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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　106年度建上字第4號 上　訴　人　易山營造有限公司 法定代理人　徐仁常 訴訟代理人　劉志忠律師 被上訴人　　台灣電力股份有限公司 法定代理人　楊偉甫 訴訟代理人　王聖舜律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年 12月21日臺灣花蓮地方法院105年度建字第5號第一審判決提起上 訴，本院於民國107年3月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止，但有訴訟代理人時不適用之；第168條 至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1 項分別定有明文。查本件台灣電力股份有限公司（下稱台電 公司），其法定代理人原為朱文成，嗣於本院訴訟繫屬中變 更為楊偉甫，有經濟部民國106年11月8日經授商字第106011 53990號函暨股份有限公司變更登記表在卷可按（本院卷一 第227至230頁），經上開變更之法定代理人具狀聲明承受訴 訟(本院卷一第226頁)，且被上訴人台電公司於訴訟中已委 任訴訟代理人，其訴訟程序不當然停止，揆諸前開規定，核 無不合，應予准許。 貳、實體部分： 一、上訴人起訴主張略以： (一)緣上訴人前於100年9月27日經被上訴人決標為「花蓮區營業 處業務辦公大樓建築工程」（下稱系爭工程）之承包商，上 訴人進而與被上訴人所屬台電公司綜合施工處(下稱台電公 司施工處)於100年11月14日簽訂系爭工程之工程承攬契約書 （下稱系爭契約），系爭工程嗣經被上訴人於103年8月5日 至8月15日進行驗收，並發給「台灣電力股份有限公司綜合 施工處工程結算驗收證明書」，確認系爭工程業已於103年 12月12日經驗收合格。詎料，被上訴人不思系爭契約係總價 承攬契約性質，竟於104年1月12日函送「系爭工程第11次契 約變更工程實作數量計算書」予上訴人而片面變更系爭契約 ；更於104年2月4日函送系爭工程結算驗收證明書（暨結算 明細表）予上訴人，並逕自辦理減帳，致上訴人因被上訴人 不當變更系爭契約逕自減帳而受有新臺幣（下同）8,232,69 0元（含溢扣稅雜費684,224元及營業稅392,033元）之損害 ，臚列如下： 1.詳細價目表第壹、二、7項「CLSM（回填低強度混凝土10 00psi）」工程項目，遭減帳2,178,088元。 2.詳細價目表第壹、三、3項「預拌混凝土及澆置，280kgf /cm2」工程項目，遭減帳1,433,351元。 3.詳細價目表第壹、三、5項「鋼筋，SD280W，連工帶料（ 含鋼筋供應、工資、零星工料及機具）」工程項目，遭減 帳2,278,341元。 4.詳細價目表第壹、三、6項「鋼筋，SD420W，連工帶料（ 含鋼筋供應、工資、零星工料及機具）」工程項目，遭減 帳1,266,653元。 5.詳細價目表第肆、十項「稅雜費（含工程保險費、管理費 及利潤）」工程項目，遭溢扣684,224元。 6.基此，上訴人遭被上訴人不當辦理契約變更而減帳之金額 合計為7,840,657元，復參以系爭契約之單價分析表，系 爭工程之營業稅應以百分之5計算，是被上訴人應再給付 營業稅392,033元予上訴人。 (二)爰依系爭契約第4條約定及民法第490條第1項、第491條第1 項之規定請求被上訴人給付上開款項等語。並聲明：1.被上 訴人應給付上訴人8,232,690元及自104年2月14日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息；2.願供擔保請准宣告假 執行。 二、被上訴人抗辯略以：系爭工程雖採總價決標，惟系爭契約第 13條第2項已明文約定，凡上訴人實作數量較詳細價目表內 數量增減達5%以上者，得以契約變更增減工程款。基此，被 上訴人本得依系爭契約第13條第2項以契約變更追減工程款 ；且系爭契約文件有關追加減工程款及契約變更之規範並無 牴觸、矛盾不符或不明確之處。再本件追減工程款並無政府 採購法第22條第1項第6款之適用，上訴人指摘此部分容有誤 會，蓋系爭契約第13條第2項適用上開規定之情形僅限於增 加工程款之部分，並不包含追減工程款。又上訴人拒不依系 爭契約第13條第2項之約定辦理契約變更追減工程款，係以 不正當行為阻條件成就而應視為條件已成就，自應認本件業 已辦理契約變更追減工程款。況，自系爭工程歷次契約之更 迭可知，系爭工程總價並非不可相互找補，於本次契約變更 前，系爭工程業已迭經10次契約變更，上訴人均予同意，準 此，兩造就本件系爭工程承攬金額為多次找補，足見上訴人 之主張為臨訟杜撰之詞等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之 訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。 