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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 106年度上字第39號 上　訴　人　合作金庫商業銀行股份有限公司 法定代理人　雷仲達 訴訟代理人　莊振發 　　　　　　黃有華 　　　　　　詹秉達 被　上訴人　吳明德 被　上訴人　吳明崇 訴訟代理人　蕭芳芳律師 被　上訴人　吳清源 上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國106年 4月25日臺灣台東地方法院106年度訴字第15號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於民國107年9月18日日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人公同共有如附表一所示之不動產，應以原物分割，其分 割方式依附表二所示之應有部分比例分割為分別共有。 其餘上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔十分之一，其餘第 二審訴訟費用（含追加之訴）與第一審訴訟費用由被上訴人依附 表二所示之比例負擔。 事實及理由 壹、程序部分 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止，但有訴訟代理人時不適用之；第168條 至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第 1項分別定有明文。查本件上訴人合作金庫商業銀行股份有 限公司（下稱上訴人）之法定代理人原為廖燦昌，嗣於訴訟 繫屬中變更為雷仲達，惟上訴人於訴訟中已委任訴訟代理人 ，其訴訟程序不當然停止，且上訴人於民國106年12月27日 具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、經濟部106年 12月7日經授商字第00000000000號函暨股份有限公司變更登 記表在卷可按（本院卷一第270至275頁），核無不合，應予 准許。 二、按當事人、訴訟標的及訴之聲明為訴之三要素，其一有變更 、追加情形，即屬訴之變更、追加（最高法院88年度台抗字 第218號裁定要旨參照）。又在第二審為訴之變更或追加， 非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2 款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有 明文。又民事訴訟法第255條第1項第2款所謂請求之基礎事 實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性 ，各請求之原因事實有其社會事實上之共通性及關連性，而 就原請求所主張之事實及證據資料，於審理變更或追加之訴 得加以利用，使先後兩請求在同一程序得加以解決，俾符訴 訟經濟者（最高法院106年度台抗字第8號裁定要旨參照）。 。查上訴人於原審請求被上訴人吳明德、吳明崇、吳清源3 人（下分別稱其姓名，合稱被上訴人）公同共有之如附表一 所示土地及建物（下分別稱系爭土地、系爭建物，合稱系爭 房地）應予變價分割，所得價金按如附表二所示應有部分比 例欄分配。上訴人嗣於本院審理中，具狀追加請求確認被上 訴人間就系爭房地之公同共有關係不存在，應為分別共有； 以及系爭房地以原物分配予吳明德及吳明崇，並按系爭房地 三分之一之比例之價金補償予吳清源，其中吳清源應得價金 部分由合作金庫代位受領，有民事上訴理由（一）、民事上 訴理由（六）狀在卷可按（本院卷一第21、22頁，本院卷二 第88至90頁），與原訴之原因事實均為代位請求分割系爭房 地，兩者具有共通性及關聯性，且就原訴請求所主張之事實 及證據資料，於追加之訴亦得加以利用，基於訴訟經濟、紛 爭解決一次性之考量，應認上訴人追加之訴，與原訴請求之 基礎事實同一，揆諸上開規定及說明，應予准許。 三、按請求分割公同共有物之訴，為固有之必要共同訴訟，且屬 形成之訴，須由共有人全體作為訴訟當事人，其當事人適格 始無欠缺（最高法院37年上字第7366號判例要旨參照）。又 提起分割共有物之訴，參與分割之當事人，以起訴時之共有 人為限，此觀民法第823條規定自明。再民法第242條所規定 之代位權，僅係債權人為保全其債權而以自己名義行使債務 人之權利，尚不能因債權人代位行使債務人之共有物分割請 求權，而使其當事人適格發生改變。至最高法院64年度第5 次民庭庭推總會決定所載：代位債務人請求塗銷不動產移轉 登記者，不得將被代位人列為共同被告云云，乃因根據土地 登記規則第27條第8款之規定，塗銷登記僅須由土地登記名 義人單獨申請即可，毋庸由該債務人協同辦理，且係針對非 固有必要訴訟之給付之訴所作之立論，於本件尚無援引之餘 地（最高法院105年度台上字第2075號判決要旨參照）。查 上訴人主張其係代位吳清源之權利，本毋庸列吳清源為本案 被上訴人云云，惟系爭房地仍為公同共有狀態，有土地登記 第一類謄本及建物登記第二類謄本在卷可查（本院卷一第29 至33頁），吳清源對合作金庫所負之債務已無力償還，又怠 於行使分割系爭房地之權利（詳後述），上訴人依民法第 242條規定，代位吳清源請求分割系爭房地，揆諸上開說明 ，自得將被代位人列吳清源為被上訴人，合併說明。 