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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 106年度上易字第43號 上　訴　人　花蓮縣新城鄉公所 法定代理人　錢自立 訴訟代理人　陳鈺林律師 被　上訴人　劉建興 訴訟代理人　吳順龍律師 　　　　　　孫裕傑律師 　　　　　　黃佩成律師 上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國106年3 月21日臺灣花蓮地方法院105年度訴字第355號第一審判決提起上 訴，本院於民國106年8月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○ ○號土地 及花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○ ○號土地（下合稱系爭土地 ）原為訴外人即被上訴人之父劉樹旺所有，被上訴人於民國 92年6 月12日因繼承而取得所有權，惟系爭土地於70幾年間 即遭上訴人鋪設柏油瀝青作道路占用迄今，上訴人既不補償 ，亦不徵收或徵用，其自屬無權占用系爭土地。被上訴人爰 依民法第767條第1項規定請求上訴人拆除系爭土地之地上物 並返還土地予被上訴人。再者，被上訴人因上訴人無權占用 系爭土地而受有相當於租金金額之損害，併依民法第179 條 規定請求上訴人給付相當於租金之不當得利。另系爭土地依 公告現值計算之價值合計為新臺幣（下同）2,245,146 元， 參照土地法第97條租金以10% 為計算，上訴人每月所獲相當 於租金之不當得利金額為18,709元，請求上訴人給付自本件 105 年11月18日起訴回溯15年至返還土地日止之不當得利。 聲明：㈠上訴人應將系爭土地上之地上物拆除騰空，將土地 返還予被上訴人；㈡上訴人應自90年11月18日起至起訴狀繕 本送達之日止，按月給付被上訴人18,709元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢上 訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按 月給付被上訴人18,709元。 二、上訴人則以：系爭土地上現作道路（即花蓮縣○○鄉○○○ 路）使用，於73年底至75年6 月間開闢，屬鄉道。又該土地 曾辦理土地重劃，至於有無徵收，雖因相關資料已逾檔案保 存年限而銷毀致無資料可考，然被上訴人之父劉樹旺應曾領 有補償金，僅因當時政府機關一時疏失未辦理土地所有權移 轉登記，否則何以劉樹旺或其繼承人數十年來均未主張其權 利。再者，系爭土地現供道路使用，如返還被上訴人，勢必 造成新興一路道路中斷，對該區域之交通往來影響甚鉅，故 被上訴人請求返還系爭土地應有民法第148條第1項權利濫用 之情。況上訴人並未曾因系爭土地作道路使用獲得任何利益 ，被上訴人向上訴人請求給付相當於不當得利之租金，於法 不合，縱認被上訴人此部分請求有理由，參酌系爭土地現作 道路使用，週遭亦少有住戶等情，依土地法第105 條準用第 97條規定，應以系爭土地之申報地價1%計算被上訴人相當於 不當得利之租金損害為宜，並就被上訴人請求相當於租金之 不當得利逾5 年期間之部分為時效抗辯。聲明：被上訴人之 訴駁回。 三、原審關於被上訴人請求拆除地上物返還土地之訴為全部勝訴 判決，關於被上訴人請求不當得利之訴部分於22,680元及自 106年2月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，另自 105年12月21日起至交還土地日止，按月給付687元範圍內為 勝訴判決，駁回其餘之訴。 ㈠上訴人對於敗訴部分不服，提起上訴，除援引原審之陳述外 ，於本院補充陳述略以：花蓮縣○○鄉○○○路於73年間道 路鋪設之初，其需用土地業經法定程序為徵收，訴外人即被 上訴人之父劉樹旺亦有領取系爭土地之補償金，惟相關徵收 文件已逾檔案保存期限，致無法提出；縱未辦理徵收，於當 時興建都市○○道路時，亦已取得劉樹旺之書面同意，是上 訴人係有權占用系爭土地。又系爭土地坐落於新興一路及新 興八街之既成道路，其為不特定之公眾通行所必要，及於通 行之初土地所有權人並無阻止情事，業歷經年代久遠而未曾 中斷，系爭土地儼然已成立公用地役關係，土地所有權人即 有忍受公眾通行之義務，準此，被上訴人亦無從請求上訴人 返還系爭土地甚明。再者，系爭土地上現供作新興一路之道 路使用，與鄰路之新興八街交織而成十字路口，倘刨除系爭 土地上之柏油路面，勢必中斷上開十字路口，致公眾於南來 北往之際窒礙難行，況新興一路為省道台九線上南北向之交 通樞紐，其由南向北進入台鐵新城火車站之重要幹道，職是 ，被上訴人請求上訴人刨除柏油路面返還系爭土地，實乃危 害公眾利益，應認屬權利濫用。此外，如認上訴人係無權占 用系爭土地，而應給付被上訴人相當於租金之不當得利，上 訴人同意依原審之方式計算等語，並聲明：⑴原判決不利於 上訴人之部分廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人於第一審之 訴及假執行之聲請均駁回；⑶第一、二審訴訟費用由被上訴 人負擔。 ㈡被上訴人就其敗訴部分（即原審判決駁回其不當得利一部分 之訴），未提起上訴，已告確定。其對於對造上訴部分，除 援引原審之陳述外，於本院補充陳述略以：否認上訴人有為 系爭土地之徵收事實，徵收實質上則為價購，其與成立之時 為公眾通行之無償使用二者係為矛盾。系爭土地於鋪設道路 之時，已有修正前之土地法關於徵收、徵收補償等規定可資 辦理，詎上訴人身為政府機關卻不依法行政，實有規避法定 行政程序之疑慮，嗣花蓮縣政府分別於105年8月30日、9月7 日函覆上訴人關於系爭土地有無辦理徵收、協議價購等節， 其函覆結果均查無相關資料可提供，更遑論縱未徵收業已取 得劉樹旺之書面同意。又被上訴人及其父親劉樹旺均非鉅富 之人，並無業務關係須提供系爭土地予上訴人鋪設道路使用 ，據此，被上訴人及其父親劉樹旺均未曾受領系爭土地之補 償金且劉樹旺亦未曾同意上訴人占用系爭土地。復關於系爭 土地成立公用地役關係乙節，上訴人迄未舉證以實其說。倘 以系爭土地所在路段出入台鐵新城火車站而言，尚可自鄰路 之順興六街連接省道台九線道路以供通行，並非如上訴人所 述新興一路極具必要性，充其量僅係交通便捷性。