三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，其陳述除 援引原審之陳述外，於本院補充陳述略以： (一)原審所引用之最高法院102年度台上字第381號、99年度台上 字第484號判決二則，顯與本件系爭契約之約定截然不同， 自不得作為本件論斷之理由。然依系爭契約第7條第1項約定 ，可知系爭契約附件「工程採購投標須知」（下稱投標須知 ）第25條及第27條第1項之約定優先於系爭契約第13條第2項 約定之適用，亦即於系爭契約簽訂後，除「工程安全衛生設 施費」及註明「按實作數量計算」等項目外，其他情形若非 經雙方事前合意為契約之變更，不得就詳細價目表內所列之 數量及價格予以變更增減；又行政院公共工程委員會所制定 之「採購契約要項」第32條係對於總價決標之契約於契約數 量變更時，係「得」調整價金而非「應」調整，並非強制規 定，且若契約另有約定，以契約約定優先適用，準此，本件 系爭契約之投標須知第25、27條已明確規定雙方不得更改詳 細價目表內所列之數量及價格，自應優先適用投標須知之規 定，原審認應適用採購契約要項第32條之規定，自有未洽。 (二)被上訴人未經與上訴人合意，逕自辦理第11次契約變更並將 本件系爭工程之詳細價目表之第壹、二、7項「CLSM（回填 低強度混凝土1000psi）」工項；第壹、三、3項「預拌混凝 土及澆置，280kgf/cm2」工項；第壹、三、5項「鋼筋，SD2 80W，連工帶料（含鋼筋供應、工資、零星工料及機具）」 工項；第壹、三、6項「鋼筋，SD420W，連工帶料（含鋼筋 供應、工資、零星工料及機具）」工項（下合稱系爭四工項 ）之工程項目數量減列，顯與契約約定不符。復依系爭契約 之投標須知第27條第3項約定，「本工程結算金額較原承攬 金額有增減時，其稅雜費雖以一式計列，但仍按原約比例增 減計價。」，而系爭工程總價為173,333,333元，依詳細價 目表所載之稅雜費為15,056,597元，則稅雜費與其他工程項 目金額之比例為0.000000000【計算式：15,056,597元（ 173,333,333元－15,056,597元）＝0.000000000】後，可知 被上訴人應給付之稅雜費應為14,932,734元，但被上訴人已 先行給付第7、8、9、10次契約變更新增項目稅雜費176,667 元予上訴人，則被上訴人依約尚應給付稅雜費14,756,067元 ，實際上被上訴人應減帳之稅雜費僅為300,530元，迺被上 訴人竟以錯誤之計算基礎核算出錯誤之稅雜費金額，並逕自 減帳984,754元，故上訴人遭被上訴人溢扣684,224元之稅雜 費，並按系爭工程承攬金額加計百分之5營業稅予上訴人。 (三)就被上訴人第11次契約變更所認定之竣工數量，與上訴人施 作數量不符，應更正如下： 1.CLSM（回填低強度混凝土1000psi）工項部分： 該項工程係向台亞預拌混凝土廠股份有限公司(下稱台亞 公司)採購混凝土(140kg/cm2)施作，共計採購施作數量為 2,663.5㎥，故實際竣工數量應為2,663.5㎥，縱認被上訴 人得依系爭契約第13條第2項辦理減帳，則結算數量應為 2,918.5㎥(計算式：2,663.5＋(5,100×5%)＝2,918.5)， 結算金額應為2,722,961元(計算式：2,918.5×933＝2,72 2,961)，被上訴人實際給付之工程款為2,580,212元，應 再給付上訴人142,749元。惟此項工程上訴人實際支出之 成本除上開採購混凝土之3,462,550元，另支出混凝土壓 送工程費用445,515元，合計支出之工程成本為3,908,065 元，縱以實際竣工數量依契約單價計價，亦遠不足上訴人 實際支出之成本。 2.預拌混凝土及澆置，280kgf/cm2工項部分： 依被上訴人製作之「設計規範，主要飾材規範」第18點載 明：「凡地坪、牆面、平頂材料之分割尺寸及型式，應於 施工前繪製施工詳圖，經工地工程師審核認可後方得施工 ，不同材料間應以不鏽鋼材收邊，若材料厚度不同時，應 於混凝土澆置時或打底時預先拉平。」即，若於施工現場 ，如有材料厚度不同時，可採混凝土澆置或以打底方式拉 平材料之厚度方式施作。而上訴人於施作時，除以混凝土 澆置外，另各樓層依施工現場之實際狀況，由施工人員以 水泥砂漿增厚粉光施作室內地坪打底拉平高度。上訴人就 打底部分係交由振鑫工程行施作，施作面積為1,947cm2， 以平均厚度為10cm即0.1M計算，施作數量為194.7㎥(1,94 7×0.1＝194.7)，上訴人支出之工程款為516,771元，有 振鑫工程行之請款單、發票、數量計算表、證明書及支票 1紙可證，故實際竣工數量應為6,302.7㎥(計算式：6,108 ＋194.7＝6,302.7)。