貳、實體部分 一、上訴人於原審起訴主張略以：訴外人溢達塑膠工業股份有限 公司（下稱溢達公司）於81年12月24日邀同吳清源為連帶保 證人，向原中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行）借 款新台幣（下同）5,000萬元，因溢達公司及其連帶保證人 屆期未清償債務，猶積欠農民銀行31,285,000元及自84年5 月24日起算之利息暨違約金未清償，嗣農民銀行之債權合併 至上訴人，上訴人因而取得對吳清源之債權（下稱系爭債權 ），並有債權憑證為憑。系爭房地為被上訴人公同共有，又 吳清源積欠之債務，業經上訴人聲請強制執行未果，堪認其 已無力償還積欠之債務，且系爭房地未有依法律規定或依契 約訂定不得分割之情形，吳清源本得主張終止公同共有關係 並辦理分割，以清償其對上訴人之債務，卻未為之而陷於無 資力之情狀，顯有怠於行使其權利，上訴人為保全系爭債權 之必要，爰以起訴狀送達，代位吳清源聲明終止公同共有關 係，且參酌系爭房地所在位置、建物出入口問題及金錢補償 等情，認為就系爭房地為變價分割，較能兼顧共有人間權益 ，爰依民法第242條、第830條、第823條、第824條、第827 條之規定，訴請系爭房地准予變價分割，並按如附表二所示 應有部分之比例分配價金等語。並聲明：被上訴人公同共有 之系爭房地應予變價分割，所得價金按如附表二所示應有部 分比例欄分配。 二、被上訴人則以：上訴人已於95年10月25日將其對溢達公司與 吳清源等數人所有債權及一切權利讓與訴外人馬來西亞商富 析資產管理股份有限公司臺灣分公司（下稱富析公司），富 析公司又將上開債權讓與訴外人首映資產管理有限公司（下 稱首映公司）後，首映公司復於101年12月10日再讓與訴外 人中華成長資產管理股份有限公司（下稱中華公司）。吳清 源嗣於104年4月23日以100萬元與中華公司達成和解，並簽 訂保證人免責確認書，中華公司同意於收受100萬元後，免 除吳清源之全部債務及連帶保證責任。上訴人既已將對吳清 源之債權讓與他人，自非吳清源之債權人，不得依民法第 242條規定，代位吳清源行使權利。縱認上訴人有代位權， 系爭房地乃被上訴人○○吳石柱所贈與，且並登記為公同共 有，歷經數年均未終止公同共有關係，顯見其父贈與系爭房 地係為能永續傳承，實不宜終止公同共有關係。又上訴人代 位之目的係為保全其對吳清源之債權，以原物分割為分別共 有之方式，再由上訴人就吳清源之應有部分拍賣取償即可滿 足，無採行變價分割之必要，況變價分割不僅有違贈與目的 ，亦違反共有人之意願。上訴人主張變價分割，實屬權利濫 用，請求採行原物分割，並按共有人數比例分割為分別共有 ，較為妥適。並聲明：上訴人之訴駁回。 三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，除援引 原審主張，於本院補陳略以： （一）上訴人仍為系爭債權之適法債權人： 1.溢達公司於80年起向上訴人分別借貸1億1,000萬元、4,00 0萬元、5,500萬元、5,000萬元，吳清源均為連帶保證人 。上訴人就於95年10月間，將前3筆債權以有擔保方式出 售轉讓富析公司，第4筆5,000萬元之債權因移送財團法人 中小企業信用保證基金（下稱信保基金），故未出售。吳 清源雖以「債權讓與聲明書」（下稱系爭聲明書）之內容 辯稱系爭債權已讓與，然該聲明書係依上訴人與富析公司 於95年7月27日簽訂之不良債權買賣合約（下稱系爭合約 書）約定為準，其中第10.17條約定：「…但不包括（v） 借款人積欠賣方之不良債權係由中小企業信用保證基金或 農業信用保證基金保證者…」，則系爭債權既由信保基金 所保證，自不在轉讓範圍之內。況吳清源前與上訴人間就 系爭債權向原法院提起之債務人異議之訴，原法院亦以系 爭債權未轉讓，而為上訴人勝訴之判決，有原法院106年 度重訴字第10號判決書足憑。 2.信保基金雖已依財團法人中小企業信用保證基金委託契約 （下稱信保基金委託契約）交付本件系爭債權7成備償款 予上訴人，然依該契約第15條第1項、信保基金94年3月29 日（94）法字第000000號函、本院98年度上更一字第17號 判決理由，上訴人仍為系爭債權之適法債權人，自得就系 爭債權提起本件代位訴訟。 （二）被上訴人就系爭房地應成立分別共有關係，而非公同共有 ： 1.原判決雖認系爭土地為被上訴人公同共有，惟被上訴人係 基於「贈與」取得系爭土地，與民法關於公同共有關係之 規定不符，則系爭土地之公同共有法律關係存否即不明確 ，致上訴人有無逕予代位吳清源請求分割系爭房地之權利 ，此部分得以確認判決除去，則本件上訴人有確認利益。 2.系爭土地登記謄本上所載之登記原因為「贈與」，然依學 說見解、民法第827條修法理由、台灣高等法院103年度重 上字第995號判決要旨，登記原因不能作為得以贈與成立 公同共有關係之正當理由，進而不能因此認定被上訴人間 ，得藉由訂立贈與契約而成立公同共有關係。是被上訴人 就系爭房地自應成立分別共有關係，從而上訴人主張確認 被上訴人就系爭房地之公同共有關係不存在，應成立分別 共有，並請求代位分割進而受償，自屬合法且有理由。 