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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　106年度建上字第2號 上　訴　人　東吉營造有限公司 法定代理人　黃正仁 訴訟代理人　洪珮瑜律師 被上訴人　　花蓮縣政府 法定代理人　傅崐萁 訴訟代理人　余道明律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年6 月14日臺灣花蓮地方法院104年度建字第5號第一審判決提起上訴 ，本院於民國106年3月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 ㈠、原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分假執 行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡、上開㈠廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾參 萬肆仟伍佰零柒元，及自民國104年4月16日起，至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈢、其餘上訴駁回。 ㈣、第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五十，餘由上 訴人負擔。 事實及理由 甲、上訴人方面： 一、上訴人主張： ㈠、上訴人請求被上訴人給付新臺幣（下同）818,235元，即被 上訴人以逾期42日（即自民國〈下同〉101年3月3日起迄101 年4月13日止）罰款之數額及自103年8月28日起按年息5％計 算之利息是否為有理由？ 土方不足，高程變更再請求增加60日（101年1月19日至101 年3月29日）（因為土方高程問題，創源技術顧問有限公司 〈監造單位，以下稱創源公司〉已經發文表示建議被上訴人 不計工期為101年1月9日至101年1月19日，中間扣除1月14日 選舉，已經建議被上訴人不計工期10日）： １、按系爭施工說明書施工規範第1725章3.2.1⑷土石方依實作 數量結算之工程，為確定開挖、填方與其他與地表高程有關 工作之數量，承包商應於任何場所之初步清除完成，而本工 程施工作業開始前，通知工程司作完整之工地測量。任何場 所擬進行本工作作業7日前，承包商應以書面通知工程司， 工程司將就該工地進行高程測量。次按，系爭施工說明書施 工規範第2300章3.1.2．．．挖方地段所有殘枝樹根及其他 有害雜物均須挖除，挖除之深度至少須達完成後之編溝底面 下30cm處；此工作完成後，再進行測量地面高程，以作為結 算土石方數量之依據。第按，「貴府辦理『南北濱親海計晝 - 海岸地景公園』工區內之『花蓮市南濱原住民文化廣場』 申請解除列管案，本局同意不予列管」亦即施工區域內應拆 除之文化廣場設施（如游泳池）等，於100年9月28日經行政 院原住民族委員會文化園區管理局始解除列管，被上訴人並 於100年10月5日發文通知上訴人。 ２、查，因施工區內尚有上開設施未予解除列管，故上訴人乃於 解除列管後，始得拆除上開措施，並於100年11月21日打除 後，立即完成回填夯實，經計算收方資料比對原始設計圖之 高程斷面計算後，發現有土方量短少達2萬立方公尺，故即 刻通知監造單位及被上訴人進行高程澄清釋疑。職此，揆諸 上開施工規範，完整工地測量之義務應為由工程司亦即業主 為之承包商即上訴人僅得依圖施作，承包商之測量義務範圍 依據契約，應僅為初步之放樣，本件係因上訴人敲除既有設 施，統計收方資料後，赫然發現現場狀況與原設計圖顯然有 極大之誤差，差方高達2萬立方公尺，顯無可能達成挖填平 衡，故即通知被上訴人進行釋疑。 ３、且查，100年12月28日會議結論亦明載，土方量不足以致無 法回填之設計高程，且設計單位亦答覆「本工程之挖填土方 數量，須於工程範圍內整地平衡，承包廠商不得外運或要求 追加填方數量」，故回填高程請依現有土方量作適宜調整， 在不增加費用之前提，於竣工圖修正等語。足勘認定「南北 濱親海計畫-海岸地景公園第一期工程」（以下稱系爭工程 ）確實有現場狀況與原設計圖所設計高程顯有落差及土方平 衡應調整之無法依原設計圖施工之情形。惟查，上開設計圖 之設計高程不正確，非可歸責於上訴人，且上訴人依據契約 亦不負有修正上開設計圖之義務，或就現場狀況與設計高程 不符而為土方平衡之義務，且上訴人於統計收方資料發現設 計高程有誤時，即立刻通知被上訴人及監造單位處理，顯已 善盡上訴人於施作前再確認土方數量是否與圖說數量及原設 計高程，及若與圖說不符並通知工程司及監造單位為後續處 理及指示之契約義務。 ４、再按，系爭施工說明書施工規範第1725章3.2.1⑴規定：承 包商應依據業主或當地建築主管設地爭基線、水準點、經緯 座標及其他有關資料，進行施工測量，確認基地範圍、建築 線及路線之定線及其他有關資料，施行施工測量，確認基地 範圍、建築線及路線之定線、定位，經工程師核認後施工。 ．．．施工測量應以圖樣註明之尺度為準，不得以圖上量得 者辦理。如圖指示不清時，應依照工程司之指示辦理。爰此 ，承包商即上訴人施工測量之目的僅係確認基地範圍、建築 線及路線之定線、定位等放樣測量，實不包括測量高程、調 整高程，且若圖示不清時，則應依據工程司指示後始得辦理 ， 亦即，如本案情形，亦須等待至被上訴人核認調整確認 後之高程，上訴人始得進行施工。 ５、且查，100年12月28日之會議紀錄3.雖有記載「現有回填後 高程測量作業須於100年12月29日」完成，惟查，該設計高 程既為設計單位計算錯誤，理應由設計單位修正完成，而上 訴人僅為依圖施作，並無任何高程測量之義務，故被上訴人 僅以上開會議記載即遽斷上訴人負有測量高程之義務，而遲 延測量云云，顯屬無稽。再查，依創源公司101創源設花監 字第00000000000-0號函文說明三、「並於100年12月28日工 程協調會議指示依頂築工程顧問有限公司（設計單位，以下 稱「頂築工程」）提出之調整後圖說施工」等語，足徵應由 頂築工程提出調整後圖說，上訴人僅有依圖施作之義務，而 未有測量高程，甚或調整原圖說之義務。 ６、次查，該會議為100年12月28日召開，被上訴人竟要求測量 作業應於100年12月29日完成，僅短短一日，顯非合理，且 如前述，該測量義務並非上訴人之契約義務，上訴人至多僅 係基於為使後續施工進程得盡快確定，而協助測量，然被上 訴人嗣後竟以上訴人101年1月19日始交付測量結果而為拒絕 展延之事由，顯有誤會，蓋設計錯誤所致需要進行高程測量 或調整之義務均非上訴人之責任，被上訴人未向設計單位請 求其設計結果瑕疵之修補，竟反將上開錯誤而須修正之期日 轉嫁至上訴人負擔，顯非合理。 ７、且查，本工程整地工程及鋪面工程均為要逕作業工項，因土 方量不足以致回填至合約圖說規定之整地完成面高程，造成 整地工程無法完成，進而影響接續之「石板收邊、貝殼砂鋪 面、塊石座椅、鸚鵡螺步道抿石子鋪面及草皮種植」等要逕 作業無法施作，經100年12月28日工程協調會議指示依頂築 工程函釋「依現有土方量，調整設計回填整地高程」辦理調 整並於竣工圖修正。經查「土方量不足無法回填至合約圖說 規定之整地完成面高程」非可歸責於上訴人，並於101年1月 19日工程協調會議時始確認修正後之回填高程為何，並請上 訴人依上開修改後之高程據以施工，此有創源公司函文、10 1年1月19日會議記錄可查。 ８、綜上所述，101年1月19日前因非可歸責於上訴人之設計高程 錯誤而修正之期間，上訴人無正確之設計高程得據以施作， 前依據錯誤之設計高程所施作之部分工程亦為白費，而原得 施作之整地工程，亦於101年1月19日高程確定後始得施作， 故上訴人請求被上訴人應自101年1月19日向後展延因前開非 可歸責於上訴人而遭延宕之整地工程60日，應屬有據。 ９、另查，本審前開所述因為土方高程問題，創源公司已經發文 表示建議被上訴人不計工期為101年1月9日至101年1月19日 之10日應予上訴人請求之70日扣除部分，上訴人再次強調， 因前開給予之不計工期係於101年1月9日至19日之期間，惟 101年1月19日高程確定前，上訴人均無法有確定之圖面可得 依圖施作，被上訴人仍應於101年1月19日後給予上訴人原要 求之70日展延期日，始為的論，蓋被上訴人前開不計工期之 10日，並未有展延之效力，而於該段期間，上訴人仍然不得 據以施工，而上訴人未於101年1月19日後之工期補償，縱於 1月19日前有10日之不計工期，對於上訴人整地工程之期日 延宕部分，仍未充分考量。 ㈡、系爭工程工地未取得使用同意11日（100年8月19日至100年8 月24日；100年10月28日至100年11月1日）： １、按兩造於100年3月18日簽訂南北濱親海計畫－海岸地景公園 第1期工程契約（100府建計工契字第02號）（以下稱「系爭 工程契約」）第7條㈢工程延期： 1.契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，並 影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應 於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請 展延工期，機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期 限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計； 逾半日未達1日者，以1日計。 ⑸機關應辦事項未及時辦妥。 ⑹由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而 影響履約進度者。 ⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認可者。 ２、次按，花蓮縣政府暨所屬機關學校辦理各項工程工期核算要 點（以下稱「核算要點」）： 五、工程契約規定為日曆天者，係指工程開工後每日為一日 曆天（包括雨天在內）但有下列情事之一者得不計日曆天。 ㈠因取得用地，拆遷障礙物，遷移電力、電信、給水灌溉水 路等影響致「全部」工程無法進行者。 核算要點七、本要點第二點所計算工期，有下列情事之一者 得展延完工期限，但仍應原定採擇工期計算方式核計： ㈥因甲方應辦事項未及時辦妥得展延工期。 ㈦因由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延 誤而影響本工程進度者得展延工期。 ３、上訴人於100年8月19日欲施作本案工程施工，遭致行政院農 業委員會林務局花蓮林區管理處（以下稱林務局）至現場制 止停工並勒令立即恢復原狀，因工程施工位置隸屬林務局之 管轄範圍，未取得許可前，須全面停工。此有創源公司及上 訴人之函文可查，被上訴人亦應上開原因而命上訴人先予停 工，足徵系爭施工場地於100年8月19日起即經告知全面停工 ，而該停工原因乃可歸責於被上訴人未取得用地之原因，非 可歸責於上訴人，故上訴人自得請求100年8月19日起即不計 工期。 ４、次查，雖被上訴人函文通知於100年10月28日復工，惟查， 就系爭工區內之花蓮市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號， 仍未取得林務局之同意使用，上訴人無法進行多項要徑工程 施作，而上開4筆土地亦佔系爭工區之大部分面積，且查， 創源公司亦有函文證明上訴人於100年11月2日進場施作亦遭 林務局要求不得施工，顯見取得用地之問題尚未解決，上訴 人仍然無法施工，且停工期間被上訴人亦要求仍須派員進行 植栽養護、鋪面灑水及環境整理等事宜，故於100年8月19日 至100年8月24日；100年10月28日至100年11月1日之期間， 因可歸責於被上訴人之未取得使用土地之原因，而致上訴人 未能依約施工，自應展延11日。 ㈢、雨期9日，為2月21、22、23、24、25、26、27、29日，3月1 日： １、系爭工程為典型景觀意象植栽造景類工程，除施工位置均在 戶外更直接接觸土石等，上訴人於101年3月2日函文通知被 上訴人，原意旨除以文覆說明本案因連續下雨，故須待天候 好轉方得繼續進行施工外，更檢附現場下雨造成之泥濘照片 可參。 ２、按查交通部中央氣象局花蓮氣象站101年（即西元2012年）2 月份逐時氣象資料，雨量超過一般平均標準5mm之天數為該 月份第20、23、24、25、26、27、28日等7日，按依通常情 事及一般經驗可得而知，當下之雨勢，勢必造成當下之影響 ；早上之雨勢造成下午之影響；下午的雨勢造成晚上之影響 ；前晚之雨勢造成今早之影響，且如為連續性之降雨，若非 經過約2至3日之曝曬、風乾實無法達相當之乾燥度，是依上 開氣象資料，因降雨之不可抗力而造成上訴人於本案上之工 程遲延為2月21、22、23、24、25、26、27、28、29、3月1 日等共計9日（2月28日為和平紀念日，為人事行政局所公告 之放假日，故不計入），故此部分9日雨期因屬不可歸責於 上訴人之事由，是應不予計算工期。 ㈣、工區封閉影響施工22日（101年3月12日至101年4月2日）： １、按系爭工程契約第7條㈢工程延期：1.契約履約期間，有下 列情形之一，確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業 之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢 具事證，儘速以書面向機關申請展延工期，機關得審酌其情 形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事 由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。 ⑸機關應辦事項未及時辦妥。 ⑹由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而 影響履約進度。 ⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認可者。 ２、次按，核算要點五、工程契約規定為日曆天者，係指工程開 工後每日為一日曆天（包括雨天在內）但有左列情事之一者 得不計日曆天。 ㈠因取得用地，拆遷障礙物，遷移電力、電信、給水灌溉水 路等影響致「全部」工程無法進行者。 核算要點七、本要點第二點所計算工期，有左列情事之一者 得展延完工期限，但仍應原定採擇工期計算方式核計： ㈥因甲方應辦事項未及時辦妥得展延工期。 ㈦因由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延 誤而影響本工程進度只得展延工期。 ３、第按，100年度「東部永續發展綱要計畫-內政部」核定補助 工程現地施工督導紀錄及簽到表內容略以：「⑷南濱夜市若 有影響施工通道，請縣府主辦單位儘速協調遷移或其它方式 解決，以免影響工進。」等語，顯見協調遷移並提供該施工 區域用地核屬花蓮縣政府即被上訴人之義務。 ４、查，系爭工區中央位置與夜市○○○○○道，屬系爭工程抿 石子鋪面要徑工項，經多次與花蓮市○○○○○道封閉施工 事宜，但市公所考量民意無法封閉步道，顯影響本工程AB兩 區施工動線及後續要徑工程施工，於101年3月19日設計單位 現場會勘指示，乃於101年3月28日由「海岸地景公園第二期 工程」承攬廠商施作完成，且監造單位雖於101年4月5日先 告稱因尚有B區石板收邊及鸚鵡螺步道等工項施作中，故不 同意展延。惟原應於該工期得以與B區工程同時施作之抿石 子鋪面要徑工項即無法施作，則該部分因上開因素無法施作 ，揆諸上開契約規定，應仍給予工期，且查，監造單位嗣後 又於上開不同意之函文翌日即101年4月6日，又發函告稱： 本工程抿石子鋪面確因施工動線及南濱夜市入口通往臨海步 道無法封閉，影響施工．．．本案之展延申請，本公司將待 保安林地及土方量不足之展延案核定後，考量要徑作業之期 程，再行檢討本申請案，益證施工動線確實影響要徑工程， 且監造單位嗣後亦認應展延工期，僅係展延工期日數尚待檢 討再予決定，但嗣後並未就此部分檢討工期。 ５、另查，B區石板收邊因中央通道無法封閉及中央景觀石無法 確認是否重新遷移調整，致使收邊石曲線無法確認後施作， ．．．經101年4月2日施工動線會議，臨時通道封閉改道後 才可進行施作，．．．鸚鵡螺步道係依101年1月19日確認高 程施作，因二期承攬廠商提出鸚鵡螺步道過陡影響滑道，經 101年4月6日現場會勘降低高程4M，故除上開可歸責於被上 訴人之無法封閉步道而無法提供施工用地而應展延工期外， 尚有因被上訴人之二期廠商同時施工及修正鸚鵡螺步道高程 等非可歸責於上訴人之原因亦應展延工期。 ㈤、請求1,622,148元之損害賠償是否為有理由？請求權基礎為 系爭工程契約第20條第10項？消滅時效是否為2年？ １、按系爭工程契約第20條第10項規定「因非可歸責於廠商之情 形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而 增加之必要費用。」次按，技師、承攬人之報酬及其墊款， 因2年間不行使而消滅；稱承攬者，謂當事人約定，一方為 他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約， 民法第127條第7款、第490條第1項分別定有明文。又得請求 承攬報酬的時點固係工作物交付時，惟工程是否經驗收合格 係承攬人行使報酬請求權，要求定作人結清支付工程款之重 要條件（即驗收結算為確定工程款報酬數額之重要條件）， 且在驗收合格後，定作人即有義務結清支付所有工程款項， 故承攬人前開承攬報酬請求權之消滅時效期間自應由工程驗 收合格後始起算。第按，按民法第227條之2第1項規定，契 約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯 失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有 之效果。該項規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有 訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配 契約當事人間之風險及不可預見之損失（最高法院101年度 台上字第813號判決要旨參照）。又當事人為避開情事變更 原則之適用，於契約中對於日後所發生之風險預作排除請求 增加給付之約定者，倘綜合當事人之真意、契約之內容及目 的、社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事，認該風險事 故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂立時所能預料， 基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人固不得再 根據情事變更原則，請求增加給付。惟該項風險之發生及變 動之範圍，若非客觀情事之常態發展，且已逾當事人於訂約 時所認知之基礎或環境，而顯難有預見之可能性時，本於誠 信原則對契約規整之機能，自仍應許當事人依情事變更原則 調整契約之效力，而不受契約原訂排除條款之拘束，庶符情 事變更原則所蘊涵之公平理念（最高法院102年度台上字第 929號判決要旨參照）。 ２、查，本件系爭工程於101年8月30日經上訴人驗收合格，本件 上訴人於103年8月22日即發函向被上訴人請求工程款及管理 費，依據民法第129條時效因請求而中斷，嗣後上訴人於104 年2月16日（即六個月）起訴，並於起訴狀末頁依據原承攬 之法律關係請求返還扣款818,235元及給付上訴人因此所增 加之全部管理費用，依前開說明，並未罹於民法第127條第7 款規定之2年消滅時效期間甚明。 ３、次查，上列展延期日之原因均非可歸責於上訴人，從有部分 原因認非可歸責於被上訴人，然系爭工程契約第20條第10項 並未規定須可歸責於被上訴人，則該風險之承擔，既有系爭 工程契約第20條第10項規定有非可歸責於上訴人展延，字義 上而言，並未有須可歸責於被上訴人之限制，爰依據上開法 條請求管理費用。再查，系爭工程契約規定之預定工期150 日曆天計算，應於100年10月16日完工，惟迭經上述情事， 上訴人所認定之系爭工程預定竣工日期已展延至101年4月13 日，共180日，與原定工期相較，展延幅度已達120％，展延 之幅度已非上訴人可得預見，就此展延期間至竣工日101年4 月13日所衍生之管理費共1,622,148元，上訴人向被上訴人 請求，應屬有據。 二、聲明： ㈠、原判決廢棄。 ㈡、被上訴人應給付上訴人2,440,383元，及其中818,235元自10 3年8月28日起，另1,622,148元自一審民事言詞辯論意旨狀 繕本送被上訴人翌日起（即自104年4月16日起），均至清償 日止，按年息5％計算之利息。 ㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈣、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 乙、被上訴人方面： 一、被上訴人答辯： 系爭工程於100年3月18日簽約，工期為150日曆天，上訴人 自100年5月20日開工，期間因展延工期10日，其工期延長為 160日，另因停工64日，不計工期57+7＝64日，預定完工日 應為101年3月2日，上訴人於101年4月13日申報竣工，經驗 收程序於101年8月30日驗收完成，經核算共計逾期42日，經 被上訴人扣款818,235元（計算式：契約金額19,481,792元 ×0.1％×逾期42日＝818,235元），先予敘明。 ㈠、上訴人主張原住民族傳統歲時祭儀1天不計工期，並無理由 ： １、系爭工程契約第7條履約期限約定：「廠商應於機關通知日 起7日內開工，並於開工之日起150日曆天內全部完工。民俗 節日、國定假日及其他以下列舉之休息日不計入。1.國定假 日：元旦、二二八紀念日、勞動節及國慶紀念日等依行政院 人事行政局公布放假日數免計工期。2.民俗節日：春節、清 明節、端午節及中秋節依行政院人事行政局公布放假日數免 計工期。3.全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假 者，免計工期。」，被上訴人依行政院人事行政局公布放假 日數依契約約定免計工期，上訴人主張原住民族傳統歲時祭 儀1天本非系爭工程契約所定可不計入工期之日，上訴人主 張非有理由。 ２、系爭工程預算書圖早於100年2月22日已奉核成立在案，100 年2月25日公告招標，同年3月8日即由上訴人得標，並於3月 18日即訂約完成，上訴人所述阿美族歲時祭儀放假日期為7 月1日至9月30日期間，依各部落實際舉辦日期擇1日，又花 蓮縣原住民族歲時祭儀100年係於7月8、9、10日3日舉辦聯 合豐年祭，上訴人所稱100年6月10日歲時祭儀應放假1日並 無依據。 ３、況查，系爭工程自100年5月20日開工至6月2日止，上訴人均 未施作任何工項，6月3日至5日，每日亦只有小工2人及1具 怪手於現場，6月6日端午節未施工，6月7日至10日亦只有小 工2人及1具怪手施作，6月13日起至28日復未施工，偌大工 地施工人員寥寥可數，至此上訴人已未施工計30日，如此施 工方式當嚴重影響系爭工程之進度，遑論完工3年後始主張 歲時祭儀需放假1日。 ㈡、上訴人主張因保安林地尚未取得使用同意停工應回朔不計工 期11天及土方高程變更影響整地要徑應不計入工期70天，均 無理由： １、系爭工程因申請保安林地使用同意，業自100年8月25日起停 工，自100年10月28日起其餘不影響施工之工區範圍復工， 故停工期間自100年8月25日至自100年10月27日止，共計64 天，先予敘明。 ２、系爭工程因有部分用地位於保安林地及土方量回填整地高程 等因素，經與上訴人及設計單位協調結果，上訴人應於100 年12月29日提出現有回填高程之測量資料，惟上訴人未依期 限提出測量資料，遲至101年1月19日工程協調會議才確認回 填高程，並請上訴人據以施工，被上訴人亦依契約約定同意 不計工期及展延工期，惟考量工程用地影響施工期間及與保 安林地無法施作之期程重疊，應合併計算，故同意自100年 11月2日至100年12月28日止不計工期57日，又上訴人所述因 土地未取得同意應不計工期11日部分，被上訴人已依規定自 101年1月9日至101年1月19日止展延工期計10天（已扣除101 年1月14日選舉1日），上訴人主張應不計工期11日並無理由 。 ３、系爭工程發包工程費用詳細價目表內已編列施工測量、工地 放樣費，上訴人進場施工前，本應進行現況場地測量與原設 計圖面檢核後設置樁點並經監造單位確認後再進場施作，又 依100年5月17日系爭工程開工前之施工協調會議紀錄五會議 結論㈡已說明：「請承包廠商於開工前，將相關圖說數量、 內容、及施作方式等等，與設計單位權責相關問題正式函文 本府，否則爾後問題概由施工廠商負責處理」，上訴人遲至 100年6月29日始進場測量，已嚴重影響整體工程進度，且依 據100年7月28日工地施工界面協調會勘紀錄結論記載：設計 單位業已指認本工程測量控制點之位置及高程，承商應儘速 辦理現況高程測量，以確認現況土方挖填數量是否與合約數 量相符，若承商未提送測量檢核資料，日後施工倘若對於土 方挖填數量要求變更設計時，監造單位創源公司將不予認定 。 ４、又上訴人主張自100年8月19日至同年月25日無法施工，惟據 上訴人施工日誌顯示，100年8月19日至8月24日並未停工， 工地仍有施作工程，故系爭工程雖有部分用地位於保安林地 ，然不影響整體工程施作；且100年12月28日工程協調會議 結論亦說明上訴人應於100年12月29日提出現有回填高程之 測量資料，惟上訴人遲於101年1月19日才確認回填高程，並 請上訴人據以施工，然被上訴人考量部分工程用地施工期間 及與部分保安林地申請同意使用無法施作之期程重疊，應合 併計算，故經監造單位建議後，被上訴人依契約約定同意自 100年11月2日至100年12月28日止不計工期57日，上訴人所 述因土地未取得同意應不計工期11日乙節，被上訴人已依規 定自101年1月9日至101年1月19日止展延工期計10天（已扣 除101年1月14日選舉1日），上訴人主張因土地未取得使用 同意致停工應不計工期11天，並非有理。 ５、上訴人於100年7月間進行「原住民廣場」及「游泳池」敲除 之工作，100年8月已回填整地完成，而「花蓮市原住民文化 廣場」及「花蓮市南濱海水游泳池」活化閒置公共設施之解 除列管為公部門之行政作業程序，花蓮縣花蓮市公所已於10 0年4月15日函請「行政院原住民族委員會」、「行政院原住 民族委員會」及「行政院公共工程委員會」建請解除列管， 被上訴人亦於開工前之100年5月17日檢據文件函請「行政院 體育委員會」及「行政院原住民族委員會」解除列管，體委 會並函復需敲除回填整平後辦理解除，「行政院原住民族委 員會」亦於100年5月24日函知「行政院原住民族委員會文化 園區管理局」並副知被上訴人有關花蓮市南濱原住民文化廣 場解除列管案，請本於權責卓處，且「行政院原住民族委員 會文化園區管理局」100年8月11日現勘時，該處已敲除完成 及整地回填，100年8月17日函文被上訴人同意不納入列管； 且公共設施解除列管乃為公部門之行政作業程序，於整地完 成後，再檢附相關佐證資料報會辦理解除活化列管事宜即可 ，與現地施工並無衝突，過程中上訴人均有進行敲除及填平 整地工作，怎會無法動工，且被上訴人於100年9月19日檢送 完成填平整地照片於體委會、原民會後，均獲函復被上訴人 同意解除列管，並非上訴人所述100年10月5日才收到被上訴 人之公文解除原住民廣場之列管限制，方能動工加以敲除回 填進而測量。 ㈢、上訴人主張我國傳統春節5天不計入工期，並無理由： 被上訴人已依人事行政總處公布之101年行政機關辦公日曆 表免計工期4日（101年1月22日至同年月25日），另101年1 月1日（元旦1日）、101年1月14日（總統選舉1日）、101年 2月28日（和平紀念日1日），被上訴人亦已依規定免計工期 計3日，連同春節4日，共免計工期7日，上訴人主張應自101 年1月21日至101年1月29日扣除人事行政局所公告之農曆春 節傳統節日4天另加計春節假期5天不計入工期，查，101年1 月22日除夕適逢週日，故於1月26日補假，1月27日適逢週五 ，而28、29日又為假日，故調整放假於次週2月4日補行上班 ，此為因應方便國人有一連貫假期所採行措施，實際傳統春 節4天並無增加，上訴人所稱雇用員工依勞基法之規定應屬 上訴人與員工勞資雙方契約之行為，應由上訴人依施作工項 自行調整放假日，非本系爭工程契約之規定，故上訴人所稱 加計春節假期5天不計入工期並無理由。 ㈣、上訴人主張雨期9天不計入工期，並無理由： 按倘因天候影響無法施工，廠商應於事故發生或消失後檢具 事證儘速以書面向機關申請展延工期，系爭工程契約第7條 第3項第1款第2目定有明文，復按系爭工程契約規定為日曆 天者，係指工程開工後每日為一日曆天（包括雨天在內）， 核算要點第5點亦有明文。查上訴人並未依契約規定申請展 延，另依上訴人所檢具交通部中央氣象局花蓮氣象站資料顯 示，所稱不計工期日皆未達交通部中央氣象局「大雨」及「 豪雨」之程度，故本案上訴人除未依契約約定以書面向被上 訴人申請展延工期外，該期間雨量亦未達契約所定「因天候 影響無法施工」之程度，且依上訴人施工日誌亦記載持續施 工，何來無法施工之情事？ ㈤、上訴人主張工區事後封閉影響施工22天不計入工期無理由： １、上訴人主張自101年3月12日至101年4月2日止共計22日停止 計算工期，係因南濱夜市影響抿石子施工通道。惟該工項另 有道路可供通行，並非該南濱夜市通道為唯一施工動線路徑 ，且該工項另有B區石板收邊及鸚鵡螺步道等施工，非屬要 徑工項，故監造單位已於101年4月5日函覆不同意。 ２、系爭工程預定完工日為101年3月2日，上訴人主張自101年3 月12日至101年4月2日止共計22日停止計算工期一事，依據 核算要點第4點第1項第1款規定：「因用地取得，拆遷管線 、交通管制，致『全部』工作無法施工或要徑作業不能進行 者。」系爭工程於上開期間，既未因無法進入而全部停工而 繼續施工，自應計算工期，且斯時系爭工程已逾完工日期， 上訴人工地主任及相關人員於施工期間頻頻更換，其工地現 場復疏於管理，施工進度本即緩慢，監造單位多次催促趕工 ，均未見改進，併予敘明。 ㈥、小結：本案相關工期展延、免計、停工被上訴人皆依規定辦 理，並有相關資料可稽，上訴人完工日為101年4月13日，經 核算確已逾期42天，上訴人主張不計工期天數共計118天而 無逾期履約，並無理由；又違約金之約定，為當事人契約自 由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時既已盱衡自己履約 之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主客 觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該違約 金約定之拘束，爰被上訴人依本契約第17條第1款規定按逾 期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，並 自契約價金扣抵818,235元，核屬有據，至違約金是否過高 ，應由上訴人就此負舉證之責。 ㈦、上訴人主張本件工程施作工期共計180日曆天，已超過上訴 人可得預見之範圍，遂主張追加其所衍生之管理成本及費用 162萬2,148元，亦無理由： 查系爭工程契約第7條第3項對於變更工程設計、天災、意外 等人力不可抗拒或不可歸責上訴人事由而影響工期等情事， 已約定為展延工期之事由，上訴人自不得再因展延工期之事 由而提出賠償損失。