若認被上訴人得依系爭契約第13條 第2項規定辦理減帳，則結算數量應為6,662.62㎥(計算式 ：6,302.7＋(7,198.39×5%)＝6,662.62)。結算給價金額 應為12,938,808元(計算式：6,662.62×1,942＝12,938, 808)，被上訴人實際給付金額為12,560,701元，應再給付 上訴人378,107元。 3.「鋼筋，SD280W，連工帶料（含鋼筋供應、工資、零星工 料及機具）」工項部分： 上訴人施作鋼筋工程項目時，進場鋼筋皆為定尺材料，而 依旭婕公司所估算SD280W鋼筋損耗為10%，被上訴人所計 算之竣工數量674.64噸，即竣工數量應為742.1噸。若認 被上訴人得依系爭契約第13條第2項規定辦理減帳，則結 算數量應為783.62噸(計算式：742.1＋(830.39×5%)＝78 3.62)，結算金額應為15,412,238元(計算式：783.62×19 ,668＝15,412,238)，被上訴人實際給付金額為14,085,43 5元，應再給付上訴人1,326,803元。 4.「鋼筋，SD420W，連工帶料（含鋼筋供應、工資、零星工 料及機具）」工項部分： (1)上訴人施作鋼筋工程項目時，進場鋼筋皆為定尺加工，被 上訴人計算之竣工數量1,273.67噸，應加計10%，故竣工 數量應為1,401.04噸，與合約數量1406噸，減少不足5%。 被上訴人主張依系爭契約第13條第2項規定辦理減帳，與 契約不合。 (2)本工項經兩造同意柱筋續接工法由契約約定之「隔層搭接 」變更為採「鋼筋續接器施工」，上訴人曾發文表示願不 增減帳，被上訴人104年1月12日回函同意並敘明「…故柱 筋續接由隔層搭接改採鋼筋續接器施工所衍生增減之工料 (含試驗費)已含於契約詳價目表第壹、三、6項「鋼筋， SD420W，連工帶料（含鋼筋供應、工資、零星工料及機具 ）內。」(即上證6)因改採續接器所增減之供料均包含於 詳細價目表該項之內，不另辦理增減帳。而上訴人施作使 用之續接器共6,929支，有工程驗收紀錄為憑，而上訴人 因使用續接器而替代搭接長度之鋼筋，依施工圖計算重量 為103.84公噸。惟被上訴人既已同意不另增減帳，迺被上 訴人除未將上訴人所增加之鋼筋續接器給予計價外，又將 連同原有使用搭接工法之鋼筋數量一併減除不列入計價， 形同施作鋼筋搭接部分支材料及施工皆未支付價金，被上 訴人所為減帳有違契約公平。如被上訴人欲辦理減帳，應 加計103.84噸，則被上訴人計算之竣工數量應為1,377.51 噸(計算式：1,273.67＋103.84＝1,377.51)，與契約數量 1,406噸相比，減少數量未逾5%，則被上訴人仍應依契約 原金額給付上訴人28,710,520元，實際給付金額27,443, 867元，被上訴人應再給付1,266,653元。 (四)系爭工程第29期工程估驗表，係該期估驗款之請款估驗表， 係依據系爭契約所附之「工程採購投標須知」第6條「結算 及付款辦法」所規定之估驗計價，並非竣工計價，被上訴人 不得逕以估驗計價作為最終工程結算數量之依據。 (五)爰依民法第490條第1項、第491條第1項、第505條第1項規定 及系爭契約之投標須知第25條、第27條第1項約定，請求被 上訴人給付上開系爭四工項之工程款，並依系爭契約投標須 知第27條第3項給付溢扣之稅雜費及依系爭契約第4條約定契 約總價按詳細價目表第伍項所載加計百分之5營業稅予上訴 人等語。上訴聲明：1.原判決廢棄；2.上開廢棄部分，被上 訴人應給付上訴人8,232,690元及自104年2月14日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息；3.願供擔保請准宣告假 執行。 四、被上訴人除援引原審之陳述外，於本院補充陳述略以： (一)依本件系爭工程第29期工程估驗表暨估驗明細表可知，第壹 、二、7項「CLSM（回填低強度混凝土1000psi）」工項之竣 工數量為2,510.5；第壹、三、3項「預拌混凝土及澆置，28 0kgf/cm2」工項之竣工數量為6,108；第壹、三、5項「鋼筋 ，SD280W，連工帶料（含鋼筋供應、工資、零星工料及機具 ）」工項之竣工數量為674.64；第壹、三、6項「鋼筋，SD4 20W，連工帶料（含鋼筋供應、工資、零星工料及機具）」 工項之竣工數量為1,273.67。復就系爭四工項補充說明如下 ： 1.CLSM（回填低強度混凝土1000psi）工項部分： 否認上訴人提出之明細表（即上證1，本院卷一第61至68 頁）形式及實質上真正，亦否認上訴人主張因現場筏基須 回填991㎥，蓋上訴人主張另回填991㎥部分，該數量於該 項估驗數量中所占比例約之39％【計算式：991㎥2510. 5100％＝39％】，上訴人理應於估驗時即提出予以計價 ，然上訴人卻遲至今日始主張（原審亦未爭執此部分）， 顯與常情不符。