3.至原判決認定兩造不爭執系爭房地因贈與而成立公同共有 關係，然上訴人就此始終有所爭執，原判決就此有與事實 認定不符之重大瑕疵。 （三）系爭土地分割方案 1.變價分割：系爭房地坐落台東市鬧區，然須共同使用1 樓之出入門戶，使用上具有不可分割性，故以變價分割較 為適當。況若採原物分割（此為假設句），將有使吳清源 之債權人就其所分得之應有部分聲請查封拍賣，而由第三 人與吳明德、吳明崇成立共有關係，並因嗣後發生繼承關 係時，致共有關係趨於複雜。再者，依民法第824條立法 理由觀之，被上訴人既為系爭房地之共有人，其等自得於 變賣時，行使共有人之優先承買權，使系爭房地關係趨於 單純化，發揮系爭房地之最大經濟價值。 2.原物分割暨金錢補償：若本院認本件不宜變價分割，則應 以系爭房地分割後就其各應有部分分配吳明德、吳明崇， 對吳清源以金錢補償之，並由上訴人對吳清源之債權額度 內，代為受領，如此亦可避免以原物分配後，因吳清源之 債權人就其所分得之應有部分聲請查封拍賣，而由第三人 與吳明德、吳明崇成立共有關係，使共有關係複雜化。 （四）上訴聲明： 1.先位聲明： （1）原判決廢棄。 （2）確認被上訴人間就系爭房地之公同共有關係不存在，應 為分別共有。 （3）被上訴人間分別共有之系爭房地，應按變價分割，並如 附表二所示應有部分比例分配予被上訴人，其中吳清源 應得價金部分由上訴人代位受領。 （4）第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。 2.備位聲明： （1）原判決廢棄。 （2）確認被上訴人間就系爭房地之公同共有關係不存在，應 為分別共有。 （3）被上訴人分別共有之系爭房地，應按原物分配暨金錢補 償，即以原物分配予吳明德、吳明崇，並按系爭房地三 分之一比例價金補償予吳清源，其中吳清源應得價金部 分由上訴人代位受領。 （4）第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。 四、被上訴人除引用原審陳述外，於本院補陳略以： （一）吳明崇部分： 1.上訴人於95年10月25日將載有：「將對附表所示之債務人 之全部相關債權（除現金卡及信用卡債權外）暨相關利息 、違約金、墊付費用等債權及擔保物權及其他一切從屬權 ，讓與富析公司」之系爭聲明書，以公告及刊登在台灣新 生報之方式，通知債務人，核與民法第298條規定相符， 且依「明示其一者排除其他」之法律解釋原則，吳清源所 受之債權讓與通知自已包含系爭債權。上訴人雖一再抗辯 其與富析公司間之債權讓與，自始不包括系爭債權，並提 出英文契約及其中譯本為佐，然該契約並未於公告時依法 刊登，債務人當無從知悉，參酌民法第298條規定及立法 理由，系爭債權已生讓與之效果。從而，上訴人與富析公 司之就系爭債權是否為讓與，均不影響吳清源依民法第 298條規定取得之抗辯權。 2.中華公司輾轉受讓上訴人對溢達公司之主債權及連帶保證 債權後，持債權轉讓證明書向吳清源主張權利，自屬系爭 債權之準占有人。則吳清源因此與中華公司達成清償和解 ，並簽立保證人免責確認書，依民法第310條第2款規定、 最高法院42年台上字第288號判例意旨，自已發生清償效 力。準此，上訴人對吳清源已無任何債權存在，即非吳清 源之債權人，自無代位權可言。 3.98年1月23日修正後之民法第827條雖規定，公同共有關係 之成立限於法律規定、習慣或法律行為。然系爭房地以贈 與為原因登記予被上訴人公同共有係在62年6月6日，即民 法第827條修正之前，又民法物權篇施行法就該條並無溯 及既往之規定，則被上訴人依與其等○○間之贈與契約， 就系爭房地成立公同共有關係，自為有效成立。上訴人雖 援引臺灣高等法院103年度重上字第995號判決，然該判決 係以契約當事人間為通謀虛偽成立買賣契約，且就買賣標 的物無任何構成公同共有關係之基礎，判決不得以該契約 成立公同共有關係，顯與本件事實迥異，自不得比附援引 。再者，系爭房地係被上訴人○○於生前白手起家出資興 建，並以之為祖厝，為使被上訴人日後有所依靠，故以台 灣民事習慣，於62年將系爭房地以贈與為原因，登記為公 同共有，不惟於修法前符合民法第827條規定，縱於修法 後亦為該條所指之「習慣」。是系爭房地以贈與為原因登 記為公同共有，於法並無不合。 4.倘本院認系爭房地不成立公同共有關係，而為分別共有， 上訴人以拍賣吳清源分別共有之應有部分三分之一所有權 時，即可滿足其債權，當無變價分割之必要。至上訴人備 位主張：系爭房地採原物分配予吳明德、吳明崇，對未取 得原物之吳清源以金錢補償，然兩造對於鑑價之鑑定人選 未必能達成一致，且估算之價值亦未必令雙方當事人滿意 ，殊非解決紛爭之最佳途徑，亦非可採。 5.答辯聲明： （1）上訴人之上訴駁回。 （2）訴訟費用由上訴人負擔。 （二）吳明德、吳清源部分： 1.上訴人對吳清源並不存在系爭債權： （1）上訴人於95年間已將其對吳清源之所有債權及一切權利 轉讓予富析公司，並再經輾轉讓與中華公司。嗣吳清源 於104年4月23日與中華公司達成和解，經清償後，業已 免除吳清源之所有債務及連帶保證人之責任。倘系爭聲 明書如上訴人所主張不包含系爭債權，理應載有排除「 移送中小企業信用保證基金之5000萬元債權」等文字， 顯見系爭聲明書係上訴人意思表示錯誤，且又未經撤銷 ，則系爭聲明書之意思表示仍屬有效。