再者，工期展延致生之管理費用，上訴 人已可藉由展延工期達到避免工期逾期之違約罰款之效果， 被上訴人則因工期延宕亦受有未能及時驗收成果並加以利用 之不利益，此為兩造於簽訂系爭工程契約所得知悉之事實， 且系爭工程契約就發生停工或展延時雙方之權利義務如何及 風險如何分擔，均已約明，顯非締約當事人當時所不能預料 ，且契約約定內容亦非顯失公平，依契約自由、私法自治原 則，應適用系爭工程契約之約定，而無情事變更原則之適用 。又本件契約之爭議，係存在於雙方結算前，惟上訴人於結 算時並未提出異議，而同意雙方結算之金額，被上訴人並已 依約履行完畢，上訴人再為主張，顯與法未洽。 二、聲明： ㈠、上訴駁回。 ㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 丙、不爭執及爭執事項： 一、不爭執事項（本院卷第33頁正面至第40頁反面）： ㈠、二造於100年3月18日簽訂系爭工程契約，其要約款如下： １、契約價金（第3條第1項）：1,990萬元。 ２、履約期限（第7條）： ⑴、第1項：廠商應於機關通知日起7日內開工，並於開工之日起 150日曆天內全部完工。民俗節日、國定假日及其他以下列 舉之休息日不計入： ①、國定假日：元旦、二二八紀念日、勞動節及國慶紀念日等依 行政院人事行政局公布放假日數免計工期。 ②、民俗節日：春節、清明節、端午節及中秋節依行政院人事行 政局公布放假日數免計工期。 ③、全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假者，免計工 期。 ⑵、第3項第1款：契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責 於廠商，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者 ，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機 關申請展延工期，機關得審酌其情形後，以書面同意延長履 約期限，不計算逾期違約金： ①、發生契約規定不可抗力之事故。 ②、因天候影響無法施工。 ③、機關要求全部或部分停工。 ④、因辦理變更設計或增加工程數量或項目。 ⑤、機關應辦事項未及時辦妥。 ⑥、由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影 響履約進度者。 ⑦、其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者（原審卷1第7頁 至第24頁、第45頁至第52頁，原審卷2第180頁反面至第182 頁正面）。 ㈡、系爭工程契約履約期限為150日，開工日期為100年5月20日 ，預定竣工日為100年10月16日，實際（申報）竣工日期為 101年4月13日，開始驗收日期為101年5月11日，驗收合格日 期101年8月30日（原審卷1第25頁、第55頁、第202頁，原審 卷2第77頁）。 ㈢、系爭工程契約之詳細價目表如原審卷1第97頁、第98頁所載 。 ㈣、依原審卷1第25頁工程結算驗收證明書所載，系爭工程不（ 免）計入工程天數為138日，應計違約金日數為42日，逾期 違約金額為818,235元（即結算金額19,481,792×1/1,000× 42＝818,235元，二造對結算金額為19,481,792元不爭執） （原審卷1第25頁）。 ㈤、依原審卷1第56頁、第57頁所提說明表，上開不（免）計入 工程天數為138日具體計算如下： １、停工日期100年8月25日至100年10月27日計64日。 ２、不計工期64日： 即100年6月6日（端午）、100年11月2日至12月27日（計56 日）、101年1月1日（元旦）、14日（選舉）、22日至25日 （春節），2月28日（和平紀念日）（以上合計64日）。 ３、展延工期10日（101年1月9日至101年1月19日）（原審卷1第 43頁、第133頁、第134頁）。 ㈥、上開第㈣點（原審卷1第25頁）之逾期42日，被上訴人係自 101年3月3日起算至101年4月13日（即被上訴人認應於101年 3月2日完工）（原審卷1第56頁、第57頁）。 ㈦、核算要點與本件相關者如下（原審卷1第53頁、第54頁）： １、第5點： 工程契約規定為日曆天者，係指工程開工後每日為一日曆天 （包括雨天在內）但有下列情事之一者得不計日曆天。 ⑴、因取得用地，拆遷障礙物，遷移電力、電信、給水灌溉水路 等影響致「全部」工程無法進行者。 ⑵、因甲方（即被上訴人）辦理變更設計中，致「全部」工程作 業無法進行者。 ⑶、因需配合其他工程施工，致「全部」工程作業不能進行者。 ⑷、因本府（被上訴人）應供應之材料或機具未運達工地，而使 「全部」工程無法進行而停工者。 ⑸、其他天災人禍等人力不可抗拒之因素致「全部」工程或工程 要徑作業無法進行者。 ⑹、政府規定之國定、民俗節日，依前第4點第3項第1、2款規定 辦理，其餘不予扣除。 ⑺、全國性投票日及各級主管機關臨時公佈放假者。 ２、第7點： 本要點第2點所計算工期，有左列情事之一者得申請展延完 工期限，但仍應依原定採擇工期計算方式核計： ⑴、因天災人禍等人力不可抗拒之因素，遭受災害致影響全部或 部份工程之施工時，得按實際受影響情形展延工期。 ⑵、橋樑工程之基礎部份，因豪雨河水高漲致基礎、基樁工作不 能進行，得視基礎、基樁工作天數展延工期。 ⑶、橋樑工程吊樑之鷹架等因洪水沖設致要徑作業不能進行者， 得視鷹架作業天數展延工期。 ⑷、因變更設計增加工作數量時，得按實際需要展延工期。 ⑸、因甲方要求全部或部分停工時得展延工期。 ⑹、因甲方應辦事項未及時辦妥得展延工期。 ⑺、因由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延誤 而影響本工程進度者得展延工期。 上列申請展延工期，確非可歸責於乙方之事由，乙方應於事 故發生或事故消失後，儘速向甲方書面申請展延工期，必要 時甲方並得要求乙方檢附有關證明文件或相片。 ３、第4點第3項： 工程契約規定為工作天者，其工作天指工地能實際工作之天 數，但有下列情事之一，且全天確無工人到工地施工者，得 不計工作天： 國定、習俗、假日： ⑴、國定假日：元旦一天，勞動節一天，國慶紀念日一天。 ⑵、民俗節日：春節依中央核定天數，清明節一天，端午節一天 ，中元節一天，中秋節一天。 ⑶、全國性選舉投票日一天及各級主管機關臨時公佈放假者。 ⑷、星期日及休息之星期六免計工期，非休息之星期六以半日計 （但其於前三款日有相互重疊者，其重疊者應予扣除）。 ㈧、系爭工程100年5月17日下午2時30分開工前施工協調會議紀 錄結論如下： １、請承商及監造單位，就今天與會各單位所提，可能對於後續 工程施工安全與工程進度產生影響意見，確實納入相關計畫 中。 ２、請承包廠商於開工前，將相關圖說數量、內容、及施作方式 等等，與設計單位權責相關問題正式函文本府，否則爾後問 題概由施工廠商負責處理（原審卷2第110頁、第111頁）。 ㈨、被上訴人（花蓮縣政府）與本件相關函文如下： １、100年8月25日府建計字第1000152101號函： 說明： ⑴、依據上訴人100年8月19日東工字第1000100252號函辦理。 ⑵、旨揭工程內施工位置隸屬林務局管轄範圍，在未取得同意使 用前請上訴人自100年8月25日起停工，並將工區範圍環境整 理清潔（原審卷1第58頁、第56頁）。 ２、100年8月31日府建計字第1000153620號函： 主旨：為上訴人承攬系爭工程施工範圍為保安林地案，建議 於100年8月25日起停工案，復如說明，請查照。 說明： ⑴、復貴公司（創源公司）100年8月25日創源設花字第10008230 143號函。 ⑵、旨揭案請依本府100年8月25日府建計字第1000152101號函說 明二辦理。 ⑶、本案工程內因施工位置隸屬林務局管轄範圍，在未取得同意 使用前，請公司督促廠商於停工期間派員進行植栽養護及舖 面灑水，避免造成塵土飛揚，並將工區範圍環境整理清潔及 工地安全事宜（原審卷1第127頁）。 ３、100年10月31日府建計字第1000194739號函： 主旨：系爭工程除為林務局管轄範圍之保安林地暫不施工外 ，餘請100年10月28日起復工（已先以電話通知），請查照 。 說明： ⑴、依據林務局100年10月27日花治字第1008163232號函辦理。 ⑵、本案前申請花蓮市○○段○○○○○○○○○○○○號同意使用，因 林務局尚有意見需修改申請書，在未取得同意使用前，除該 管轄範圍之保安林地暫不施工外，其餘不影響施工之工區範 圍，請於上開通知日起儘速復工。 ⑶、同函監造單位創源公司請督促廠商全面趕工及維護工地安全 事宜（原審卷1第128頁、第61頁、第56頁）。 ４、101年4月19日府建計字第1010059826號函： 有關上訴人承攬系爭工程申請展延工期105日曆天案，既經 貴公司檢討審查後符合契約規定，同意依建議不計工期57個 日曆天（100年6月6日〈端午〉、100年11月2日至12月27日 〈計57日〉），展延工期10個日曆天（即101年1月9日至101 年1月19日），請查照（原審卷1第78頁、第56頁、第123頁 、第133頁、第134頁）。 ㈩、上訴人與系爭工程有關之函文如下： １、100年8月19日東工字第1000100252號函： 主旨：有關上訴人承攬系爭工程之施工範圍尚未取得林務局 土地使用許可乙案。請查照。 說明： ⑴、旨揭於100年8月19日上訴人欲施作系爭工程施工，遭致林務 局至現場制止停工並勒令立即恢復原狀，因工程施工位置隸 屬林務局之管轄範圍，且尚未得到土地使用施工許可，懇請 業主及監造單位，儘速辦理工程範圍內之施工許可，以利工 進。 ⑵、尚未取得土地使用許可前，該項工程無法進場施作，敬請業 主及監造單位准予停工（原審卷1第126頁、第60頁、第56頁 ）。 ２、100年11月9日東工字第1000100330號函： 主旨：有關上訴人承攬系爭工程申請准予部份停工乙案，詳 如說明，請查照。 說明： ⑴、依花蓮縣政府100年10月31日府建計字第1000194739號函辦 理。 ⑵、本公司於100年10月28日接獲花蓮縣政府通知後，已立即於 當日申請辦理復工並進場施作，惟尚有花蓮市○○段○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○號未取得同意使用，其影響本工程排 水導溝、透水箱、石版收邊、塊石座椅、貝殼砂鋪面、抿石 子鋪面、照明設備、植栽及澆灌系統等工程施作。 ⑶、敬請貴公司協助保安林地無法施作範圍辦理部份停工，待取 得保安林地使用權後，再依實際影響工程因素申請工期展延 。 ⑷、檢附保安林地影響工程範圍位置圖（原審卷1第129頁）。 ３、100年11月21日東工字第1000100334號函： 主旨：有關上訴人辦理系爭工程應設計圖說高程與現場整地 後之高程不符，敬請同意辦理變更設計乙案，請查照。 說明： 本工程於原住民廣場及游泳池打除後，考量現場工地安全已 立即完成回填夯實，所使用之土方量約6,000立方公尺，另 依本公司現場測量收方資料與原設計圖高程斷面比對計算後 ，區內現有土方量短少約計20,000立方公尺，而本工程整地 工程採區內土方平衡原則，因此現場無法依原設計高程施作 ，敬請貴公司協助辦理高程澄清釋疑及變更設計（原審卷1 第137頁、第138頁）。 ４、100年11月23日東工字第1000100337號函： 主旨：有關上訴人辨理系爭工程申請辦理停工乙案，詳如說 明，請查照。 說明： 本工程原於100年10月28日報請復工後即進場施作，惟工區 範圍內尚有多筆保安林地未取得林務局同意使用權，致使整 地工程、土木工程、舖面工程、塊石座椅安放、植栽及照明 噴澆管線等多項工程無法如期施作，且本公司東工字第1000 100334號函辦理設計高程與現地不符乙案尚未澄清前等因素 ，敬請貴公司協助辦理停工，待取得保安林地同意使用權及 現地高程與設計高程釐清確認後，再行復工進場施作（原審 卷1第139頁）。 ５、101年1月18日東工字第1010100013號函： 主旨：有關上訴人承攬系爭工程之申請不計工期乙案，詳如 說明，敬請查照。 說明： ⑴、因101年1月14日為全國性選舉日一天及行政院人事行政局公 佈民國101春節假期天數自101年1月21日至101年1月29日計9 天，合計影響工期10天。 ⑵、依合約第7條第1款規定辦理不計工期（原審卷1第140頁）。 ６、101年3月2日東工字第1010100042號函： 主旨：有關上訴人系爭工程之進度落後，未積極趕工乙案， 詳如說明，請查照。 說明： ⑴、依貴公司101年3月1日創設花監字第10103010625號函辦理。 ⑵、因花蓮地區自101年2月24日至101年2月29日連續下雨，造成 本工程工區積水泥濘，致使植草磚、塊石座椅基層無法夯實 及後續施作，非函文所指未積極趕工，需待天氣放晴，並土 壤經過曝曬後，方能夯實及後續工項施作（原審卷1第142頁 至第144頁）（二造不爭執上開2月24日至2月29日中間有228 假期，被上訴人已經將該228紀念日列為不計工期日數）。 ７、101年3月12日東工字第1010100049號函： 主旨：有關上訴人辦理系爭工程之中央區域連接海岸自行車 道景觀石位置，步道無法封閉，影響工程施工，申請部份工 項不計工期乙案，詳如說明，請查照。 說明： ⑴、依內政部營建署城鄉發展分署（以下稱營建署）101年2月29 日城東字第1011000366號函文中，核定補助工程現地施工督 導紀錄及簽到表有關工程進度執行情形及改善策略第二項第 ⑷條「南濱夜市若有影響施工通道，請縣府主辦單位儘速協 調遷移或其他方式解決，以免影響工進。」。 ⑵、本公司現正在積極趕工，惟工區中央位置與夜市○○○○○ 道，屬本工程抿石子舖面要徑工項，經多次與花蓮市○○○ ○○道封閉施工事宜，但市公所考量民意無法封閉步道，顯 影響本工程A、B兩區施工動線及後續要徑工程施工，敬請貴 公司協助召開協調會，以利後續工程施作。 ⑶、依合約第7條第3款之規定提出自101年3月12日起不計工期， 懇請貴公司與業主協調處理，以維護本公司之權益（原審卷 1第145頁）。 ８、101年3月22日東工字第1010100066號函： 主旨：檢送系爭工程之申請展延工期檢討資料，詳如說明， 說明： ⑴、依貴公司101年3月20日101創源設花監字第10103190689號函 辦理。 ⑵、工期展延檢討資料說明（詳附件一），預計自100年12月23 日至101年4月14日完工，共計展延105日曆天。 ⑶、經花蓮縣政府100年8月31日府建計字第1000153620號函說明 本工區施工範圍為保安林地案，於100年8月25日起停工至10 0年10月28日復工，共展延65天，經重新調整預定工程預定 進度表第二版，於100年12月23日完工。 ⑷、七、依合約第7條規定，不列入工期計有101年1月1日元旦、 101年1月14日選舉、101年1月22日至101年1月25日春節期間 、101年2月28日228紀念日、101年4月5日清明節，共計8天 （上訴人不主張101年1月21、26、27、28、29日該5日為春 節期間）（原審卷1第130頁至第132頁）。 ９、101年3月30日東工字第1010100075號函： 主旨：有關上訴人辦理系爭工程之中央通道區域連接海岸自 行車道景觀石位置，步道無法封閉，影響工程施工，申請展 延工期乙案，詳如說明，請查照。 說明： ⑴、續本公司101年3月12日東工字第1010100049號函辦理。 ⑵、有關南濱夜市○○○道圍籬封閉，於101年3月19日設計單位 現場會勘指示，由「海岸地景公園第二期工程」承攬廠商施 作，於101年3月28日完成，導致本工程抿石子舖面工程延誤 。 ⑶、上述因素而影響本工程之施作工項計有原地面打除4天、整 地開挖3天、石版收邊排列3天、植草磚舖設1天、抿石子地 坪底土夯實1天、140kg/cm2混凝土澆置1天、點焊鋼絲網舖 設1天、210kg/cm2混凝土澆置1天、凝土養護2天、1：3水泥 砂漿粉刷1天、養護2天、抿石子舖面施工8天及現場整理2天 ，共計需展延30天，至101年4月28日完工（含4月3日清明節 不計工期1天）。 ⑷、依合約第7條第3款之規定提出工期展延，敬請貴公司協助與 業主召開展延工期協調會，以維護本公司之權益（原審卷1 第147頁）。 、101年4月12日東工字第1010100086號函： 主旨：有關上訴人承攬系爭工程之影響B區石板收邊及鸚鵡 螺步道等工項施工工期乙案，詳如說明，請查照。 說明： ⑴、依貴公司101年4月5日101創源設花監字第10104020725號函 辦理。 ⑵、B區石板收邊因中央通道無法封閉及中央景觀石無法確認是 否重新遷移調整，致使收邊石曲線無法確認後施作，直至10 1年3月28日由二期廠商封閉中央通道圍籬及101年4月5日101 創源設花監字第00000000000-0號函文確認中央景觀石位置 施作方式，才開始放樣收邊石曲線後施工；另事關配合二期 施工動線，經101年4月2日施工動線會議，臨時通道封閉改 道後才可進行施作。 ⑶、鸚鵡螺步道係依101年1月19日確認高程施作，因二期承攬廠 商提出鸚鵡螺步道過陡影響滑道，經101年4月6日現場會勘 降低高程4m。 ⑷、綜上說明，B區石板收邊石排列2天、收邊石回填夯實1天、 貝殼砂舖面施工1天，共計4天；鸚鵡螺步道高程調整4天、 步道細整地調整2天、紅磚土材料開始舖設2天、步道夯實1 天、共計展延9天（原審卷1第151頁）。 、101年5月31日東工字第1010100107號函： 主旨：有關系爭工程之申請展延工期乙案，詳如說明，請查 照。 說明： ⑴、續貴公司101年4月6日101創源設花監字第00000000000-0號 函辦理。 ⑵、本案有關保安林地及土方量不足之展延申請案，花蓮縣政府 101年4月19日府建計字第1010059826號函核定在案，另有關 抿石子舖面工程，因南濱夜市○○○○○道未能封閉施工， 影響施工動線及施工期程，至101年3月19日設計單位現場會 勘指示後，至101年3月28日才完成道路封閉。 ⑶、另依花蓮縣政府100年12月21日府建計字第1000225515號函 核定之預定進度表中，抿石子舖面施工工期20天，因此，申 請展延工期至101年4月18日完工，其中扣除清明節不計工期 1天（原審卷2第76頁）。 、創源公司與系爭工程有關之函文如下： １、100年7月28日100創源設花監字第10007280026號函附，施工 界面協調會勘紀錄： ⑴、依設計單位吳副總榮心先生指認本工程測量控制點位於觀音 像旁，其高程EL＋17.5。 ⑵、請承商儘速辦理現況高程測量，以確認現況土方挖填數量是 否與合約數量相符。 ⑶、若承商未提送測量檢核資料，日後施工倘若對於土方挖填數 量要求辦理變更設計時，本公司將不予認定（原審卷2第13 頁、第14頁）。 ２、100年8月24日100創源設花監字第10008230143號函： 主旨：有關系爭工程之施工範圍部分屬保安林地，需向管理 單位申請土地使用許可，建議本工程於100年8月25日起停工 ，如說明。 說明： ⑴、依據承商100年8月23日（收文日）東工字第1000100252號函 辦理。 ⑵、本案於100年8月19日經林務局人員至工地告知，部份施工範 圍為保安林地，須向管理單位申請土地使用施工許可，尚未 取得許可前，須全面停工（原審卷1第59頁）。 ３、100年12月1日100創源設花監字第10011250406號函： 主旨：有關上訴人承攬系爭工程之承商因天候影響以致本工 程無法施作申請不計工期9日等乙案，經審查，本公司建議 展延工期1日，詳如說明，請鑑核。 說明： ⑴、依據承商100年11月29日東工字第1000100342號函辦理。 ⑵、承商因花蓮地區連續降雨影響現場施作，申請自100年11月7 日至100年11月12日止計6日及100年11月15日至100年11月17 日計3日，辦理不計工期9天經審查依契約之工期核算要點第 7點及第8點規定僅11月17日雨量達展延標準，故建議展延1 日，敬請貴府核備（原審卷1第80頁、第56頁、第57頁）。 ４、101年1月19日100創源設花監字第10101180532號函： 主旨：有關上訴人承攬系爭工程之申請不計工期10天等乙案， 經審查，本公司建議不計工期5天，如說明，請鑒核。 說明： ⑴、依據承商101年1月18日東工字第1010100013號函。 ⑵、承商申請101年1月14日（全國性投票日－總統及立委選舉） 及101年1月21日至29日（民俗節日－春節），經審查所申請 之節日均符合契約相關規定，惟春節不計工期天數依行政院 人事行政局核定應為101年1月22日至25日計4天，故建議不 計工期合計5天，敬請核備（原審卷1第141頁）。 ５、101年2月12日101創源設花監字第10102012581號函： 主旨：有關上訴人承攬系爭工程之進度嚴重落後，未積極趕 工，要求專任工程人員等管理階層代表進場控管期程等乙案 ，如說明，請查照。 說明： 貴公司人員於工程進度協調會議允諾之施作期程，多未如期 完成，且近日來僅有一組人員施工，經多次開會要求增派人 員進場趕工，但均未見有積極趕工之跡象，造成工程進度嚴 重落後，故再次要求貴公司之專任工程人員或公司管理階層 代表（工務經理以上之層級）駐地控管期程，積極趕工（原 審卷1第285頁）。 ６、101年4月2日101創源設花監字第00000000000-0號函： 主旨：有關上訴人承攬系爭工程申請展延工期105日曆天等 乙案，建議不計工期57天，工期展延10天，共計67天，如說 明，請鑒核。 