另否認台亞公司及育明重機企業社發票各 2紙(即上證3、4，本院卷一第129至130頁)之形式及實質 上真正。亦否認上訴人主張實際竣工數量為2,663.5㎥乙 節。 2.預拌混凝土及澆置，280kgf/cm2工項部分： 否認上訴人為拉平高度而以水泥砂漿增厚粉光施作室內地 坪，因而增加成本1,995,177元乙節，應由上訴人舉證以 實其說。退步言，「水泥砂漿」與「預拌混擬土」係屬不 同，縱認上訴人以「水泥砂漿」增厚粉光施作室內地坪， 亦與本件訴訟無涉。亦否認振鑫工程行之請款單、發票、 數量計算表、證明書及支票1紙(即上證5，本院卷一第131 至137頁)之形式及實質上真正，亦否認上訴人為拉平高度 而以水泥砂漿增厚粉光施作室內地坪，因而支出工程款51 6,771元，故實際竣工數量為6302.7㎥乙節。 3.鋼筋，SD280W及SD420W工項部分： 本件系爭工程鋼筋原採交錯搭接，後變更改以續接器續接 ，此有兩造函文可稽，且上訴人於該函文亦承諾「採用SA 級標準之鋼筋續接器，本公司願不增減帳」，然現改口要 求被上訴人給付此部分費用，實無理由。又交錯搭接乃因 鋼筋需交疊使用，是以交錯搭接使用之鋼筋數量應較使用 續接器多，故否認上訴人謂因改用續接器而生鋼筋耗損乙 節，亦與常情相違。 (二)參以證人張昌展證述：「（被上訴人訴訟代理人問：請提示 附件一下方的發票，強度140的混凝土900立方公尺，大約何 時出貨？）101年5月份。（被上訴人訴訟代理人問：在發票 日期之前或之後？）之前。」等語，可知上訴人主張900㎥ 之140kg/cm2預拌混凝土即CLSM（回填低強度混擬土1000psi ）係於發票日期101年5月9日前即出貨。復佐以系爭工程101 年5月2日建築物施工日誌可知101年5月2日即已完成該900㎥ 之140kg/cm2預拌混擬土之進場並已完成澆置，且當日累積 完成數量為2,393.5㎥，是該900㎥之140kg/cm2預拌混擬土 已納入計價，屬竣工數量2,510.5㎥之範圍內，上訴人主張 此部分漏未計價乙節，顯無理由。 (三)復參證人吳以幸證述：「（被上訴人訴訟代理人問：你這張 發票做的是什麼工作？）就是地坪混凝土工程。（被上訴人 訴訟代理人問：你們用的材料是何材料？）我們不帶料，我 們只是施工。（被上訴人訴訟代理人問：你們施工是做何內 容？）就是他們灌漿了以後，我們就是馬上把灌的混凝土， 即地坪弄平，半乾了以後再抹平。（被上訴人訴訟代理人問 ：那料是誰供應？）料是易山營造有限公司提供，易山營造 有限公司是叫台亞公司。」等語，足見上訴人主張泥作工程 發票516,771元部分（本院卷一第156頁），係振興工程行向 上訴人就「工」（即工程施作）之部分為請款，並不包含混 擬土即材料本身；而「工」之部分，亦屬系爭工程之詳細價 目表第壹、三、3項「預拌混凝土及澆置，280kgf/cm2」工 項之承攬項目，並非另外計價。故上訴人主張此部分應加計 194.7㎥云云，實屬無據等語置辯。答辯聲明：上訴駁回； 如受不利判決，願供擔保免為假執行。 五、兩造爭執與不爭執事項(詳本院卷一第215至216頁正面，並 由本院依兩造主張及卷證為文字修正調整) 甲、兩造不爭執事項： (一)上訴人於100年9月27日經被上訴人決標為「系爭工程」之承 包商，上訴人進而與被上訴人所屬台電公司施工處於100年 11月14日簽訂系爭工程之工程承攬契約書。系爭工程於101 年2月21日開工，103年6月20日完工，被上訴人於103年8月5 日至8月15日進行驗收，並發給「台灣電力股份有限公司綜 合施工處工程結算驗收證明書」，確認系爭工程業已於103 年12月12日經驗收合格。對於被上證一第29期工程估驗單形 式真正不爭執。 (二)被上訴人於104年1月12日以綜工字第1048000453號函檢送「 花蓮區營業處業務辦公大樓建築工程」第11次契約變更工程 實作數量計算書予上訴人，但上訴人認雙方並未合意就系爭 工程辦理第11次契約變更，故於104年1月14日以(104)易營 蓮字第001號函將「花蓮區營業處業務辦公大樓建築工程」 第11次契約變更工程實作數量計算書檢還予被上訴人。 (三)被上訴人於104年2月4日以綜工字第10480009976號函檢送「 花蓮區營業處業務辦公大樓建築工程」工程結算驗收證明書 （暨結算明細表）予上訴人，逕自辦理減價。上訴人先依被 上訴人所結算金額請領工程款，並於104年2月12日以（104 ）易營蓮字第004號函向被上訴人表明除請求遭不當減價之 工程款、損害賠償及利息，被上訴人台電公司施工處並於10 4年2月13日收受前揭函文。 (四)下列系爭四工項： 1.詳細價目表中第壹、二、7項「CLSM（回填低強度混凝土100 0psi）」工程項目：系爭契約原約定數量為「5,100立方公 尺」，被上訴人原定應給付之金額為「4,758,300元」。 2.詳細價目表第壹、三、3項「預拌混凝土及澆置，280kgf/cm 2」工程項目：系爭契約原約定數量為「7,206立方公尺」， 原定給付金額為13,994,052元；復經第4 次契約變更為7,19 8.39立方公尺，單價不變，給付金額為13,979,273元。 