再者，系爭聲明 書之債權讓與通知，屬表見讓與，有絕對效力，兩造自 應受拘束。準此，縱上訴人未將系爭債權讓與富析公司 或有轉讓無效之情形（仍否認之），依民法第298條規 定，吳清源得以對其後手受讓人之清償之事由，對抗上 訴人，上訴人即不得再請求吳清源向其清償。從而，上 訴人已非吳清源之債權人，自不得依民法第242條代位 吳清源行使權利。 （2）上訴人所提出之系爭合約書非正本，且未蓋有騎縫章， 契約內容頁數可能遭替換，故否認該合約書之真正，縱 其為真正，何以上訴人未將排除系爭債權之部分記載於 系爭聲明書中，致吳清源相信系爭聲明書所載，而與中 華公司達成和解，上訴人上開所為顯然違反誠信原則， 其代位吳清源行使分割系爭房地，亦屬權利濫用。 （3）吳清源與上訴人間前就系爭債權所提起之債務人異議之 訴，原法院雖以106年度重訴字第10號判決認定上訴人 並未轉讓系爭債權，然該判決有所違誤，且仍在上訴中 。 2.系爭房地為被上訴人因贈與而公同共有，在未經全體共有 人同意終止公同共有關係前，依最高法院88年度台上字第 638號判決意旨，吳清源尚無從單獨依民法第824條規定請 求分割系爭房地。是吳清源既無請求分割系爭房地之權利 ，上訴人自亦無從代位其請求為分割。從而，上訴人依民 法第242條、第824條請求分割系爭房地，為無理由。 3.系爭房地係被上訴人○○所贈與，並登記為公同共有，係 為能永續傳承，不宜終止公同共有關係。縱認上訴人有代 位權，其所行使權利之目的在於保全其對吳清源之債權， 則系爭房地宜採分割為分別共有，再由上訴人拍賣吳清源 應有部分即可滿足其債權，自無變價分割之必要。況採變 價分割有違被上訴人贈與之目的，亦違反共有人之意願， 其上開主張顯屬權利濫用。 4.答辯聲明： （1）上訴駁回。 （2）訴訟費用由合作金庫負擔。 五、兩造不爭執事項： （一）吳清源為系爭債權連帶保證人之一（但被上訴人爭執上訴 人於95年4月23日已將系爭債權讓與富析公司）。 （二）系爭房地於62年6月6日以贈與為原因登記為被上訴人公同 共有。 六、得心證之理由： （一）被上訴人就系爭房地為公同共有關係，則上訴人請求確認 系爭房地之公同共有關係不存在，應為分別共有，無確認 利益： 1.謹按： （1）修正前民法第827條第1項規定：「依法律規定或依契約 ，成一公同關係之數人，基於其公同關係而共有一物者 ，為公同共有人。」，嗣於98年1月23日固修正為：「 依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人， 基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人。」， 並增訂第2項：「前項依法律行為成立之公同關係，以 有法律規定或習慣者為限。」，其立法理由謂：「一、 公同關係之成立，學者通說及實務上均認為非以法律規 定或契約約定者為限，依習慣或單獨行為成立者所在多 有，為期周延，爰將第一項『契約』修正為『法律行為 』，並增設『習慣』，以符實際。又本項所稱『習慣』 ，例如最高法院十九年上字第一八八五號判例（祭田） 、十八年上字第一四七三號判例（祀產）、三十九年台 上字第三六四號判例（祭祀公業）、四十二年台上字第 一一九六號判例（同鄉會館）、九十三年度台上字第二 二一四號判決（家產），均屬之。二、依法律行為而成 立之公同關係，其範圍不宜過廣，為避免誤解為依法律 行為得任意成立公同關係，爰增訂第二項，明定此種公 同關係以有法律規定（例如第六百六十八條）或習慣者 為限。」。爰此，修正後之民法第827條關於成立公同 共有關係，固應僅限於法律規定、習慣，或以有法律規 定或習慣之法律行為者為限。惟按物權在民法物權編施 行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物 權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特 別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法物權編施 行法第1條規定甚明。 （2）確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者 ，即難認有受確認判決之法律上利益。而關於原告提起 確認之訴，是否具備該保護要件，為法院應依職權調查 之事項，欠缺該保護必要之要件者，法院即應以判決駁 回其訴（最高法院96年度台上字第2001號判決要旨參照 ）。 2.上訴人固以學說見解、民法第827條之修法理由、台灣高 等法院103年度重上字第995號判決理由，主張依契約而成 立公同共有關係應予限縮，且現行民法第827條亦不限於 98年7月3日施行之後云云。然查： （1）系爭房地係被上訴人之父吳石柱前於「62年6月6日」以 贈與為原因，登記為被上訴人公同共有，有系爭房地之 土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本影本在卷可 憑（本院卷一第29至48頁），亦為兩造所不爭執。準此 ，系爭房地以贈與為原因移轉登記為被上訴人公同共有 ，既發生在98年7月3日民法第827條修正施行之前，且 民法物權編施行法就此並未有溯及既往之規定，揆諸上 開規定，自應成立公同共有關係甚明。