說明： ⑴、依據本公司101年3月27日創源設花監字第00000000000-0號 函續辦。 ⑵、有關上訴人因保安林地（地號000-0及000號）及土方量不足 無法回填至合約圖說規定之整地完成面高程因素，以致要俓 作業無法施作故提出展延工期之申請，本公司依權責提出「 工期展延檢討說明」（詳如附件）。 ⑶、經貴府通知於100年10月28日復工，惟保安林地尚未取得使 用許可，故上訴人於100年11月2日進場施作亦遭林務局要求 不得施工，於100年12月5日協調會勘確認「保安林地範圍內 均不得施作，請頂築工程提出調整及減項圖說」，並於100 年12月28日工程協調會議指示依頂築工程提出之調整後圖說 施工，經查「保安林地使用許可申請」非可歸責於上訴人， 故符合工程契約第7條工程延期第3項第1款及工期核算要點 第5條及第7條規定，故本公司爰認為自100年11月2日至100 年12月28日止應不計工期57天，敬請貴府核備。 ⑷、本工程整地工程及鋪面工程均為要徑作業工項，因土方量不 足以回填至合約圖說規定之整地完成面高程，造成整地工程 無法完成，近而影響接續之「石板收邊、貝殼砂鋪面、塊石 座椅、鸚鵡螺步道、抿石子鋪面及草皮種植」等要徑作業無 法施作，經100年12月28日工程協調會議指示依頂築工程函 釋「依現有土方量，調整設計回填整地高程」辦理調整並於 竣工圖修正。經查「土方量不足無法回填至合約圖說規定之 整地完成面高程」非可歸責於上訴人，故符合系爭工程契約 第7條工程延期第3項第1款及核算要點第5條及第7條規定； 惟影響期間與保安林地無法施作之期程重疊，故本公司認為 應併計算，敬請貴府核備（原審卷1第265頁）。 ⑸、100年12月28日工程協調會議結論「上訴人於100年12月29日 提出現有回填高程之測量資料」，惟上訴人於101年1月9日 才提出，經與頂築工程協調回填高程之調整方式，於101年1 月19日工程協調會議確認回填高程，並請上訴人據以施工， 經查「圖說之整地完成面高程未確認」非可歸責於上訴人， 故符合工程契約第7條工程延期第3項第1款及工期核算要點 第5條及第7條規定，惟應扣除上訴人未依期限提出測量資料 ，故公司認為展延期間應為101年1月9日至101年1月19日共 計10天（已扣除1月14日總統及立委選舉日），敬請貴府核 備（原審卷1第73頁至第75頁、第133頁至第134頁）。 ７、101年4月5日101創源設花監字第10104020725號函： 主旨：復上訴人系爭工程之中央區域連接海岸自行車道景觀 石位置，步道無法封閉，影響工程施工，申請部分工項不計 工期乙案，經考量尚有B區石板收邊及鸚鵡螺步道等工項施 作中，故不同意所請，請查照。 說明：復上訴人101年4月2日（收文日）東工字第101101000 49號函辦理（原審卷1第149頁）。 ８、101年4月6日101創源設花監字第00000000000-0號函： 主旨：有關上訴人承攬系爭工程之中央通道區域連接海岸自 行車道景觀石位置，步道無法封閉，影響抿石子鋪面工程施 工，申請展延工期30天等乙案，如說明，請查照。 說明： ⑴、復貴公司101年4月2日（收文日）東工字第1010100075號函 及101年4月5日（收文日）東工字第1010100077號函。 ⑵、本工程抿石子鋪面確因施工動線及南濱夜市入口通往臨海步 道無法封閉，影響施工，惟工期展延計算應全盤考量檢討， 而非以101年3月28日起申請展延至101年4月28日完工。 ⑶、本案之展延申請，本公司將待保安林地及土方量不足之展延 申請案核定後，考量要徑作業之期程，再行檢討本申請案（ 原審卷1第150頁）。 、行政院原住民族委員會（以下稱原民會）與本件相關函示如 下： １、100年2月22日原民企字第1001008941號： 修正阿美族歲時祭儀放假日期為7月1日至9月30日期間，依 各部落實際舉辦日期擇1日，並於日期確定後另行公告（原 審卷2第93頁至第94頁）。 ２、100年5月17日原民企字第1001026389號公告： 主旨：100年雅美族放假之歲時祭儀日期（100年6月10日） （原審卷1第124頁、第125頁）。 依據：紀念日及節日實施辦法第4條第6款。 、上訴人100年7月8日、9日、10日、100年5月20日、6月2日至 10日、13日、28日、29日及8月19日、20日、21日、22日、2 3日、24日、101年2月21日至29日、101年3月1日施工日報表 （原審卷1第142頁至第144頁，原審卷2第96頁至第109頁、 第112頁、第113頁至第118頁、第119頁至第128頁）。 、101年吉安氣象站之降雨量表（原審卷2第75頁）。 、系爭工程，被上訴人計同意不（免）計工期138日（即停工 64日〈100年8月25日至100年10月27日；不計工期64日〉〈 100年6月6日、100年11月2日至12月27日，101年1月1日、1 月14日，1月22日至25日，2月25日〉，〈展延工期：101年1 月9日至1月19日〉）（原審卷1第25頁、第56頁、第58頁， 原審卷2第84頁）。 、關於系爭工程協調會協調結論如下： １、100年12月28日（星期一）上午9時： ⑴、保安林地內設施位置調整依設計單位100年12月21日（100） 頂花南設字第100122103號函所檢送調整位置圖（詳附件） 施作。 ⑵、因現有土方量不足以致無法回填之設計高程部份，請依照設 計單位頂築工程答覆「本工程之挖填土方數量，須於工程範 圍內整地平衡，承包廠商不得外運或要求追加填方數量」， 故回填高程請依現有土方量作適宜調整，在不增加費用之前 提，於竣工圖修正。 ⑶、現有回填後高程測量作業須於100年12月29日完成。 ⑷、請承商積極趕工，施工人員機具於100年12月30日前進場趕 工（原審卷1第62頁至第69頁）。 ２、101年1月19日（星期四）下午2時： 調整後整地高程（如附件），經與會人員確認無誤，並已依 設計單位建議，土方挖填平衡及不增加費用前提施作，並於 竣工圖修正（原審卷1第71頁、第72頁）。 、被上訴人於103年8月26日收到原審卷1上訴人103年8月22日 函文。 二、爭執事項（本院卷第41頁正面）： ㈠、上訴人請求被上訴人給付818,235元逾期罰款部分（即被上 訴人以逾期42日〈即自101年3月3日起迄101年4月13日止〉 罰款之數額），及自103年8月28日起按年息5％計算之利息 是否為有理由： 上開爭點，要件事實如下（下述日期是否應「不計入工期」 ）： １、原住民族傳統歲時祭儀100年6月10日不計工期：1日（刪除 ，上訴人表示不再請求，本院卷第102頁正面）。 ２、土方不足，高程變更再請求增加60日（101年1月19日至101 年3月29日）。 ３、系爭工程工地未取得使用同意11日（100年8月19日至100年8 月24日；100年10月28日至100年11月1日）。 ４、雨期9日：101年2月21、22、23、24、25、26、27、29日及3 月1日。 ５、南濱夜市路口通往臨海步道未封閉影響施工22日（101年3月 12日至101年4月2日）。 ㈡、上訴人請求1,622,148元補償是否為有理由？（請求權基礎 為系爭工程契約第20條第10項？）（原審卷1第22頁正面） １、消滅時效是否為2年？ ２、如上開１為真，上訴人是否於104年4月15日始追加請求（原 審卷1第85頁至第94頁）？ ３、如上開２為真，是否已罹於2年短期消滅時效？ 丁、本院之判斷： 一、關於上訴人請求被上訴人給付818,235元逾期罰款部分（即 被上訴人以逾期42日〈即自101年3月3日起迄101年4月13日 止〉罰款之數額），及自103年8月28日起按年息5％計算之 法定遲延利息部分： ㈠、關於系爭工程工地未取得使用同意11日（100年8月19日至10 0年8月24日；100年10月28日至100年11月1日）部分： １、查系爭工程契約第7條第1項約定：廠商應於機關通知日起7 日內開工，並於開工之日起150「日曆天」內全部完工乙節 ，為二造所不爭（不爭執事項第㈠點２，本院卷第33頁反面 ），並有系爭工程契約在卷足憑（原審卷1第50頁正面）。 ２、關於「日曆天」不計工期之計算： ⑴、按核算要點第2點規定（本院卷第108頁正面）：本府辦理各 項工程以下列方式擇一計算工期：⒈工作天。⒉日曆天。⒊ 限期完工。同要點第5點第1款規定（本院卷第108頁反面） ：工程契約規定為日曆天者，係指工程開工後每日為一日曆 天（包括雨天在內）但有下列情事之一者得不計日曆天。⒈ 因取得用地，拆遷障礙物，遷移電力、電信、給水灌溉水路 等影響致「全部」工程無法進行者；同要點第7點第6款規定 （本院卷第108頁反面）：本要點第2點所計算工期，有下列 情事之一者得申請展延完工期限，但仍應依原定採擇工期計 算方式核計：⒍因甲方（即被上訴人）應辦事項未及時辦妥 得展延工期。 ⑵、從上開１、２⑴說明可知：被上訴人辦理各項工程以⒈工作 天。⒉日曆天。⒊限期完工，擇一計算工期，而系爭工程契 約係採用「日曆天」。至於核算要點第7點第6款固規定：因 被上訴人應辦事項未及時辦妥得展延工期，但同點第1項序 文但書已明定：「仍應依原定採擇工期計算方式核計」，是 依核算要點第7點第1項序文但書之指示參照，本件應回歸依 原定採擇工期計算方式核計。 ⑶、查系爭工程契約係採用「日曆天」方式計算工期，參照核算 要點第7點第1項序文但書規定，應依原定採擇工期計算方式 （日曆天）核計，故本件應適用核算要點第5點第1款規定， 即「因取得用地，拆遷障礙物，遷移電力、電信、給水灌溉 水路等影響致『全部』工程無法進行者」，始得不計日曆天 。如未達「全部」工程無法進行時，應即不得不計日曆天。 ３、查： ⑴、上訴人於100年8月19日至100年8月24日該6日均有施工乙節 ，有上訴人100年8月19日至100年8月24日施工日報表6紙在 卷足憑（原審卷2第113頁至第118頁）。足見，系爭工程於 100年8月19日至100年8月24日間，尚難認有因取得用地問題 致「全部」工程無法進行之情，參照核算要點第5點第1款規 定，應不得不計日曆天。 ⑵、關於100年10月28日至100年11月1日（合計5日）部分，除上 訴人自承，上訴人業於100年10月28日復工，該5日期間有施 作零星非主要工程（本院卷第99頁反面）外，並有100年10 月28日至100年11月1日施工日報表5紙在卷足憑（本院卷第 112頁至第116頁）。足證，上訴人於該5日期間，亦尚難認 有因取得用地問題致「全部」工程無法進行之情，參照核算 要點第5點第1款規定，亦應不得不計日曆天。 ⑶、至於系爭工程契約第7條第3項第5款、第7款固分別約定：契 約履約期間，有機關（按即被上訴人）應辦事項未及時辦妥 ，其他非可歸責於廠商（上訴人）之情形，經機關認定者， 並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應 於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展 延工期，機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限， 不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日 未達1日者，以1日計（原審卷1第10頁正面）。惟查，上訴 人於100年8月19日至100年8月24日；100年10月28日至100年 11月1日該段期間確有施工乙節，已如前述，準此，得否率 認為：有被上訴人應辦事項未及時辦妥，或其他非可歸責於 上訴人之情形，致系爭工程無法施工之情，尚難認為無疑。 且被上訴人或監造單位創源公司就上開區段期間亦未以書面 同意延長履約期限，況系爭工程契約第7條第3項約定，似亦 在處理「逾期違約金」事宜，從而，上訴人援依系爭工程契 約第7條第3項第5款、第7款約定，請求就100年8月19日至10 0年8月24日；100年10月28日至100年11月1日該區段期間不 計工期，毋庸扣除逾期違約金云云，尚無足採。 ⑷、小結：上訴人請求系爭工程工地因未取得使用同意，不計工 期11日（100年8月19日至100年8月24日；100年10月28日至 100年11月1日），尚難認為有理由。 ㈡、關於雨期9日部分（即101年2月21、22、23、24、25、26、 27、29日及3月1日）： １、系爭工程契約係採擇「日曆天」工期計算方式，故系爭工程 契約應適用核算要點第5點規定，排斥同要點第7點之適用， 已如前述。 ２、查101年2月21、22、23、24、25、26、27、29日及3月1日， 上訴人均有施工乙節，有上訴人施工日報表9紙在卷足憑（ 原審卷2第119頁至第128頁）。 ３、又依上訴人所提照片及氣象局逐時氣象資料（原審卷1第142 頁反面至第144頁正面），至多僅能證明系爭工程施工區域 有下雨之情，得否遽認已達因天災人禍等人力不可抗拒之因 素致「全部」工程或工程要徑作業無法進行之情，尚難認為 無疑。 ４、小結：上訴人依核算要點第5點第5款規定，請求就101年2月 21、22、23、24、25、26、27、29日及3月1日該9日不計工 期，尚難認為有理由。 ㈢、關於南濱夜市路口通往臨海步道未封閉影響施工22日（101 年3月12日至101年4月2日）： １、系爭工程契約係採擇「日曆天」工期計算方式，故系爭工程 契約應適用核算要點第5點規定，排斥同要點第7點之適用， 如前所述。 ２、查： ⑴、上訴人自承：通道部分是通給遊客使用，另外的一半上開期 間（100年3月12日至4月2日），伊公司確實有在施作（本院 卷第100頁反面）。 ⑵、參照系爭工程101年3月12日至101年4月2日施工日報表（本 院卷第117頁至第138頁），同時佐以101年3月12日至101年4 月抽樣佐證照片（原審卷2第15頁、第16頁），亦足證，上 訴人亦確有在系爭工程施工區域內施工之情。 ⑶、從而，上訴人依核算要點第5點第1款規定，請求南濱夜市路 口通往臨海步道未封閉影響施工22日（101年3月12日至101 年4月2日），應難認為有理由。 ４、至於： ⑴、系爭工程契約第7條第3項第5款、第6款、第7款固約定：契 約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，並影響 進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故 發生或消失後檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期， 機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾 期違約金： ⒈機關（即被上訴人）應辦事項未及時辦妥； ⒉由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而 影響履約進度者； ⒊其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者（原審卷1第 10頁正面）。 ⑵、承上，適用上開約款申請展延工期，須被上訴人以書面同意 延長履約期限，經查上訴人並未舉證證明被上訴人或監造單 位創源公司業以書面同意延長履約期限（本院卷第100頁正 反面），故上訴人得否援引上記約款請求不計工期，尚難認 為無疑。 ⑶、系爭工程契約包含：「核算要點」，有系爭工程契約乙紙在 卷足憑（原審卷1第7頁反面），又系爭工程契約係採擇日曆 天工期計算方式核計，是梳理系爭工程契約第7條第3項第5 款、第6款、第7款與核算要點第5點第1款規定，為免上開2 者產生矛盾碰撞，及審酌系爭工程契約採擇日曆天工期計算 方式核計之性質，系爭工程契約第7條第3項第5款、第6款、 第7款亦應致「全部」工程無法進行時，始有適用之餘地。 ⑷、況系爭契約第7條第3項約定，似亦在處理「逾期違約金」事 宜，與不計工期無涉。 ５、況創源公司101年4月5日101創源設花監字第10104020725號 函亦表示：復上訴人系爭工程之中央區域連接海岸自行車道 景觀石位置，步道無法封閉，影響工程施工，申請部分工項 不計工期乙案，經考量尚有B區石板收邊及鸚鵡螺步道等工 項施作中，故不同意所請，請查照（原審卷1第279頁）。再 者，創源公司101年4月6日101創源設花監字第00000000000 -0號函亦再次表明：本工程抿石子鋪面確因施工動線及南濱 夜市入口通往臨海步道無法封閉，影響施工，惟工期展延計 算應全盤考量檢討，而非以101年3月28日起申請展延至101 年4月28日完工（原審卷1第150頁），雖同紙函文另表示： 本案之展延申請，本公司將待保安林地及土方量不足之展延 申請案核定後，考量要徑作業之期程，再行檢討本申請案（ 原審卷1第150頁），惟上訴人並未舉證證明創源公司就此部 分有另表明不計工期之情，從落，自難此創源公司101年4月 6日101創源設花監字第00000000000-0號函說明欄3所述，遽 為上訴人有利之認定。 ６、小結：上訴人請求關於南濱夜市路口通往臨海步道未封閉影 響施工22日不計工期（101年3月12日至101年4月2日），亦 難為有理由。 ㈣、關於土方不足，高程變更再請求增加60日（101年1月19日至 101年3月29日）部分： １、查創源公司101年4月2日101創源設花監字第00000000000-0 號函示如下： ⑴、本工程整地工程及鋪面工程均為要徑作業工項，因土方量不 足以致回填至合約圖說規定之整地完成面高程，造成整地工 程無法完成，近而影響接續之「石板收邊、貝殼砂鋪面、塊 石座椅、鸚鵡螺步道、抿石子鋪面及草皮種植」等要徑作業 無法施作，經100年12月28日工程協調會議指示依頂築工程 顧問函釋「依現有土方量，調整設計回填整地高程」辦理調 整並於竣工圖修正。經查「土方量不足無法回填至合約圖說 規定之整地完成面高程」非可歸責於上訴人，故符合系爭工 程契約第7條工程延期第3項第1款及核算要點第5條及第7條 規定；惟影響期間與保安林地無法施作之期程重疊，故本公 司認為應併計算，敬請貴府核備。 ⑵、100年12月28日工程協調會議結論「上訴人於100年12月29日 提出現有回填高程之測量資料」，惟上訴人於101年1月9日 才提出，經與頂築工程協調回填高程之調整方式，於101年1 月19日工程協調會議確認回填高程，並請上訴人據以施工， 經查「圖說之整地完成面高程未確認」非可歸責於上訴人， 故符合系爭工程契約第7條工程延期第3項第1款及核算要點 第5條及第7條規定，惟應扣除上訴人未依期限提出測量資料 ，故公司認為展延期間應為101年1月9日至101年1月19日共 計10天（已扣除1月14日總統及立委選舉日），敬請貴府核 備（不爭執事項第點６，本院卷第39頁正反面，原審卷1 第74頁、第75頁）。 ２、關於系爭工程100年12月28日（星期一）上午9時協調會協調 結論如下： ⑴、因現有土方量不足以致無法回填之設計高程部份，請依照設 計單位頂築工程答覆「本工程之挖填土方數量，須於工程範 圍內整地平衡，承包廠商不得外運或要求追加填方數量，故 回填高程請依現有土方量作適宜調整，在不增加費用之前提 ，於竣工圖修正。 ⑵、現有回填後高程測量作業須於100年12月29日完成（不爭執 事項第點１，本院卷第40頁反面，原審卷1第63頁、第69 頁）。 ３、關於系爭工程100年1月19日（星期四）下午2時協調會協調 結論如下： 調整後整地高程（如附件），經與會人員確認無誤，並已依 設計單位建議，土方挖填平衡及不增加費用前提施作，並於 竣工圖修正（不爭執事項第點２，本院卷第98頁反面，原 審卷1第71頁、第72頁）。 ４、從上述１至３所述可知，依100年12月28日工程協調會議結 論：現有回填後高程測量作業須於100年12月29日完成，亦 即上訴人於100年12月29日（應）提出現有回填高程之測量 資料，惟上訴人於101年1月9日才提出（原審卷1第63頁、第 74頁），調整後整地高程，經與會人員確認無誤，並已依設 計單位建議，土方挖填平衡及不增加費用前提施作，並於竣 工圖修正，又經與頂築工程顧問協調回填高程之調整方式， 於101年1月19日工程協調會議確認回填高程，並請上訴人據 以「施工」（原審卷1第74頁），上訴人亦確於101年1月19 日施工，亦據上訴人自承在卷（本院卷第104頁反面），又 上訴人既已於101年1月19日施工，其再以土方不足，高程變 更為由，請求就101年1月19日至101年3月29日該60日增加不 計工期，應難認為有理由。 ５、又土方量不足無法回填至合約圖說規定之整地完成面高程非 可歸責於上訴人，固符合系爭工程契約第7條工程延期第3項 第1款及核算要點第5點及第7點規定；惟影響期間與保安林 地無法施作之期程重疊，監造單位創源公司亦認應合併計算 ，且創源公司就土方量不足亦已給予展延期間10日（即101 年1月9日至101年1月19日），是上訴人得否再請求60日不計 工期，難認無疑。 ６、至於上訴人固另主張：設計高程既然為設計單位設計錯誤， 理應由設計單位完成修正，並舉原審卷1第74頁書證第1行為 證。惟查，原審卷1第73頁、第74頁創源公司101年4月2日10 1創源設花監字第00000000000-0號函，說明欄3之內容如下 ：經貴府通知於100年10月28日復工，惟保安林地尚未取得 使用許可，故上訴人於100年11月2日進場施作亦遭林務局要 求不得施工，於100年12月5日協調會勘確認「保安林地範圍 內均不得施作，請頂築工程提出調整及減項圖說，並於100 年12月28 日工程協調會議指示依頂築工程提出之調整後圖 說施工，經查「保安林地使用許可申請」非可歸責於上訴人 ，故符合系爭工程契約第7條工程延期第3項第1款及核算要 點第5條及第7條規定，故本公司爰認為自100年11月2日至 100年12月28日止應不計工期57天，可見，說明欄3係在說明 保安林用地事宜，與土方不足，高程變更無涉，是上訴人據 此主張伊無須提出回填高程測量資料云云，應難認無誤會之 情。 ７、又上訴人100年11月23日東工字第1000100337號函亦表陳： 本公司東工字第1000100334號函辦理設計高程與現地不符乙 案尚未澄清前等因素，敬請貴公司協助辦理停工，待取得保 安林地同意使用權及現地高程與設計高程釐清確認後，再行 「復工進場施作」（原審卷1第139頁），查系爭工程100年1 月19日（星期四）下午2時協調會已協調結論：調整後整地 高程（如附件），經與會人員確認無誤，並已依設計單位建 議，土方挖填平衡及不增加費用前提施作，並於竣工圖修正 （原審卷1第72頁），創源公司101年4月2日101創源設花監 字第00000000000-0號函亦敘明：「於101年1月19日工程協 調會議確認回填高程，並請上訴人據以施工」（原審卷1第 74頁），益可見，上訴人於101年1月19日之時業已可進場施 作，從而，上訴人再以土方不足，高程變更為由再請求增加 不計工期60日（101年1月19日至101年3月29日），自難認為 有理由。 ㈤、綜上所述，上訴人以上開㈠至㈣所述為由，請求再增加不計 工期，進而主張伊無逾期42日，請求被上訴人返還以逾期為 由經扣除之逾期罰款818,235元（計42日，原審卷1第25頁） ，應難認為有理由。 二、關於上訴人依系爭工程契約第20條第10項約定請求補償部分 ： ㈠、系爭工程計不（免）計入工期天數計為138日，其具體日期 、日數如下： １、停工日期100年8月25日至100年10月27日計64日。 ２、不計工期64日： 即100年6月6日（端午）、100年11月2日至12月27日（計56 日）、101年1月1日（元旦）、14日（選舉）、22日至25日 （春節），2月28日（和平紀念日）（以上合計64日）。 ３、展延工期10日（101年1月9日至101年1月19日）； 上開所述為二造所不爭（不爭執事項第㈤點，本院卷第34頁 正面，並有工程結算驗收證明書（原審卷1第25頁）、答辯 狀（原審卷1第43頁）、創源公司101年4月2日101創源設花 監字第00000000000-0號函在卷足憑（原審卷第1第133頁、 第134頁）。 ㈡、關於上開㈠：停工日期100年8月25日至100年10月27日（計 64日），及100年11月2日至12月27日（計56日），係因系爭 工程施工區域，部分為林務局管轄林地，因不及取得林務局 同意而經被上訴人同意停工與不計工期乙節，為二造所不爭 （不爭執事項第㈨點、第點２、６，本院卷第35頁正反面 、第38頁反面、第39頁正面）。可見，上開停工日期100年8 月25日至100年10月27日（計64日），及不計工期100年11月 2日至12月27日（計56日）（以上2者合計為120日），係因 不可歸責於上訴人因而停工（無法施工）甚明。 ㈢、系爭工程係於101年4月13日申報竣工（不爭執事項第㈡點， 本院卷第33頁反面），準此，如未發生上開㈡所述施工區域 ，部分為林務局管轄林地，因不及取得林務局同意而停工或 不計工期，上訴人原應於100年12月31日之前，應即得申報 竣工，應不致發生下述：101年1月1日（元旦）、14日（選 舉）、22日至25日（春節），2月28日（和平紀念日）（以 上合計7日）不計工期，及展延工期10日（101年1月9日至10 1年1月19日）（本院卷第34頁正面）等情形，也就是說，從 因果關係連鎖角度觀察，如無發生前述㈡之土地使用同意情 事，即不致發生本欄段之17日不計工期及展延工期情事，足 見，從因果連鎖觀點切入，本欄段所述之17日，除不可歸責 於上訴人外，應認亦可歸責於被上訴人。 ㈣、按： １、系爭工程契約第20條第10項約定：因非可歸責於廠商之情形 ，機關通知廠商全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必 要費用（原審卷1第22頁正面）。查上述137日非可歸責於上 訴人，且經被上訴人通知上訴人暫停執行在案（本院卷第35 頁正反面、第38頁反面、第39頁正反面），故上訴人請求上 開137日之補償，應難認為無理由。 ２、本件上訴人得請求之間接費用項目、金額如原審卷1第171頁 所載，為二造所不爭（本院卷第101頁反面），從而上訴人 得請求之每日補償金額應為9,011元（1,351,790÷150＝9,0 11.93元，小數點以下捨棄），因此，本件上訴人得請求之 補償金額應為1,234,507元（137×9,011＝1,234,507元）。 ３、至於100年6月6日端午節停工部分，固非可歸責於上訴人， 但因該日為民俗節日，且該日係落於100年8月25日停工之前 （本院卷第35頁正面），參以上訴人於100年3月18日簽訂系 爭工程契約時（本院卷第33頁正面），應即可知悉100年6月 6日端午節為民俗節日，雖不計工期日，但並非因此即可將 上訴人原應負擔及預期應負擔之間接費用轉嫁歸由無責之被 上訴人吸收承擔，故上訴人請求100年6月6日端午節停工部 分之間接費用，應難認為有理由。 ㈤、本件尚未罹於2年短期消滅時效： １、系爭工程契約第20條第10項之（債權）請求權消滅時效，應 適用民法第127條第7款規定，其消滅時效為2年乙節，為二 造所不爭（本院卷第101頁正面）。 ２、本件消滅時效應自101年8月30日起算，亦為二造所不爭（本 院卷第101頁正面、第102頁正面）。 ３、上訴人前於103年8月22日，即對被上訴人為訴外請求（尚未 逾2年），有上訴人103年8月22日宏工字第1030100041號函 、中華郵政掛號郵件收件回執在卷足憑（原審卷1第26頁至 第29頁），依民法第129條第1項第1款規定，消滅時效應會 中斷，又上訴人於103年8月22日為訴外請求後，旋於6個月 內起訴（即104年2月16日，有原審收狀印文乙枚在卷足憑， 且上訴人於同紙起訴狀中已明確表明：除請求被上訴人返還 逾期扣款818,235元外，並請求被上訴人給付上訴人因此所 增加之「全部管理費用」，原審卷1第4頁至第6頁正面）， 依民法第130條規定反面解釋，應認本件尚未罹於2年短期消 滅時效（上訴人固於104年4月15日始載明關於請求管理費用 之具體金額，原審卷1第93頁、第94頁，但尚難因此回溯否 定上訴人業於104年2月16日起訴時，業已表明請求本件之管 理費用）。 ４、至於上訴人固另援依民法第227條之2第1項情事變更原則請 求間接費用補償部分： ⑴、本條項之訴請法院增加給付係屬於「形成權」，且其除斥期 間應以2年為宜： 按當事人依民法第227條之2情事變更原則之規定，請求法院 增加給付者，乃為形成之訴，須待法院為增加給付之形成判 決確定後，其就新增加給付之請求權始告確定發生。當事人 行使該形成權之除斥期間，雖法無明定，然此規定究為例外 救濟之制度，契約當事人長久處於可能遭受法院判命增減給 付之不確定狀態，顯非所宜，審酌本條係為衡平而設，且規 定於債編通則，解釋上，自應依各契約之性質，參考債法就 該契約權利行使之相關規定定之。而關於承攬契約之各項權 利，立法上咸以從速行使為宜，除民法第127條第7款規定承 攬人之報酬因2年間不行使而消滅外，同法第514條就定作人 、承攬人之各項權利（包括請求權及形成權）行使之期間， 均以1年為限。職是，承攬人基於承攬契約，依情事變更原 則請求增加給付，亦宜從速為之，否則徒滋糾紛，於事實殊 鮮實益。原審謂依民法第227條之2第1項規定請求法院增減 給付，係形成之訴，惟該規定未設有除斥期間之限制，而參 考較長之承攬報酬請求權時效為2年之規定，認除斥期間以2 年為宜，應非無見，但該項權利之行使，既以契約成立後， 情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平為要， 則關於除斥期間之起算，自應以該權利完全成立時為始點。 至於權利何時完全成立，則應依個案情節，妥適認定之（最 高法院104年度台上字第1911號判決參照）。 ⑵、查系爭工程係於100年3月18日簽約，100年5月20日開工，10 1年4月13日申報竣工，開始驗收日期為101年5月11日，驗收 合格日期為101年8月30日（不爭執事項第㈠、㈡點，本院卷 第33頁正反面），又本件（二所述）不計工期138日部分， 均係發生於000年0月00日之前，關於上訴人支出之間接費用 當亦發生於000年0月00日之前，另審酌系爭工程契約第5條 第3項，契約價金係於驗收合格後給付（原審卷1第9頁正面 ），堪信，本件關於情事變更增加給付該權利完全成立時點 為101年8月30日。次查，上訴人於原審104年4月15日審理時 已明確陳稱：本件請求權基礎為「依據契約」（原審卷1第 84頁正面），於本院審理時更陳稱：伊係於本審級始追加民 法第227條之2第1項情事變更原則（本院卷第101頁正面）， 足見，上訴人係於105年7月11日之後（本院卷第2頁正面） ，始追加請求民法第227條之2第1項情事變更原則。 ⑶、從上開說明可知，上訴人於101年8月30日時即可依民法第22 7條之2第1項規定，請求增加給付，其至105年7月11日之後 ，始追加請求，顯已逾2年除斥期間，足見，上訴人主張依 民法第227條之2第1項規定請求被上訴人補償間接費用，應 難認為有理由。 三、綜上所述： ㈠、上訴人本於系爭工程契約第20條第10項約定，請求上訴人給 付1,234,507元，及自104年4月16日起至清償日止，按週年 利率5％之計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許 。逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。又本件上訴人 勝訴部分，未逾150萬元，不得上訴第三審，毋庸另為「關 於」假執行之宣告。 ㈡、原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院予以廢棄改判如主文第㈡項所示。 ㈢、至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條，判決 如主文。 中 華 民 國 106 年 4 月 7 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 林碧玲 法 官 林信旭 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 106 年 4 月 7 日 書記官 連玫馨