3.詳細價目表第壹、三、5項「鋼筋，SD280W，連工帶料（含 鋼筋供應、工資、零星工料及機具）」工程項目：系爭契約 原約定數量為「832噸」，被上訴人原定應給付之金額為「 16,363,776元」；復經第4次契約變更為830.39立方公尺， 單價不變，給付金額為16,332,111元。 4.詳細價目表第壹、三、6項「鋼筋，SD420W，連工帶料（含 鋼筋供應、工資、零星工料及機具）」工程項目：系爭契約 原約定數量為「1,406噸」，被上訴人原定應給付之金額為 「28,710,520元」。 乙、爭執事項： (一)系爭四工項被上訴人得否依系爭工程之系爭契約第13條第2 項約定以契約變更減少工程款？ (二)上訴人主張就下列項目被上訴人應再給付下列金額有無理由 ？ 1.詳細價目表中第壹、二、7項「CLSM（回填低強度混凝土10 00psi）」工程項目：被上訴人應再給付142,749元。 2.詳細價目表第壹、三、3項「預拌混凝土及澆置，280kgf/c m2」工程項目：被上訴人應再給付378,107元。 3.詳細價目表第壹、三、5項「鋼筋，SD280W，連工帶料（含 鋼筋供應、工資、零星工料及機具）」工程項目：被上訴人 應再給付1,326,803元。 4.詳細價目表第壹、三、6項「鋼筋，SD420W，連工帶料（含 鋼筋供應、工資、零星工料及機具）」工程項目：被上訴人 應再給付1,266,653元。 5.稅雜費應再給付684,224元。 (三)被上訴人在第11次工程契約變更所列數量是否正確？ 六、本院之判斷及得心證之理由： (一)系爭四工項被上訴人得依系爭工程之系爭契約第13條第2項 約定以契約變更減少工程款： 1.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號判例參照）。又契約價金係以總價決標，且以契約 總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約 另有規定者，不在此限。(一)因契約變更致增減履約項目或 數量時，就變更之部分加減賬結算。(二)工程之個別項目實 作數量較契約所定數量增減達百分之5以上者，其逾百分之5 之部分，變更設計增減契約價金。未達百分之5者，契約價 金不予增減。(三)與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相 關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增 減之，採購契約要項第32點定有明文。 2.本件上訴人主張其於100年9月27日經被上訴人決標為系爭工 程之承攬人，上訴人進而與被上訴人台電公司施工處於100 年11月14日簽訂系爭工程之工程採購承攬契約書，嗣上訴人 依約完成系爭工程，經被上訴人自103年8月5日起至同年8月 15日止進行驗收，被上訴人並發給「台灣電力股份有限公司 綜合施工處工程結算驗收證明書」，確認系爭工程業已於10 3年12月12日經驗收合格等情，業據上訴人提出工程採購承 攬契約書、工程採購投標須知、台電公司施工處工程結算驗 收證明書等件為證（臺灣臺北地方法院105年度建字第171號 卷【下稱北院卷】第11至84頁），且為被上訴人所不爭執， 堪信上訴人此部分之主張為真實。 3.查系爭工程之工程採購承攬契約書第4條第1項約定：本工程 承攬金額為173,333,333元整等語。可知，系爭工程為總價 決標、承攬。然而，系爭工程雖為總價決標、承攬，惟基於 當事人意思自主原則及契約自由原則，並不排除兩造得以契 約另外約定工程款之調整，此不僅為採購契約要項第32點所 明定，亦為最高法院所肯認。從而，上訴人主張系爭工程契 約為總價決標、承攬，故不得減少工程款云云，應無理由。 4.追減工程款並無政府採購法第22條第1項第6款之適用： 系爭工程之工程採購承攬契約書第13條第2項約定：凡詳細 價目表(不包括單價分析表)內非按實作數量計價之項目(係 指按原約設計圖及規範規定施作之項目，於詳細價目表內未 註明按實作數量計價及非以式計價者)，如實作數量較詳細 價目表內數量增減達百分之5以上者，其逾百分之5部分，雙 方同意在符合政府採購法第22條第1項第6款規範下（不含減 購或減供應情形），以契約變更增減之等語。可知，系爭工 程實作數量較詳細價目表內數量減少達百分之5以上者，其 逾百分之5部分，雙方同意以契約變更減少工程款。至上開 約款雖有「在符合政府採購法第22條第1項第6款規範下」等 語（按：政府採購法第22條第1項第6款規定：在原招標目的 範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如 另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非 洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金 額百分之50者，機關辦理公告金額以上之採購，得採限制性 招標），然同時亦明載「不含減購或減供應情形」等語。