再者，系 爭土地既為被上訴人所有，其行使民法規定之所有物返還請 求權，係依法行使權利，而上訴人身為政府機關，無權占用 系爭土地在先，並擅自鋪設道路以供通行，顯已侵害憲法保 障人民之財產權，自應承擔將來可能隨時遭所有權人請求返 還之風險，非謂既已於系爭土地上鋪設道路，即可據此侵害 他人權利，是被上訴人起訴請求上訴人返還系爭土地併請求 應給付相當於租金之不當得利，係屬正當行使權利，而非權 利濫用等語置辯，並聲明：⑴上訴駁回；⑵原判決命被上訴 人負擔訴訟費用部分，應予廢棄；⑶第一、二審訴訟費用由 上訴人負擔。 四、本院之判斷： 被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，應將其地上物拆除 騰空並返還土地及給付相當於租金之不當得利等語，為上訴 人所否認，並以上開情詞置辯。是本件爭點闕為：上訴人有 無占用系爭土地之正當權源？被上訴人起訴請求拆除地上物 並返還土地，有無權利濫用？茲論述如下。 ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟 法第277 條前段亦有明定。次按，以無權占有為原因，請求 返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅 以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有 之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源 之事實證明之（最高法院106年度台上字第175號判決參照） 。本件上訴人所占用之系爭土地，自應就其占用有正當權源 乙節，負舉證責任。茲敘述如下： 1.被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，而系爭土地遭上訴 人無權占用，是請求上訴人將其上地上物拆除騰空，並將占 用土地返還予被上訴人等語，業據提出系爭土地登記謄本、 、地籍圖、花蓮縣都市計畫便民服務查詢系統資料、新城鄉 公所簡便行文表及現場照片等件為證（見原審卷第7 至10頁 、第23至25頁、第43至50頁），上訴人則以前詞置辯，並提 出系爭土地空照圖及歷次異動索引查詢資料、花蓮縣政府10 5年8月30日府地價字第1050161258號函及105 年9月7日府建 土字第1050168967號函、臺灣銀行花蓮分行104年5月20日花 蓮庫字第10450011741 號函等件為證（見原審卷第33至37頁 、第52至54頁）。惟查，上訴人所提出之上開函文均未提及 系爭土地有何徵收及發放補償金情事，如認上訴人所陳因系 爭土地之徵收案年代久遠已逾檔存期限，但花蓮縣政府立於 上訴人之上級機關地位，何以辦理徵收事宜而未有資料存查 。再上訴人復辯稱縱未辦理徵收，亦已取得原所有權人劉樹 旺之書面同意，惟上訴人迄未就此部分提出證據以實其說， 殊難認上訴人主張曾辦理徵收並予以核發補償金等節為真實 。 2.又上訴人陳稱關於系爭土地應成立公用地役關係，被上訴人 有忍受公眾通行之義務云云。惟按，既成巷道者，乃私人所 有之土地成為公眾通行之道路而具公用地役關係之存在。所 謂公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 ，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定 之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公 眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代 久遠而未曾中斷之要件，始能成立公用地役關係。至年代久 遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其 確實之起始，僅能知其梗概。惟因不特定之公眾通行所必要 之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受 限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾 通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍（最高法院103 年度台上字第1974號判決及司法院大法官釋字第400 號解釋 理由書、最高法院103年度台上字第723號判決參照），是因 既成道路形成公用地役關係者，自須符合前揭之要件，始足 當之。本件上訴人抗辯系爭土地上之新興一路乃供不特定之 公眾通行所必要，於鋪設之初所有權人亦無阻止情事，且歷 經年代久遠而未曾中斷，因有公用地役關係存在云云。然查 ，系爭土地上之新興一路並非如上訴人所述係通往台鐵新城 火車站之唯一道路，尚有其他鄰路可連接省道台九線而通行 ，核其道路僅具交通便捷性而不具必要性，此參原審於106 年2 月13日勘驗筆錄所附之空照圖、現場照片甚明。準此， 上訴人辯稱系爭土地應成立公用地役關係云云，洵不足採。 ㈡次按，土地所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收 益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條亦定 有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就 權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其 權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使， 自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非 不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內 涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照） 。本件上訴人雖辯稱被上訴人依民法第767條第1項規定，請 求上訴人拆除系爭土地上之地上物後返還系爭土地，為權利 濫用，且被上訴人行使權利違背誠信原則云云。惟被上訴人 本於所有權之作用，請求上訴人拆除地上物返還土地，固足 使上訴人蒙受不利，但被上訴人之目的係在回復其所有物， 乃權利正當行使行為，不生違背誠信原則之問題。