從而，系爭房地 之公同共有關係並無存否不明確，上訴人就此請求確認 被上訴人間就系爭房地之公同共有關係不存在，依上開 說明，難認有受確認判決之法律上之利益，自應予駁回 。 （2）至於台灣高等法院103年度重上字第995號判決，係該案 當事人間雖以買賣契約約定買賣標的物為公同共有，然 其係為避免財產遭強制執行，而為通謀虛偽之意思表示 ，其契約自屬無效，而不得成立公同共有之關係。從而 ，上訴人任意執與本案不同基礎事實及法律關係之他案 為依據，自難認可採。 （二）上訴人對吳清源存有系爭債權： 1.溢達公司於81年12月24日邀吳清源為連帶保證人，向農民 銀行貸款5,000萬元，期間自81年12月24日至86年12月24 日止，並約定自82年12月24日起以每3個月為1期，共分16 期，每期應於每年3月24日、6月24日、9月24日、12月24 日前，平均攤還本金，利息按年息9.9%計算，遲延履行時 ，逾期在6個月以內部分另按上開利率10%，逾期超過6個 月另按上開利率20%加付違約金。惟吳清源僅攤還利息至 84年5月23日，且已逾7期未依約繳付利息，上項借款尚積 欠31,285,000元，依據農民銀行與溢達公司、吳清源等人 簽定之約定書，上項借款已喪失期限利益，吳清源應連帶 給付上項借款本息暨違約金，並連帶賠償本件程序費用等 情，有借據、利率增補條款約定書、農民銀行於85年1月 20 日支付命令聲請狀、台灣台東地方法院85年度促字第 225 號支付命令、支付命令確定證明書等件在卷足憑（本 院卷一第92至98頁）。嗣農民銀行併入上訴人，上訴人因 而取得對吳清源之債權，並對吳清源聲請強制執行未果， 有台灣台南地方法院於100年7月29日南院龍100司執亮字 第59785債權憑證暨繼續執行附表在卷可按（本院卷一第 49 至52頁），堪認上訴人對吳清源確實存有系爭債權， 且吳清源就該債權迄今尚未清償。 2.被上訴人固辯稱：上訴人於95年10月25日已將系爭債權讓 與富析公司，且系爭聲明書明載對附表所示之債務人之全 部相關債權（除現金卡及信用卡債權）讓與富析公司等文 字，其所讓與之債權自包括系爭債權，且上訴人於同日將 系爭聲明書以刊載登在台灣新生報之方式通知債務人，依 民法第298條規定，已發生讓與之效力；復因系爭債權輾 轉讓與中華公司，吳清源104年4月23日以100萬元與中華 公司達成和解後，取得免除其全部之債務及連帶保證責任 ，自已發生清償效力，上訴人對吳清源已無任何債權存在 云云。然查： （1）系爭聲明書記載：「立聲明書人合作金庫商業銀行股份 有限公司（以下稱『本行』）茲證明並確認本行已於中 華民國（下同）95年10月25日依本行與馬來西亞商富析 資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱『富析公司』 ）於『95年7月27日簽訂不良債權買賣合約』約定，將 對附表所示之債務人之全部相關債權（除現金卡及信用 卡債權）暨相關利息、違約金、墊付費用等債權及擔保 物權及其他一切從屬權利，讓與富析公司。該項債權讓 與，並已依金融機構合併法第十五條第一項第一款及同 法第十八條第三項，以公告代債權讓與通知之方式，於 同日刊登公告於台灣新生報在案；是本債權業已合法移 轉，對附表所示債務人等立即發生效力，債務人等自公 告日起，逕向富析公司清償相關債務。」，而其附表之 出售組合編號欄位記載：「S-0000-000」、債務人（含 連帶保證人）欄位：「借款人：溢達塑膠股份有限公司 …連帶保證人：吳清源」，核與系爭合約書之附件一所 檢附之出售組合名單中，就客戶名稱為溢達公司之出售 組合編號欄相同（本院卷一第100頁正反面、第148頁） 。準此以觀，上訴人讓與富析公司之債權組合，確實僅 限於系爭聲明書附件所載之編號「S-0000-000」。此參 諸富析公司經本院函詢，而於107年1月8日向本院陳報 ，該公司受讓上訴人對溢達公司間之債權，並未包含借 據金額5千萬元之系爭債權等情（本院卷一第268頁）愈 益灼然。 （2）此外，觀諸上訴人就同為出售組合編號「S-0000-000」 之移轉文件正本點交確認單，其附件就「A.債權表彰文 件」部分記載：「1.借據／授信綜合額度契約：編碼 A-1-1，金額5,500,000，初貸日期1993/05/18、編碼 A-1-2，金額40,000,000，初貸日期1991/04/08、編碼 A-1-3，金額110,000,000，初貸日期1991/04/08；…4. 授信約定書（含借、保戶）：…編碼A-4-4吳清源…」 ，並未包括系爭債權；且該附件中就「C.保全追訴」部 分則載有：「5.債權憑證：編碼C-5-1，院別高雄地院 ，案號86年執字第28715號、編碼C-5-2，院別高雄地院 ，案號85年執字第14534號…」，亦與首映公司將自富 析公司受讓之債權，再讓與中華公司所立之債權轉讓證 明書中，其附表受讓執行名義文號欄位所載之：「1.臺 灣高雄地方法院86年執字第第28715號。2.台灣高雄地 方法院85年執字第14534號債權憑證。」相符等情形（ 本院卷一第99、190至197頁，原審卷第78頁），均足證 上訴人讓與富析公司之債權並不包括系爭債權。 （3）再者，依系爭合約書及所附之中文譯本，其中第10.17 條約定：「…於依本合約移轉不良債權予受讓人後，賣 方已非借款人之債權人或借款人所設定擔保利益之擔保 權利人，但不包括：…（v）借款人積欠賣方之不良債 權係由中小企業信用保證基金或農業信用保證基金保證 者」（本院卷一第133、179、180頁），而系爭借款確 實經信保基金同意提供融資金額之7成保證金額，且因 溢達公司逾期未清償，業經該基金先行交付備償款 22,949,652元，有該基金81年12月1日（81）業審一字 第608622號函暨轉介融貸信用保証書、87年12月31日業 務二部（87）償一字第創824033函在卷可查（本院卷一 第243、244、248至250頁），更足佐證系爭債權為信保 基金所保證，而不在上訴人於95年10月25日讓與富析公 司之債權組合編號「S-0000-000」之內。 （4）綜觀上情，上訴人於95年10月25日轉讓與富析公司之債 權，應僅限於系爭聲明書附表所載之債權組合編號「 S-0000-000」之債權，而依上開證據均顯示，該債權組 合並不包括系爭債權，則被上訴人辯稱上訴人已將全部 債權轉讓與富析公司，並刊登於台灣新生報，依民法第 298條已發生債權讓與之效力，上訴人對吳清源已無任 何債權云云，即非可採。 （5）至於被上訴人辯稱：系爭聲明書未載排除系爭債權，為 上訴人意思表示錯誤，然因未撤銷，上訴人仍應受拘束 ；原法院106年度重訴字第10號判決有誤，且該案仍在 上訴中；系爭合約書非真正，縱為真正，上訴人未在系 爭聲明書記載排除系爭債權等文字，有違誠信原則；吳 清源104年4月23日以100萬元與中華公司達成和解，而 免除其所有債務及連帶保證，依民法第310條第2款規定 ，已發生清償效力云云。然查，上開事證均已足證上訴 人自始均未讓與系爭債權予富析公司或第三人，且系爭 聲明書附表亦已記載債權轉讓標的，均與上開移轉文件 正本點交確認單之附件相符，無任何意思表示錯誤情形 ，故無論系爭契約書是否為真正，均無從推翻上訴人仍 為系爭債權之債權人。從而，吳清源縱已向中華公司為 清償而取得保證人免責證明書，然該清償之效力不及於 系爭債權。是被上訴人該部分之抗辯，同無足採。 （三）上訴人得代位吳清源以訴狀向吳明德、吳明崇表示終止系 爭房地之公同共有關係，並請求分割系爭房地。 1.謹按： （1）債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，民法第242條前段固有明文。 惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人不代位行 使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞 時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權； 倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債 務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債 權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債 權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人 陷於無資力或資力不足為要件（最高法院105年度台上 字第1752號判決要旨參照）。至民法第242條代位權行 使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以 保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審 判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制 執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代 位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照） 。 （2）公同關係存續中，各公同共有人不得請求分割公同共有 物，在民法第829條固定有明文。但此項公同關係之存 續既非不可終止，則公同共有人中之一人或數人於訴訟 外或於起訴時，以訴狀向其他公同共有人表示終止公同 關係之意思，而請求分割公同共有物，在審理事實之法 院，自應審認其所為終止公同關係之意思表示是否正當 ，能否認為已有合法之終止，為適當之裁判，如可認終 止為合法，則其公同關係已不復存續，即無適用民法第 829條之餘地（最高法院37年上字第7357號判例要旨參 照）。 2.經查： （1）上訴人對吳清源仍存有系爭債權，且吳清源迄未清償， 業如上述。又上訴人雖已對吳清源聲請強制執行，然因 吳清源名下除與吳明德、吳明崇公同共有之系爭房地外 ，已無其他財產可供強制執行，致上訴人對其之系爭債 權迄未能受償，有吳清源106年度稅務電子閘門財產所 得調件明細表、系爭房地土地登記第一類謄本、建物登 記第一類謄本、台灣台南地方法院100年7月29日南院龍 100司執亮字第00000債權憑證暨繼續執行附表等件在卷 足憑（原審卷第37頁、本院卷一第49至52頁、第29至33 頁），則上訴人即有必要對吳清源名下公同共有之系爭 房地求償。