可 知，系爭工程實作數量較詳細價目表內數量減少達百分之5 以上，而逾百分之5部分以契約變更減少工程款之情形，並 不受政府採購法第22條第1項第6款規範之條件限制。從而， 上訴人主張系爭工程實作數量雖較詳細價目表內數量減少達 百分之5以上，然不符合政府採購法第22條第1項第6款規範 之條件，故被上訴人不得依系爭工程之工程採購承攬契約書 第13條第2項約定以契約變更減少工程款云云，捨契約文字 而更為曲解，亦不可採。 5.系爭契約第13條係將工程採購投標須知第27條第1項規定「 契約變更」之態樣臚列，該2條規定係屬相互補充關係，並 無牴觸、矛盾不符或不明確之處： (1)系爭工程之工程採購承攬契約書第7條第1項約定：契約文件 之效力：本契約文件之一切規定得互為補充，如有牴觸、矛 盾不符或不明確之處時，其適用之優先順序如下：…二、工 程採購投標須知及其標註於招標文件內各章節部分。三、工 程採購承攬契約條款。…等語。可知，系爭工程之工程採購 承攬契約書第7條第1項約定之要件，乃契約文件之規定如有 牴觸、矛盾不符或不明確之處之情形時，始適用約定之優先 順序。 (2)又系爭工程之工程採購投標須知第27條第1項約定：除在詳 細價目表內所列「工程安全衛生設施費」及註明「按實作數 量計算」之項目外，其餘如非契約變更，概不增減計價等語 。可知，「工程安全衛生設施費」、「按實作數量計算」以 外之項目，兩造得以契約變更之方式增減工程款。 (3)再依系爭工程之工程採購承攬契約書第13條第2項約定，實 作數量較詳細價目表內數量減少達百分之5以上者，其逾百 分之5部分，雙方同意以契約變更減少工程款，業如前述。 是以，系爭工程之工程採購承攬契約書第13條第2項約定即 符合工程採購投標須知第27條第1項約定之契約變更方式， 兩者並無牴觸、矛盾不符或不明確之處，則無系爭工程之工 程採購承攬契約書第7條第1項約定之適用。 (4)本件爭議前經上訴人向經濟部公共工程履約爭議處理小組申 請協處，經濟部公共工程履約爭議小組協處意見內容及理由 ，亦同樣認為被上訴人依據系爭契約第13條第2項約定辦理 契約變更核屬有據，此有該協處報告表在卷可稽(原審卷第 33至35頁反面)。 (5)從而，上訴人主張系爭工程之工程採購承攬契約書第13條第 2項約定與工程採購投標須知第25條、第27條第1項約定牴觸 矛盾，依工程採購承攬契約書第7條第1項約定，應優先適用 工程採購投標須知第25條、第27條第1項約定，故被上訴人 不得依工程採購承攬契約書第13條第2項約定以契約變更減 少工程款云云，亦無理由。是以系爭四工項被上訴人得依系 爭工程之系爭契約第13條第2項約定以契約變更減少工程款 。 (二)上訴人拒不依系爭契約第13條第2項之約定辦理契約變更追 減工程款，係以不正當行為阻條件成就而應視為條件以成就 ，自應認定業已辦理本件第11次工程契約變更追減工程款： 1.按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻 其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有 明文。依當事人一方之意思而決定其條件成就與否之條件， 乃為圖免因條件成就而受不利益，任意不為該行為，即係以 不正當消極行為阻其條件成就，依上開規定，應視為條件業 已成就」(參最高法院86年度台上字第2280號民事判決要旨) 。 2.系爭契約詳細價目表中壹、二、7項「CLSM（回填低強度混 凝土1000psi）」等系爭四工項，依系爭契約第13條第2項： 「…實作數量較詳細價目表內數量增減達百分之五以上者， 其逾百分之五部分，雙方同意…以契約變更增減之…」之約 定，得辦理契約變更，已如前述。 3.本件被上訴人依系爭契約第13條第2項之約定，分別於104年 1月12日及104年2月2日去函上訴人辦理變更契約，有上訴人 提出之被上訴人台電公司施工處104年1月12日綜工字第1048 000453號函及104年2月2日綜工字第1043180350號函(北院卷 第85頁原證3，原審卷第40頁被證2)。惟上訴人迄未能舉證 證明有何不能依第11次契約變更內容辦理之正當理由，又拒 絕配合辦理變更契約而阻止系爭契約第13條第2項約定之條 件成就，反而請求被上訴人按原契約數量給付全部工程款， 堪認係以不正當行為阻止其條件成就，依民法第101條第1項 規定，應視為條件已成就，視為已完成契約變更，被上訴人 自得追減工程款。是以上訴人主張被上訴人未經與其合意， 逕自辦理第11次契約變更並將系爭四工項之數量減列，顯與 契約約定不符云云，亦不足採。 (三)被上訴人在第11次工程契約變更所列竣工數量應屬正確： 1.