尚難以被 上訴人長期容認上訴人無權占有使用系爭土地，即謂被上訴 人於斯時請求上訴人拆除地上物返還土地之正當權利行使有 違誠信原則。準此，被上訴人本於所有權請求上訴人拆除地 上物，返還土地，難謂係以損害上訴人為主要目的，實難認 被上訴人係權利濫用。故上訴人前開所辯，要無可採。 五、被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當得利： ㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。無正當權源使用他人土地 ，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，應依不當 得利之法則將所得利益返還土地所有人（最高法院61年台上 字第1695號判例參照）。次按，租金之請求權5 年間不行使 而消滅，為民法第126 條所明定，則凡無法律上之原因，而 獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還 利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已 罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請 求返還（最高法院101年度台上第728號判決參照）。又城市 地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息 百分之10為限；第97條、第99條及第101 條之規定，於租用 基地建築房屋均準用之；土地所有權人依土地法所申報之地 價為法定地價。土地法第97條第1 項、第105條、第148條定 有明文。再按舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權 人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報 地價；土地所有權人於公告期間申報地價者，其申報之地價 超過公告地價百分之120時，以公告地價百分之120為其申報 地價；申報之地價未滿公告地價百分之80時，得照價收買或 以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條有 明文。所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而 言，並非一律依照申報價額年息百分之10計算之，而基地租 金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位 置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受 利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年 度台上字第3071號判例參照）。 2.原審略以：上訴人既未取得系爭土地之合法使用權源即將系 爭土地供作鄉道使用，顯已免除其本應支出取得需用土地之 成本，難謂無不當得利。據此，被上訴人得依前揭規定請求 上訴人給付相當於租金之利益，本件被上訴人係於105 年11 月18日起訴（見原審卷第4頁），上訴人就超過5年期間部分 之不當得利為時效抗辯，自應以5 年為限，則被上訴人有關 100 年11月18日前之相當於租金不當得利請求權，已罹於消 滅時效，故被上訴人得請求之範圍係自100年11月18日起至1 05年12月20日相當於租金之不當得利，暨自105 年12月21日 起至上訴人返還土地之日止，按月計算之相當於租金不當得 利。又系爭土地位於花蓮縣新城鄉，系爭土地四周均為樹木 、草地，並無商家或住宅，距台鐵新城火車站及其附近商家 尚有一段距離，鄰近省道台九線公路，交通尚屬便利（見原 審卷第33頁、第66至70頁所示勘驗筆錄、勘驗照片及空照圖 ），經斟酌系爭土地之坐落位置、週遭環境、繁榮程度、交 通狀況、使用方式等情，認以土地之申報總價年息3%計算不 當得利，而判命上訴人應給付被上訴人22,680元本息，及自 105年12月21日起至土地交還日止，按月給付687元。茲因被 上訴人對於原審駁回其不當得利之訴部分未提起上訴，已生 確定，而上訴人於本院審理中亦同意依原審之方式計算不當 得利（見本院卷第94頁），原審此部分判決即應予維持。 六、綜上所述，被上訴人主張依民法第767條第1項規定，請求上 訴人拆除地上物（刨除柏油路面）並返還系爭土地，及依民 法第179 條規定，請求上訴人給付22,680元及自106年2月11 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，及自105年12月2 1日起至交還土地日止，按月給付687元內，均應予准許。原 審判決上訴人此部分敗訴，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞， 求予廢棄，為無理由，應予駁回。 七、末按訴訟費用之裁判，非對於本案裁判有上訴時，不得聲明 不服，民事訴訟法第88條定有明文。本件被上訴人於原審敗 訴部分未據上訴，已如前述，是於本院言詞辯論期日聲明關 於原判決命其負擔訴訟費用部分，應予廢棄云云。核被上訴 人訴訟代理人提出於本院之委任狀，並無授與特別代理權（ 見本院卷第24頁），是被上訴人於原審敗訴部分既未上訴， 於本院亦未合法授與其訴訟代理人有特別代理權，無從為附 帶上訴。據此，其聲明廢棄原審判命其負擔訴訟費用部分， 於法不合。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法 及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之 結果，爰不逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 6 日 民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 邱志平 法 官 劉雪惠 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第l項 但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 9 月 6 日 書記官 游小玲 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。