規定提付仲裁→原審卷第55頁。 ㈥、上訴人於105年9月5日所提仲裁案（臺灣營建仲裁協會105年 度臺仲聲字第8號，以下稱系爭仲裁案，原審卷第57頁至第5 9頁）係請求：上訴人已投入總成本等相關費用23,000,195 元，及投入總成本7.8％營運利潤1,794,015元，另扣除上訴 人103年8月1日至8月31日營運收入8,294,740元，而聲請被 上訴人應補償上訴人16,499,470元，就上開部分二造同意交 付仲裁→原審卷第57頁至第59頁、第55頁、第56頁；原審卷 115頁至第126頁正面。 ㈦、上訴人於103年8月9日至103年8月16日所收取之入園清潔費 （1,526,180元）及熱氣球搭乘費用（651,220元）〈原審卷 第15頁），共計2,177,400元→原審卷第83頁反面、第150頁 反面、第140頁正面。 ㈧、被上訴人所提本件訴訟日期為105年3月14日，上訴人所提系 爭仲裁案日期為105年9月5日（105年度臺仲聲字第8號）→ 原審卷第151頁正面、第140頁正面。 ㈨、106年3月1日仲裁協議書記載如下： １、系爭活動契約履約爭議，二造同意就上訴人向被上訴人請求 債務不履行之損害賠償部分提付臺灣營建仲裁協會以仲裁解 決。 ２、本件仲裁協議不包括被上訴人前對上訴人提起之民事訴訟（ 原審105年度訴字第160號）→原審卷第155頁。 ３、兩造有在仲裁協議書上面簽名。 ㈩、被上訴人於105年3月14日向原審法院對被上訴人聲請核發支 付命令（2,177,400元），經原審法院於105年3月31日核發 105年度司促字第1310號支付命令（以下稱系爭支付命令） ，系爭支付命令並於105年4月12日送達上訴人，被上訴人於 105年4月14日聲明異議→原審卷第5頁、第6頁、第17頁、第 19頁、第20頁。 二、爭執事項（本院卷第65頁正反面）： ㈠、程序部分： １、本件有無仲裁法第4條第1項前段之適用（即二造就本件訴訟 有無達成仲裁協議）？ ２、如上開１為真，上訴人是否已就本件為言詞辯論，而有仲裁 法第4條第1項但書之適用？ ㈡、關於上訴人於103年8月9日至8月16日（計8日，以下稱8月9 日至16日）收取入園清潔費（1,526,180元）及熱氣球搭乘 費（651,220元），計2,177,400元部分？ １、上訴人就8月9日至16日是否不得收費？ ２、如上開１為真，二造是否業於103年8月9日前同意開幕標期 間由原先約定之103年7月19日至7月26日變更為8月9日至16 日？ ３、如上開１、２均為真，上訴人收取8月9日至16日入園清潔費 及熱氣球搭乘費用計2,177,400元，是否為無法律上原因而 受有利益？ 丁、本院之判斷： 一、二造就本件訴訟並無達成仲裁協議，本件應無仲裁法第4條 第1項前段之適用： ㈠、按仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他 方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁 ，仲裁法第4 條第1 項前段定有明文。 ㈡、查二造於105年3月1日簽訂仲裁協議書，同紙協議書第2點載 明：本件仲裁協議不包括被上訴人前對上訴人提起之民事訴 訟（原審105年度訴字第160號，上訴案號為本院106年度上 字第21號）乙節，為二造所不爭（不爭執事項第㈨點，本院 卷第64頁反面），並有仲裁協議書乙紙在卷憑（原審卷第15 5頁）。 ㈢、從上開㈡所述可知，二造於105年3月1日簽訂仲裁協議書時 ，明確、具體將原審105年度訴字第160號（上訴案號為本院 106年度上字第21號）切割劃出仲裁協議範圍外，足見，難 認二造就本件有仲裁協議，應無仲裁法第4條第1項前段之適 用餘地。 二、被上訴人依不當得利、無因管理、不完全給付法律關係，請 求上訴人給付2,177,400元，為無理由： ㈠、上訴人於105年9月5日所提系爭仲裁案請求：上訴人已投入 總成本等相關費用23,000,195元，及投入總成本7.8％營運 利潤1,794,015元，另扣除上訴人103年8月1日至8月31日營 運收入「8,294,740」元（含被上訴人於本訴請求之8月9日 至16日之2,177,400元），而聲請被上訴人應補償上訴人16, 499,470元，就上開部分二造同意交付仲裁乙節，為二造所 不爭（不爭執事項第㈥點，本院卷第64頁正反面），並有下 列證據可證： １、仲裁聲請狀（原審卷第57頁至第59頁）。 ２、上訴人105年5月9日錦澔第00000000號函（原審卷第55頁） 。 ３、被上訴人105年6月6日府觀企字第1050089356號函（原審卷 第56頁）。 ４、106年3月1日仲裁協議書（原審卷第155頁正面）。 ５、系爭仲裁案105年12月8日第1次仲裁詢問會紀錄（原審卷第 115頁至第126頁正面）、106年3月6日第2次仲裁詢問會紀錄 （本院卷25頁至第39頁正面）。 ㈡、系爭仲裁案仲裁判斷業扣除上訴人於8月9日至16日之營運收 入2,177,400元： １、上訴人於8月9日至16日所收取之入園清潔費（1,526,180元 ）及熱氣球搭乘費用（651,220元），共計2,177,400元乙節 ，為二造所不爭（不爭執事項第㈦點，本院卷第64頁反面） 。 ２、系爭仲裁案於106年4月21日作出仲裁判斷，認： ⑴、上訴人營運收入數額，熱氣球繫留收入以及入園清潔費為8, 294,740元（本院卷第87頁反面），即上訴人於103年8月1日 至8月31日之營運收入（原審卷第58頁正面，本院卷第82頁 正面、第79頁反面）。 ⑵、上訴人於開幕期問，將熱氣球租予戰將廣告社，並收取1,77 8,208元租金（本院卷第87頁反面；又上開⑴、⑵合計為10, 072,948元）。 ⑶、上訴人實際支出營運成本為23,470,226元（本院卷第87頁反 面）。 ⑷、上訴人盈餘應為1,830,678元（23,470,226×7.8％=1,830,6 78，小數點以下捨去）。 ⑸、上訴人預估之營運收入應為25,300,904元（即上開⑶、⑷之 加總）。 ⑹、以預估之營運收入扣除上訴人之實際收入，即為上訴人所短 少之收入即上訴人所受損害，依此計算上訴人所受損害為15 ,227,956元（即上開⑸之25,300,904元減⑵之10,072,948元 ）。 ⑺、上開所述有系爭仲裁案仲裁判斷書乙紙在卷足憑（本院卷第 74頁至第89頁）。 ３、從上開１、２所述可知，被上訴人於本訴向上訴人請求之8 月9日至16日入園清潔費（1,526,180元）及熱氣球搭乘費用 （651,220元），合計2,177,400元部分，業經系爭仲裁案於 上訴人請求之損害賠償額中予以扣除無訛。也就是說：上訴 人於8月9日至16日所收取之入園清潔費及熱氣球搭乘費（合 計2,177,400元），於系爭仲裁案當中，業經與上訴人請求 之損害賠償額相互扣抵。 ㈢、上訴人於8月9日至16日所收取之入園清潔費及熱氣球搭乘費 （合計2,177,400元），既業於系爭仲裁案當中，與上訴人 請求之損害賠償額相互扣抵，實質上與本件被上訴人向上訴 人請求給付，並經上訴人給付完畢無異，且本件如容許被上 訴人向上訴人請求給付8月9日至16日所收取之入園清潔費及 熱氣球搭乘費（合計2,177,400元），等同於被上訴人向上 訴人為重覆之請求（即一隻牛剝二層皮），是被上訴人主張 本件訴訟標的（不當得利、無因管理、不完全給付）與系爭 仲裁案請求權基礎不同，故伊仍得援依不當得利、無因管理 、不完全給付法律關係，請求上訴人給付8月9日至16日所收 取之入園清潔費及熱氣球搭乘費（合計2,177,400元）云云 ，應無足採（如被上訴人之上記主張為可採，被上訴人反而 會有不當得利之疑）。 三、綜上所述： ㈠、被上訴人本於不當得利、無因管理、不完全給付法律關係（ 本院卷第65頁反面），請求上訴人給付2,177,400元，及自 105年4月13日起迄清償日止，按週年利率5％計算之利息， 為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。 ㈡、原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本 院予以廢棄改判，如主文第㈡項所示。 ㈢、又被上訴人本件起訴請求之2,177,400元部分，既經系爭仲 裁案扣抵（本院卷第87頁反面），致被上訴人不得再向上訴 人請求，本院自無庸再就上記爭點㈡，加以論述說明，併此 敘明。 五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 11 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 林碧玲 法 官 林信旭 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 11 日 書記官 連玫馨 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。