系爭工程於103年6月20日完工，嗣上訴人提送系爭工程第29 期103年6月1日至同年6月20日之工程估驗表(即被上證1，本 院卷一72至77頁)以確認各工項之實作數量，而該期估驗明 細表已詳載： (1)詳細價目表中第壹、二、7項「CLSM（回填低強度混凝土100 0psi）」工程項目：竣工數量為「2,510.5立方公尺」 (2)詳細價目表第壹、三、3項「預拌混凝土及澆置，280kgf/cm 2」工程項目：竣工數量為「6,180立方公尺」。 (3)詳細價目表第壹、三、5項「鋼筋，SD280W，連工帶料（含 鋼筋供應、工資、零星工料及機具）」工程項目：竣工數量 為「674.64噸」。 (4)詳細價目表第壹、三、6項「鋼筋，SD420W，連工帶料（含 鋼筋供應、工資、零星工料及機具）」工程項目：竣工數量 為「1,273.67噸」。 2.上開工項於103年6月20日完工之後迄103年8月5日系爭工程 開始驗收，並未再進場施工一節復為兩造所不爭執(本院卷 二第81頁)，是以，系爭四工項既於完工時經上訴人確認實 作數量，並由被上訴人審核完畢(該估驗明細表業經雙方用 印確認)，因此被上訴人在第11次工程契約變更所列竣工數 量應屬正確 (四)上訴人主張就系爭四工項、稅雜費及系爭工程營業稅等項目 被上訴人應再給付如其所主張之金額並無理由： 1.上訴人主張詳細價目表中第壹、二、7項「CLSM（回填低強 度混凝土1000psi）」工項，數量900立方公尺之140kg/cm2 預拌混凝土部分，業已計價： (1)證人張昌展於本院證述：「（被上訴人訴訟代理人問：請提 示附件一下方的發票，強度140的混凝土900立方公尺，大約 何時出貨？）101年5月份。（被上訴人訴訟代理人問：在發 票日期之前或之後？）之前。」等語（本院卷一第217頁正 反面），可知上訴人主張900㎥之140kg/cm2預拌混凝土即CL SM（回填低強度混擬土1000psi）係於發票日期101年5月9日 前即出貨。 (2)再者，101年5月2日確有施作CLSM混凝土900立方公尺，此有 台亞公司出具之預拌混凝土品質保證書可查(參被上證4)， 再對照系爭工程101年5月2日建築物施工日誌可知101年5月2 日即已完成該900立方公尺之140kg/cm2預拌混凝土之進場並 已完成澆置，且當日累積完成數量為2393.5立方公尺(參被 上證3)，足見該900立方公尺之140kg/cm2預拌混凝土已納入 計價，屬竣工實作數量2510.5立方公尺之範圍內，故上訴人 主張此部分漏未計價乙節，顯無理由。 (3)雖上訴人就被上證3之101年5月2日建築物施工日誌CLSM（回 填低強度混凝土1000psi）之「累計完成數量2393.5(M3)」 有所爭執。然而，依上訴人101年5月1日至5月31日之第4期 工程估驗表(被上證5)，其第2頁記載CLSM（回填低強度混凝 土1000psi）截至本期完成2393.5M3，與被上證3記載之累積 完成數量為2393.5M3相符，益足證明被上證3之101年5月2日 建築物施工日誌CLSM（回填低強度混凝土1000psi）之「累 計完成數量2393.5(M3)」確實屬實。 2.上訴人主張之泥作工程屬詳細價目表第壹、三、3項「預拌 混凝土及澆置，280kgf /cm2」工項之承攬範圍內： (1)依據系爭工程詳細價目表所示第壹、三、3「預拌混凝土及 澆置，280kgf/cm2」之承攬項目，本即包含材料及施工，此 有單價分析表第1頁上方工作項目「預拌混凝土及澆置，280 kgf/cm2」之工料名稱包含材料及「混凝土灌漿工」可證(併 參附件)北院卷第38頁，本院卷一第234頁)；再者，上證二 之設計規範主要飾材規範亦已約定：「凡地坪、牆面…若材 料厚度不同時應於混凝土澆置時或打底時預先拉平。」，亦 足見以混凝土澆置時拉平之施工本身即屬上開承攬項目範圍 。 (2)證人吳以幸於本院證述：「（被上訴人訴訟代理人問：你這 張發票做的是什麼工作？）就是地坪混凝土工程。（被上訴 人訴訟代理人問：你們用的材料是何材料？）我們不帶料， 我們只是施工。（被上訴人訴訟代理人問：你們施工是做何 內容？）就是他們灌漿了以後，我們就是馬上把灌的混凝土 ，即地坪弄平，半乾了以後再抹平。（被上訴人訴訟代理人 問：那料是誰供應？）料是易山營造有限公司提供，易山營 造有限公司是叫台亞公司。」等語（本院卷一第219頁）， 由上開證詞可知上訴人主張泥作工程發票516,771元部分（ 本院卷一第156頁），係振興工程行向上訴人就「工」（即 工程施作）之部分為請款，並不包含混凝土即材料本身；而 「工」之部分，亦屬系爭工程之詳細價目表第壹、三、3項 「預拌混凝土及澆置，280kgf/cm2」工項之承攬項目，並非 另外計價。故上訴人以此主張竣工數量應另加計194.7立方 公尺云云，實屬無據。 (3)雖上訴人提出上證八主張其確有在102年8月22日至同年8月 30日之期間以水泥砂漿增厚室內地坪打底拉平高度云云。