惟系爭房地現仍登記在被上訴人公同共有， 在終止公同共有關係前無法確定渠等所享有共有權利之 比例數額，難以定價拍賣，此亦經原法院民事執行處函 知上訴人應就欲執行系爭房地，須由上訴人代位吳清源 提起分割訴訟，有原法院民事執行處105年12月4日東院 義105司執玄字第00000號函影本存卷可參（原審卷第21 頁）。準此，吳清源已陷於無資力，卻怠於行使分割系 爭房地之權利，致上訴人對其之系爭債權有不能受完全 滿足清償之虞，揆諸上開規定及說明，上訴人為保全系 爭債權，而代位吳清源向吳明德、吳明崇終止系爭土地 公同共有關係，並請求分割，應認有據。 （2）吳明德、吳清源固辯稱：系爭房地未經公同共有人全體 同意終止公同共有關係前，吳清源既無法單獨請求分割 系爭房地，上訴人自亦無從代位請求分割云云。然查， 上訴人為保全系爭債權，而得以自己之名義，行使吳清 源之權利，且民法第242條代位權行使之範圍不以保存 行為為限，尚包括以實行為目的之一切審判上之行為； 又公同共有關係存續並非不可終止，而得由公同共有人 之一人或數人於訴訟外或起訴時，以訴狀向其他公同共 有人表示終止公同共有關係之意思，而請求分割；復系 爭房地非依法不能分割，則上訴人自得代位吳清源，以 訴狀向系爭房地之其他公同共有人即吳明德、吳明崇表 示終止公同共有關係之意思，並請求分割。是吳明德、 吳清源該部分所辯，即難認有理由。 （3）另關於被上訴人辯稱：上訴人代位吳清源行使分割共有 物，並主張變價分割，屬權利濫用云云。然上訴人對吳 清源既仍存有系爭債權，且經強執執行均未受償，復吳 清源確實已陷於無資力，卻怠於行使其對系爭房地分割 之權利，上訴人依民法第242條本文規定行使代位權， 核屬依法行使權利，難謂有何權利濫用。被上訴人該部 分所辯，要難採取，合併說明。 （四）系爭房地應以原物分割，並依附表二所示應有部分比例分 割為被上訴人分別共有： 1.按又公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，準用關 於共有物分割之規定，民法第830條第2項定有明文。又依 民法第824條第1、2項規定，共有物之分割，原則上以原 物分配於各共有人；以原物分配如有事實或法律上之困難 ，致不能依應有部分為分配者，法院亦得將原物分配於部 分共有人，其餘共有人則受原物分配者之金錢補償；或將 原物之一部分分配予各共有人，他部分變賣後將其價金依 共有部分之價值比例妥為分配，並非定出於「變賣共有物 ，以價金分配於各共有人一途」。又法院裁判分割為形成 之訴，關於定分割方法，固應由法院依職權為公平之裁量 ，採取最適當之方法為分割，以符合共有人之利益，不受 共有人所主張分割方法之拘束，惟共有物之分割，既採原 物分割為原則，如原物分配有事實或法律上之困難，致不 能依應有部分為分配者，始得為全部原物分配以外之上述 三種分配方法（最高法院101年度台上字第824號判決要旨 參照）。申言之，法院為裁判分割時，需衡酌共有物之性 質、價格、經濟效用及公共利益、全體或多數共有人利益 等因素，並兼顧公平之原則。若原則上認原物分配對全體 或多數共有人有利，須先就原物分配，必於原物分配有困 難者始予變賣，以價金分配於各共有人，且就原物分配時 ，如共有人中有不能按其應有部分受分配者，亦得以金錢 補償之，並非定出於變賣之一途（最高法院107年度台上 字第547號判決要旨參照）。 2.上訴人固主張系爭建物共同使用1樓之出入門戶，使用上 有不可分割性，如以原物分割將有致吳清源所分得之應有 部分，因查封拍賣而有第三人與吳明德、吳明崇成立公同 共有關係，而使共有關係趨於複雜化，請求系爭房地宜採 變價分割或原物分割予吳明德、吳明崇，並對吳清源以金 錢補償云云。然查： （1）系爭房地經本院於107年6月12日履勘結果：系爭建物（ 即門牌號碼台東縣○○市○○路○○○號）1樓出租他人賣 衣服使用，從建物後方樓梯進入建物2樓，2樓堆放雜物 ，無人使用，3、4樓亦無人使用中，有該日履勘筆錄， 並有系爭建物正面（全棟）、正面一樓、側面、後側（ 含樓梯）、二樓內部照片10張在卷可參（本院卷二第54 至66頁），固與上訴人主張系爭建物係共同使用1樓出 入門戶相符，惟此非原物分配有事實或法律上之困難， 致不能依應有部分為分配之原因。揆諸上揭說明，系爭 房地仍得以原物分割之方式，分配予被上訴人分別共有 ，尚不得遽認應逕為變價分割。 （2）再者，吳明德、吳明崇同為系爭房地之共有人，並對其 等○○贈與之系爭房地有一定之情感連結，且均反對變 價分割，倘逕為變價分割方式，不僅有違其等之意願， 亦剝奪其等對系爭房地之所有權，而侵害其等對物之所 有權，自不宜因上訴人欲對吳清源名下唯一財產即系爭 房地，以實現對其之系爭債權，率而准予變價分割。況 本件分割共有物之訴，係上訴人為保全其對吳清源之系 爭債權，代位吳清源請求分割系爭房地，以原物分割分 配予被上訴人分別共有，再由上訴人就吳清源分配之應 有部分，依強制執行程序，向法院聲請查封拍賣，即可 滿足系爭債權，自無就系爭房地逕為變價分割，或以原 物分割與吳明德、吳明崇，另對吳清源另以金錢補償之 必要。 （3）準此，本院審酌兩造主張分割之方式、共有人之利益輕 重，共有物之性質及其使用狀況，上訴人代位請求分割 之原因等各種情形，認以原物分割方式將系爭房地依附 表二所示之應有部分比例分配予被上訴人分別共有為適 當。