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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　106年度建上字第8號 上　訴　人　登亞營造股份有限公司 法定代理人　林呈冠 訴訟代理人　張致祥律師 　　　　　　魏辰州律師 被上訴人　　臺灣電力股份有限公司 法定代理人　朱文成 上列當事人間請求返還違約金事件，上訴人對於中華民國106年4 月21日臺灣花蓮地方法院106年度建字第2號第一審判決提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 ㈠、上訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、二造起訴主張及答辯部分，援引原審判決書所載。 二、按民事訴訟法（以下稱民訴法）第249條第2項不經言詞辯論 逕以判決駁回之規定，於第二審程序準用之，此觀同法第46 3條及司法院院解字第3264號之㈣解釋文自明。本件原審認 上訴人之上訴，顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回， 自無違法可言（最高法院89年度台上字第1786號判決參照） ，基於以下所述理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴 人之上訴。 三、關於上訴人先前請求被上訴人給付扣繳新臺幣（下同）17,3 95,000元違約金事件（以下或稱前訴）部分： ㈠、上訴人於臺灣臺北地方法院（以下稱臺北地院）101年度建 字第22號給付工程款事件中起訴主張： １、兩造於民國97年5月16日訂立「和平溪碧海水力發電工程第I -C3標廠房區土木延續工程」（以下稱系爭工程）採購承攬 契約（以下稱系爭承攬契約），約定4項分項工程之期限及 全部工程之竣工日，除第三項分項工程因變更取消施作外， 第一、二、四分項工程期限、全部工程竣工日，依序為97年 10月31日、98年3月31日、99年1月31日、99年6月30日，嗣 因變更設計，經被告（即被上訴人）核定展延工期後之各分 項工程期限、全部工程工期之竣工日，則依序為98年2月5日 、98年4月10日、99年2月28日、99年7月7日，而第一、二、 四分項工程、全部工程，分於98年12月24日、99年3月26日 、99年6月4日、99年7月7日完工。 ２、被告嗣就第一、二、四分項工程，核定原告（即上訴人）依 序逾期228.5天、243.5天、69天，而以原告雖未逾最後竣工 期限，然仍逾系爭承攬契約施工說明書C-10.1.2所定各分項 工程期限為由，依系爭工程採購投標須知（以下稱系爭投標 須知）第5條（損害賠償總額預定性逾期違約金）第2項、系 爭承攬契約施工說明書第C-10.3損害賠償額預定性逾期違約 金所定計算標準，自原告應領之工程款扣繳17,395,000元作 為違約金。 ３、惟系爭工程非屬分期（區）完工或移交類型，故被告依系爭 投標須知第5條第2款扣款，依約無據。縱認被告得請求逾期 違約金，然系爭契約違約金為損害賠償總額預定性，被告既 無損害，自不得請求賠償，故依系爭契約請求返還遭被告不 當扣罰之違約金（17,395,000元），並經臺北地院於101年 11月16日判決被上訴人應給付上訴人17,395,000元及法定遲 延利息乙節，有臺北地院101年度建字第22號判決乙紙在卷 足憑（原審卷第26頁至第30頁）。 ㈡、嗣被上訴人不服上開臺北地院101年度建字第22號判決提起 上訴，經臺灣高等法院於102年11月26日略以下述理由，判 決上訴人敗訴在案乙節，亦有臺灣高等法院（以下稱臺高院 ）102年度建上字第22號判決乙紙在卷足憑（原審卷第31頁 至第39頁）。 １、上訴人扣減或增加工期之主張，既屬無稽，被上訴人核定上 揭各分項之逾期日數，即無不合。 ２、本工程全部工程之竣工日雖未逾期，惟系爭投標須知第5條 第2款明定：本工程訂有分期（區）進度及最後竣工期限， 屬分期（區）完工使用或移交者，或分期（區）竣工期限與 其他工程契約之進行有關者，其逾期違約金係分別依各分期 （區）工程金額訂定，應依附註五-5個別計算違約金等文義 ，而被上訴人既與訴外人峰泰工程行另行簽訂工程採購承攬 契約即第V-1標雜項機電設備延續工程，且依系爭工程所附 發包圖樣關於上訴人負責施作之抽風機室及通風道兼緊急通 道、電纜道之平面圖、剖面圖、詳圖，上訴人完成第一、四 分項工程後，需由被上訴人移交予峰泰工程行，由其接續施 作雜項機電設備延續工程，系爭工程自屬系爭投標須知第5 條第2款所稱之分期移交工程，其竣工期限與其他工程契約 之進行有關，仍得依附註5-5約定計付違約金。 ３、又系爭承攬契約第18條第1項明定：「本工程如不能在約定 期限內竣工，乙方（即上訴人）應照下列規定支付甲方（即 被上訴人）損害賠償額預定性違約金．．．。損害賠償額預 定性違約金規定如下：詳特訂條款C-10.3『損害賠償額預定 性逾期違約金』」，是上訴人若未依特訂條款第C-10.1.2所 定之各分項工程之工期完工，即須依第C-10.3約定之計算方 式，按第一、二、四分項工程依序每天以2萬元、3萬元、8 萬元，及逾期之日數計付違約金。上訴人就第一、二、四分 項工程分別逾期竣工之日數，如上所述，被上訴人依該特訂 條款第C-10.3所定標準，計算上訴人應付違約金17,395,000 元，即無不合。 ㈢、上訴人不服臺高院102年度建上字第22號判決，上訴至最高 法院，其上訴理由略為：「本件採購投標須知第5條第3款明 載：『本工程訂有分期（區）進度及最後竣工期限，屬全部 完工使用或移交者，其逾期違約金係依各分期（區）工程金 額訂定，應依附註5-6個別計算違約金，惟如逾分期（區） 進度但未逾最後竣工期限者，其逾分期（區）進度已收取之 違約金於未逾最後竣工期限後發還』，該約定明白表示上訴 人就系爭工程之施作，最後工程未逾最後竣工期限者，則之 前依各分期（區）工程遲延所收取之逾期違約金，即應發還 予上訴人，而本件工程在最後竣工期限前完工，此亦為被上 訴人所確認，有99年10月8日之驗收紀錄載明：『依約規定 全部工程竣工日期99.6.30，經第11次契約變更核訂完工日 期99.07.07，實際竣工日期99.07.07，本項無逾期』，本件 全部工程，最後既無逾期，依照前開投標須知第5條第3款規 定，被上訴人即應退回系爭工程之前已收取之分期（區)進 度遲延違約金17,395,000元至明，而原審就上述重要事證， 未予採用，又未予以說明不採之理由，僅空言系爭投標須知 第5條第3款與第5條第2款係不同云云，即有判決理由不備及 重要事證漏未斟酌之違法」（原審卷第46頁反面）。 ㈣、嗣經最高法院於104年7月31日以104年度台上字第1441號判 決（以下稱最高院1441號判決）認： 上訴人請求被上訴人退還違約金扣款17,395,000元，．．． ，要屬無據。因認上訴人依「系爭契約之法律關係」，請求 被上訴人給付23,482,284本息（包含：違約金扣款17,395,0 00元，及物價調整扣款差額6,087,284元），不應准許等詞 ，為其心證之所由得。爰廢棄第一審就17,395,000本息所為 上訴人勝訴判決，改判駁回其該部分第一審之訴及上訴，經 核於法尚無違誤乙節，亦有最高院1441號判決乙紙在卷足憑 （原審卷第40頁至第43頁）。 ㈤、之後，上訴人就上開㈠至㈣，被上訴人以上訴人逾各分項工 程期限為由，扣繳上訴人得請領之工程款17,395,000元充作 逾期違約金部分，聲請再審，經臺高院於104年12月8日以10 4年度建再字第2號判決（本院卷第13頁至第16頁）、最高法 院於105年3月30日以105年度台上字第515號裁定（原審卷第 44頁、第45頁）駁回聲請再審在案。 四、從上開三所述前訴經過及結果可知： ㈠、關於系爭投標須知第5點第3款部分（原審卷第88頁反面）， 業經最高院1441號判決在案（含臺高院102年度建上字第22 號判決、臺北地院101年度建字第22號）（蓋依系爭承攬契 約第7條第1項約定：契約文件包含：投標須知及附註頁〈臺 北地院卷第8頁〉，上訴人提起上訴時，復有提及系爭投標 須知第5點第3款，最高院1441號判決又認：上訴人依「系爭 契約之法律關係」，請求被上訴人給付違約金扣款17,395,0 00元，不應准許，足認依二造所締系爭契約，上訴人前訴經 過、最高院1441號判決等，該則判決所指之「系爭契約法律 關係」應含括系爭投標須知第5點第3款）。 ㈡、按確定判決所生之既判力，為免同一紛爭再燃，以杜當事人 就法院據以判斷訴訟標的法律關係之基礎資料，再次要求法 院另行確定或重新評價，故對當事人及後訴法院均有拘束力 。當事人除就確定之終局判決經裁判之訴訟標的，不得更行 起訴（既判力之消極作用）外，並就關於基準時點之權利狀 態，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而未 提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張 ；法院亦不得為與該確定判決既判事項相異之認定，此乃既 判力所揭「法院應以既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛 盾」之積極作用，觀之民訴法第400條第1項規定之旨趣即明 （102年度台上字第134號判決參照）。上訴人固主張本件伊 係援依系爭投標須知第5點第3款請求，係另一訴訟標的云云 （原審卷第59頁），惟查系爭投標須知第5點第3款業經最高 院1441號判決在案乙節，已如前述，上訴人就同一訴訟標的 ，提出其他攻擊防禦方法，為與最高院1441號確定判決意旨 相反之主張，參照上開說明，要與確定判決所生既判力有間 ，與民訴法第249條第1項第7款規定難認有間。 ㈢、上訴人固另主張，伊於本訴係「另主張不當得利法律關係」 （原審卷第56頁正反面）。惟按確定之終局判決有既判力者 ，除別有規定外，限於經裁判之訴訟標的，此觀民訴法第40 0條第1項規定即明。其中，後訴訴訟標的與前訴訴訟標的同 一（本院19年度上字第278號判例參照）固無待贅言，相反 而矛盾（本院26年度渝上字第1161號判例參照），或前訴訟 之訴訟標的係後訴訟請求之先決法律關係者（本院29年度上 字第975號判例參照），亦均有上開規定之適用（最高法院 98年度台上字第610號判決參照）。查最高院1141號判決及 臺高院102年度建上字第22號判決已明白敘明：「上訴人應 給付被上訴人違約金17,395,000元，被上訴人辯稱：上訴人 依約應給付17,395,000元違約金，應屬有據」（原審卷第31 頁至第43頁），是上訴人於本件所提不當得利法律關係訴訟 標的，與前訴訴訟標的要屬相反而矛盾（被上訴人既得依約 扣除違約金17,395,000元，上訴人另主張被上訴人應返還給 付17,395,000元，與前訴自屬相反而矛盾，無法兩立），參 照前開說明，上訴人於本訴所提不當得利法律關係訴訟標的 ，應亦為前案既判力效力所及，為民訴法第249條第1項第7 款所涵攝。 五、縱認上訴人本件另主張之不當得利法律關係訴訟標的，非為 前案既判力效力所及，本件應亦有「爭點效」之適用，本院 不得為與前案相反之認定，理由如下： ㈠、（以下引用最高法院近5年判決） 我國最高法院實務觀點： １、最高法院102年度台上字第189號判決： 法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張而足以影 響判決結果之重要爭點，本於當事人適當完全辯論之結果， 已為實質之判斷者，除原判斷顯然違背法令、或當事人已提 出新訴訟資料足以推翻原判斷、或當事人之程序權未受應有 之保障外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他 訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，俾 符民事訴訟法上之誠信原則並達訴訟經濟之目的。 ２、最高法院103年度台上字第378號判決： 法院於前訴訟程序，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯而 列為足以影響判決結果之重要爭點，提供兩造當事人充分舉 證及攻擊、防禦、辯論之機會，並本於兩造辯論之結果，於 確定判決理由所為實質上之判斷，除有顯然違背法令，或當 事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事 人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張 ，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當 事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決 紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」 ，當為程序法所容許。 ３、最高法院104年度台上字第137號判決： 學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟 標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果 已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資 料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點 有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作 相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效 之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之 判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻 原判斷等情形始足當之。 ４、最高法院105年度台上字第2333號判決： 法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足 以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之 結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障， 可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性 裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則 及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟 ，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以 推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本 訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形， 可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外， 應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係 ，均不得為相反之主張或判斷。 ５、最高法院106年度台上字第733號判決： 按對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，具備「 於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出 新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件，且該重要爭點，在前 訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造為 充分之舉證，盡其攻擊、防禦之能事，並為適當完全之辯論 ，經法院為實質上之審理判斷，而後在同一當事人間，就與 該重要爭點有關之其他訴訟，即不得再為相反之主張，法院 亦不得作相異之判斷，庶符訴訟上誠信原則。 ㈡、日本國實務、學理觀點之借鏡： １、實務見解： ⑴、京都地方裁判所昭和40年7月31日判決： 按縱然是前訴判決理由中之判斷，如容許再次審理與該判斷 相背反之主張，則會因判斷結果，導致實質上前訴判決主文 判斷內容受破壞之結果，且前訴與後訴實質上亦不過是同一 紛爭之老調重彈．關於前後訴之同一爭點，當事人間在前訴 如已進行充分主張攻防，前訴法院就此爭點亦已進行實質審 理，系爭同一爭點業已跨越單純事實上之證據評價問題，就 制度面來說，縱然是前訴判決理由中之判斷，肯認得以排斥 後訴之主張，前訴判決之判斷得以拘束後訴，參照誠實信用 原則毋寧應認為是最妥適的，而且也符合解決紛爭之民事訴 訟目的。 ⑵、東京地方裁判所昭和41年4月20日判決： 按即便是法院於判決理由中所為之判斷，該判斷如是推導出 判決結論（主文）之決定性前提，而且當事人業於前訴事件 將該爭執擇定列為主要爭點，並進行攻擊防禦，只要前訴法 院就該爭點加以實質審理的話，對於將紛爭最終解決委諸於 法院之當事人而言，基於誠實信用原則，自應加以忍受並且 尊重，而不容許當事人於後訴事件為相反之主張，甚加以爭 執。 ⑶、廣島高等裁判所昭和42年3月6日判決： 基於尊重確定判決效力以及防止再啟紛爭之既判力制度旨趣 ，針對於前訴事件確定判決業已解決之爭點，於後訴事件再 次爭執不僅難以肯認，即便參照誠實信用原則亦難予以容許 。因此，關於前訴事件判決理由之判斷，應肯定具有類似既 判力之拘束力，當事人於後訴事件應不得將相反於前訴事件 判斷之事實作為先決問題而加以主張。 ２、學理觀點： ⑴、新堂幸司、宇野聰： 當事人於前訴業已列為主要爭點，並加以爭執，法院並就該 爭點加以實質審理，準此，針對該爭點所為之判斷應產生「 拘束力」，而在將同一爭點再次列為主要先決問題另行提起 之後訴中，當事人之主張及舉證應不容許有悖於法院在前訴 事件當中所為之判斷，同時亦禁止法院為相矛盾之判斷。蓋 針對特定請求或主張，當事人業已在前訴接受審理、裁判， 對他造當事人而言，對涉及該請求或主張之爭點，業已產生 確定之正當信賴，如於後訴再就與前訴同一之爭點，提出再 次審理之請求或主張，不過是請求無意義之反覆審理，而且 係以犧牲他造當事人正當信賴之型態，利用後訴補正自己本 身在前訴之懈怠，亦與透過一回裁判解決訴訟標的相異所衍 生一連串紛爭之「紛爭解決一回性原則」相悖。易言之，訟 爭利益相等之前後二訴，針對同一爭點，既然二造當事人於 前訴已擇定作為主要爭點並加以攻防，並經前訴法院為實質 審理，二造當事人應無不尊重前訴法院基於該主要爭點及攻 防所作出判斷之自由，而且現實上二造當事人（就同一爭點 ）既已於前訴列為主要爭點並加以攻防，實際上顯已利用受 保障之程序機會與地位，參與形塑前訴判決結果基礎，當事 人自不得卸責辯稱前訴結果與自己本身無涉，反應承受前訴 訟活動之結果責任，後訴法院如將前訴主要爭點認定結果作 為相關連後訴請求當否之判斷基礎，並禁止二造當事人就同 一爭點為無意義之重覆審理請求（老調重彈），於二造當事 人間應難認有何不公平之處。而且，在重視爭點早期明確化 及以爭點為中心進行審理之現行民事訴訟法下，由當事人及 法院擇定設為爭點，並於明確認識情形下，進行攻擊防禦活 動，對於前訴法院就爭點所為之判斷肯認具有拘束力，對於 當事人而言不僅易於理解，亦難認有何無法接受之理（新堂 幸司，〈新民事訴訟法第2版〉，2001年，第601頁；新堂幸 司，〈判決理由中の判斷に生じる,後訴に對する拘束力と しての爭點效を正當化するものはなにか。既判力の場合と どうちがうか〉，法學教室第2期第5號，1974年6月1日，第 191頁；宇野聰，〈爭點效〉，〈民事訴訟法判例百選第3版 〉，2003年4月，第189頁）。 ⑵、竹下守夫： 針對特定「請求」或「主張」，當事人業已在前訴法院接受 審理、裁判，對於前訴確定終局判決結果，就他造當事人而 言，如已產生爭點業已終局解決之正當信賴時（從前訴或其 紛爭具體狀況觀察，得評價為合理之信賴），於後訴事件， 針對實質上與前訴相同之爭點，如再次提出重覆審理之請求 或主張，無異於僅是無意義的要求重覆審理，或者是以犧牲 對造當事人之方式，於後訴補正、修正自己本身於前訴之懈 怠，不僅有背於他造當事人之正當信賴，亦與誠實信義原則 有間，自難予以容認（竹下守夫，〈判決理由中の判斷の拘 束力をめぐる判例の評價〉，民商法雜誌．判例法理論展開 ，第278頁，轉引自吉野正三郎，〈紛爭の蒸し返しと信義 則違反〉，法學セミナ440號，1991年8月，第85頁）。 ㈢、英美法系之觀點： １、英國「爭點禁反言原則」： 於前訴業已實際審理、判斷之爭點，而且對於現爭訟之訴訟 原因而言，該爭點之判斷對於前訴事件而言係不可欠缺時， 基於爭點禁反言原則，應禁止當事人針對與前訴同一爭點， 再次爭執（川鳥隆憲，〈再訴事案の法的規律－英米法理論 からの比較法的アプロ－チ－〉，法學研究86卷11號，2013 年11月，第40頁）。 ２、美國「爭點排除效原則」： 於前訴業已實際審理、判斷之爭點，而且對於現爭訟之訴訟 原因而言，該爭點之判斷對於前訴事件而言係不可欠缺時， 基於爭點排除效原則，應禁止當事人針對與前訴同一爭點， 再次爭執。惟關於「爭點同一性」之判斷，與請求同一性判 斷相同，縱前訴與後訴爭點間難認為有完全之同一性，然經 參照⑴、關於該爭點主張及證據之共通性；⑵、適用於該當 爭點之法同一性；⑶、該當爭點於前訴之預測可能性；⑷、 前訴請求與後訴請求之關連性等諸實質要素，仍得認為具爭 點之同一性（川鳥隆憲，〈再訴事案の法的規律－英米法理 論からの比較法的アプロ－チ－〉，法學研究86卷11號，20 13年11月，第47頁）。 ㈣、基於誠實信用原則遮斷後訴原理： 日本實務界自前所述3則實務判決後，形式上固未直接以爭 點效原理為由，禁止同一當事人就與該重要爭點有關所提起 之他訴訟，再為相反之主張，惟判決走向則係以「基於誠實 信用原則遮斷後訴」之原理，禁止當事人為相反之主張，其 主要理由如下： 經法院審酌前後事件審理內容之重覆程度（爭點及訴訟資料 ）、主張舉證機會之保障（程序保障、當事人之訴訟活動及 當事人於前訴事件得為之訴訟活動）、他造當事人對於紛爭 解決之合理期待及受迫應訴之負擔程度、訴訟當事人企圖達 成之目的、二造當事人之訴訟利害狀況、當事人間之公平、 法院審理之重覆負擔等等，如認當事人所提後訴事件實質上 等同於前訴事件之重覆請求（老調重彈），違反他造當事人 針對同一爭點業已解決之合理期待，強加他造當事人雙重應 訴負擔，並使他造當事人之法律地位長久處於不安定之狀態 ，而有悖於紛爭解決一回性原則時，參照誠實信用原則，自 不容許同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，再 為相反之主張，同時後訴法院亦不得為相矛盾之判斷（日本 最高裁判所第一小法庭昭和51年9月30日、昭和52年3月24日 判決、第二小法庭平成10年6月12日判決，東京高等裁判所 昭和61年5月29日判決、61年10月23日判決、東京地方裁判 所平成2年4月16日判決、平成17年3月10日判決、平成17年 11月1日判決參照）。 ㈤、從訴訟制度、觀念之轉變及訴訟經濟等觀點加以檢視，亦宜 肯認爭點效： １、在前訴訴訟程序進行當中所劃設之訴訟對象範圍，與相對於 （前訴終了後）另行提起之後訴，應該如何界定（在前訴） 紛爭業已獲得解決，而使之產生相類似於既判力之效力（按 即學理所稱之「爭點效」），其實並無僵硬、機械適用同一 基準之必要性，更無受「訴訟標的」束縛之必要性。易言之 ，訴訟標的概念於前訴程序當中，固具有警示遮斷範圍之規 範機能，但於實際層面，在決定爭點效之範圍、界限時，不 應以訴訟標的作為唯一之決定基準，應有必要參照前訴訴訟 程序之具體經過，事後另為評價。至於另行評價之參考因子 ，則非不得審酌「程序事實群」之具體諸般情事及「當事人 具體提出責任」等事項，予以判斷。 ２、為防止判斷矛盾，提升司法解決紛爭之社會接受度；保障人 民合理接近使用司法資源；儘速就民事紛爭劃下休止符，使 當事人得以從訴訟本身之不確實性、不安定性，獲得解放， 儘早給予確定判斷，乃是裁判之於社會之中心功能，決定爭 點效之範圍、界限時，不應以訴訟標的作為唯一之決定基準 。於前訴聲明請求（主要紛爭）與先決法律關係（兩造有無 成立消費借貸法律關係），於觀念上既非不得認為已形成組 合「類似」為一複合之訴訟標的，前訴法院就此先決法律關 係（爭點）既已作出判斷，並已確定，基於權利義務關係安 定、訴訟經濟、紛爭解決一回性及訴訟上誠實信用原則等觀 點，於前訴判決確定之後，再根據於前訴言詞辯論終結前得 以主張之事由，據以否定前訴判決之效力，應係不被容許的 （日本最高裁判所第二小法庭昭和49年4月26日判決參照） 。 ３、小結：從訴訟制度、觀念之轉變及訴訟經濟、紛爭解決一回 性及訴訟上誠實信用原則等觀點檢視，應肯認爭點效理論。 ㈥、關於不得適用爭點效之例外事由存在： 參照美國爭點效排除原則，如符合下述例外事由時不得適用 爭點效原則： １、前訴事件無法受上訴審審理。 ２、關於法律上之爭點，判例及其他法狀況發生變更時。 ３、前訴法院之審理程序與後訴法院之審理程序，有實質上之差 異時。 ４、前後訴事件，關於該當爭點之舉證責任分配及證明度有明顯 差異。 ５、前訴事件之判斷對於公共利益或前訴事件之非當事人，有造 成不利益影響之可能性。 ６、由於他造當事人之行為或其他特別情事，受主張爭點排除效 之當事人，於前訴事件欠缺得到充分且公平判斷之機會或動 機（川鳥隆憲，〈再訴事案の法的規律－英米法理論からの 比較法的アプロ－チ－〉，法學研究86卷11號，2013年11月 ，第49頁、第75頁）。 ㈦、關於本件有爭點效適用之理由： １、被上訴人得依系爭投標須知第5條第2項規定扣款違約金17,3 95,000元乙節，迭經臺高院102年度建上字第22號判決、最 高院1441號判決、臺高院104年度建再字第2號判決、最高法 院105年度台上字第515號裁定明確認定在案。 ２、經本院審酌前後事件審理內容之重覆程度（爭點及訴訟資料 ）、主張舉證機會之保障（程序保障、當事人之訴訟活動及 當事人於前訴事件得為之訴訟活動）、他造當事人對於紛爭 解決之合理期待及受迫應訴之負擔程度、訴訟當事人企圖達 成之目的、二造當事人之訴訟利害狀況、當事人間之公平、 法院審理之重覆負擔等等，足認上訴人所提本訴事件，實質 上等同於前訴事件之重覆請求（老調重彈），違反他造當事 人針對同一爭點業已解決之合理期待，強加他造當事人雙重 應訴負擔，並使他造當事人之法律地位長久處於不安定之狀 態，而有悖於紛爭解決一回性原則時，參照誠實信用原則， 自不容許上訴人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，再為 相反之主張，同時後訴法院亦不得為相矛盾之判斷。 ３、又上訴人於本件所提書證（標目、頁次如附件所載），要屬 前訴事件證據資料重提再現，顯不足以推翻最高院1441號判 決之判斷，且最高院1441號等判決，復無上開五、㈥所述之 爭點效例外情形。 ４、綜上，上訴人於前訴敗訴後，於本訴迂迴提起不當得利法律 關係訴訟標的，避免為前訴既判力效力所及，惟因關於被上 訴人得否扣款違約金17,395,000元該主要爭點，業經二造於 前訴列為主張爭點加以爭執，二造於前訴並已就此主要爭點 恪盡主張、舉證，法院亦業已就此主要爭點進行審理並作出 實質判斷（原審卷第33頁至第38頁），且前、後訟爭利益亦 完全一致，被上訴人復抗辯援用爭點效（原審卷第57頁正面 ），是在以同一爭點作為主要先決問題之異別後訴請求訴訟 （即本件訴訟），自不容許上訴人反於前訴判斷而為主張、 舉證，更禁止法院作出與前訴判決相矛盾之判斷，是基於爭 點效理論，自不容上訴人為與前訴判斷相反之主張、舉證。 此外，在重視爭點早期明確化、爭點中心審理之現行民訴法 下，經當事人及法院列為爭點之事項，既經當事人明確認識 ，並恪盡攻擊防禦，肯認法院對於爭點判斷派生拘束力，對 當事人而言，應亦得以明瞭或接受。尤其，二造當事人既於 前訴事件恪盡主張、舉證，針對爭點事項經法院審理、判斷 結果，勝訴當事人就該爭點應生業已終結之正當信賴，就同 一爭點，如容許敗訴當事人以迂迴方式另起爐灶，再為同一 主張或重覆請求，從權利失效旨趣法理而言，應亦難以容許 。是依爭點效理由及上開說明，應不容許上訴人反於前訴判 斷而為主張、舉證，更禁止法院作出與前訴判決相矛盾之判 斷。 六、綜上所述，上訴人所提本件上訴，顯無理由，爰依民訴法第 463條、第249條第2項規定，不經言詞辯論逕以判決駁回其 上訴。 七、據上論結，本件上訴為顯無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第463條、第249條第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 13 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 林碧玲 法 官 林信旭 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 6 月 13 日 書記官 連玫馨 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。