然 如上所述，地坪拉平本屬原證1系爭工程詳細價目表所示第 壹、三、3「預拌混凝土及澆置，280kgf/cm2」之承攬項目 ，自無另予計價之可言。 3.至於「鋼筋，SD280W、SD420W，連工帶料（含鋼筋供應、工 資、零星工料及機具）」工項部分：上訴人主張估算SD280W 、SD420W鋼筋損耗為10%，及因改用續接器而生鋼筋耗損乙 節，業據被上訴人否認在卷，上訴人又無從舉證以實其說， 此部分之主張無從採信。且系爭工程鋼筋原採交錯搭接，後 變更改以續接器續接，此有兩造函文可稽(本院卷一第90、 91頁)，而上訴人於該函文亦已承諾「採用SA級標準之鋼筋 續接器，本公司願不增減帳」等語，然現卻請求被上訴人給 付此部分費用，難認此部分之請求有理由。 4.系爭契約變更「新增項目」之稅雜費金額係另行議定，非以 0.000000000之比例為計算，故上訴人主張被上訴人溢扣684 ,224元，並無理由： (1)系爭契約變更「新增項目」之工程費用及契約變更所列稅雜 費金額，依被上訴人提出之第1次至第10次契約變更(原審卷 第52至75頁反面，被證3)內容可整理如下： ┌────┬─────┬─────┬───────────┐ │契約變更│工程費用 │契約變更所│比 例 │ │ │ │列稅雜費 │ │ ├────┼─────┼─────┼───────────┤ │第7次 │742,663元 │ 67,337元 │0.0000000000 │ ├────┼─────┼─────┼───────────┤ │第8次 │128,000元 │ 12,000元 │0.09375 │ ├────┼─────┼─────┼───────────┤ │第9次 │903,915元 │ 86,085元 │0.00000000000 │ ├────┼─────┼─────┼───────────┤ │第10次 │118,755元 │ 11,245元 │0.00000000000 │ └────┴─────┴─────┴───────────┘ (2)由此可知上開四次契約變更中心新增項目在結算時並無數量 增減之問題，此由上開4次契約變更新增項目之工程費用及 稅雜費比例均不相同可知，應以被上訴人所主張係另行約定 ，較為可採，是以在結算時並無調整之必要，而上訴人以「 0.000000000」之比例為計算將之納入調整，應屬有誤。 (3)又以上訴人主張之計算方式，係將上開4次契約變更新增項 目之「稅雜費以外之直接、間接工程費」(金額分別為742, 663元、128,000元、903,915元、118,755元)合計1,893,333 元，乘以9.0000000%計算稅雜費。若依此計算結果，此4次 契約變更稅雜費為180,110元(計算式：1,893,333元×9.000 0000%)，較各次變更所議定之稅雜費67,337元、12,000元、 86,085元、11,245元(合計176,667元)，將多出3,443元(計 算式：180,110元－176,667元＝3,443元)，益見上訴人此部 分之主張，並無證據可佐。 (4)又詳細價目表中系爭四工項，被上訴人於結算時依約扣減價 金，同時扣減稅雜費，應無錯誤： 系爭詳細價目表中系爭四工項，依系爭契約第13條第2項之 約定，被上訴人於結算時得分別扣減2,178,088元、1,433, 351元、2,278,341元、1,266,653元，合計7,156,433元。而 該扣減價金之部分其所對應之稅雜費亦應併予扣減680,779 元(計算式：7,156,433元×9.0000000%＝680,779)。 (5)以上金額合計684,222元(計算式：3,443元＋680,779元＝68 4,222元)，應係四捨五入所產生之尾數差異，由此可知，上 訴人主張被告上訴人不當扣減稅雜費684,224元，並無理由 。 七、綜上所述，上訴人依系爭工程之工程採購承攬契約書第4條 之約定、民法第490條第1項、第491條第1項、第505條第1項 規定及系爭契約之投標須知第25條、第27條第1項約定，訴 請被上訴人給付上訴人8,232,690元，暨自104年2月14日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。 從而原審所為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請， 並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 4 月 11 日 民事庭審判長法 官 劉雪惠 法 官 李珮瑜 法 官 李水源 上列正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 4 月 12 日 書記官 蔡芬芳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。