是上訴人主張變價分割，或以原物分割予吳明德、 吳明崇，並對吳清源以金錢補償之方法，均非可採。 七、綜上所述，上訴人主張依民法第242條前段、第830條第2項 條準用第823條、第824條規定，代位吳清源向吳明德、吳明 崇表示終止系爭房地公同共有之關係，並請求分割，為有理 由，應予准許。原審未經調查詳酌，率而駁回上訴人代位分 割之請求，自有未洽。上訴意旨就此範圍指摘原判決不當， 求予廢棄，為有理由。本院審酌系爭房地之現狀、性質及其 使用狀況、兩造所提方案、各共有人之利益及意願、上訴人 代位請求分割之目的等情，認系爭房地以原物分割，並依附 表二所示之應有部分比例分歸被上訴人分別共有，要屬最適 當、公平之分割方案，逾此範圍之請求（上訴人聲明吳清源 應得價金部分由上訴人代位受領），為無理由應予駁回。另 上訴人追加聲明確認系爭房地公同共有不存在，應為分別共 有，並無受確認判決之法律上利益，亦應予駁回，合併說明 。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一 論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449條第2項、450條、第79條、第85條第2項，判決如 主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 30 日 民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 李珮瑜 法 官 邱志平 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 附 註： 中 華 民 國 107 年 10 月 30 日 書記官 徐文彬 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 ◎附表一： ┌────────────────────────────────────────┐ │土地： │ ├─┬────────────────────┬─┬─────┬─────┬───┤ │編│ 土地坐落 │地│面 積 │ │ │ │ ├───┬───┬───┬───┬────┤ ├─────┤ 權利範圍 │備 考 │ │號│縣 市○鄉鎮市○ 段 ○ ○段 │地 號 │目│平方公尺 │ │ │ │ │ │區 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───┼───┼───┼───┼────┼─┼─────┼─────┼───┤ │１│臺東縣│臺東市○○○段│ │000-00 │建│ 76 │ 全部 │ │ ├─┴───┴───┴───┴───┴────┴─┴─────┴─────┴───┤ │建物︰ │ ├─┬──┬──────┬─────┬────┬──────────┬──┬───┤ │編│ 建 │ │ │建築式樣│建物面積（平方公尺）│權利│備 考 │ │ │ │ │ │主要建築│ │ │ │ │ │ │ │ │材料及房├──────┬───┤ │ │ │ │ │ 建物門牌 │ 基地坐落 │屋層數 │樓層面積合計│附屬建│範圍│ │ │ │ │ │ │ │ │物用途│ │ │ │號│ 號 │ │ │ │ │及面積│ │ │ ├─┼──┼──────┼─────┼────┼──────┼───┼──┼───┤ │1 │0000│臺東縣臺東市│臺東縣臺東│鐵筋水泥│一層：50.23 │ │全部│ │ │ │ │○○路000號 │市○○段00│磚造4層 │二層：76.28 │ │ │ │ │ │ │ │0-00地號 │ │三層：76.28 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │四層：36.97 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │騎樓：13.53 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │合計：253.29│ │ │ │ ├─┼──┼──────┼─────┼────┼──────┼───┼──┼───┤ │2 │0000│臺東縣臺東市│臺東縣臺東│鐵架蓋鐵│四層：39.30 │ │全部│未登記│ │ │0000│○○路000號 │市○○段00│皮4層 │合計：39.30 │ │ │建物 │ │ │ │ │0-00地號 │ │ │ │ │ │ └─┴──┴──────┴─────┴────┴──────┴───┴──┴───┘ 附表二：系爭房地原物分割後分配各共有人之應有部分比例及訴 訟費用負擔比例 ┌──┬────┬──────┬────────┐ │編號│ 共有人 │應有部分比例│訴訟費用負擔比例│ ├──┼────┼──────┼────────┤ │ 1 │ 吳明德 │ 三分之一 │ 三分之一 │ ├──┼────┼──────┼────────┤ │ 2 │ 吳明崇 │ 三分之一 │ 三分之一 │ ├──┼────┼──────┼────────┤ │ 3 │ 吳清源 │ 三分之一 │ 三分之一 │ └──┴────┴──────┴────────┘