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臺灣高等法院花蓮分院民事裁定　　　　　 106年度抗字第53號 抗　告　人　坤峰營造有限公司 法定代理人　許招文 訴訟代理人　邱聰安律師 上列抗告人與相對人錦輝營造有限公司間聲明異議事件，對於臺 灣臺東地方法院中華民國106年9月21日106年度事聲字第17號裁 定，提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告程序費用由抗告人負擔。 理 由 一、相對人於原法院聲請及聲明異議意旨略以： 相對人與抗告人間請求清償債務事件，相對人前遵原法院10 0年度裁全字第182號裁定，為擔保假扣押，曾提供擔保金新 臺幣（下同）3,700,000元，並以原法院101年度存字第1號 擔保提存事件提存後，對抗告人為假扣押執行（101年度執 全字第1號）。相對人在本案訴訟（101年度建第2號給付承 攬報酬事件）敗訴確定後，已撤銷前揭假扣押裁定（103年 度裁全聲字第21號）、撤回假扣押執行後，聲請原法院向抗 告人定20日以上期間催告抗告人行使權利（106年度司聲字 第33號），惟抗告人未行使，爰依法聲請返還擔保金等語。 二、原裁定意旨略以： 相對人依系爭假扣押裁定，提存系爭擔保金370萬元，嗣因 相對人本案訴訟敗訴確定後，抗告人對相對人所提起損害賠 償事件（本院105年度附民更(一)字1號），請求相對人應連 帶給付抗告人1,982,373元，及自105年03月25日至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息。嗣經本院判決：「被告 錦輝營造有限公司、姚忠男應連帶給付原告新臺幣壹佰捌拾 捌萬貳仟參佰柒拾參元，及自民國103年3月25日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。」在案（目前上訴最高法 院中）。據上，抗告人其所行權利之金額，顯不及相對人所 供系爭擔保金370萬元，則系爭擔保金超過抗告人所行權利 金額之部分，自應解為抗告人未行使其權利，相對人自得聲 請法院發還此部分之擔保金。故原法院司法事務官原處分認 為：抗告人已行使權利且在訴訟中，而為駁回相對人對於返 還係擔保金之原處分，自有違誤。而考量：本件涉及應返還 相對人金額之計算，及應予抗告人表示意見，另為保障對抗 告人之審級利益等情，故廢棄原裁定，並發回由司法事務官 更為適法之處理。 三、抗告意旨略以： 本院105年度附民更(一)字1號刑事附帶民事判決，判決相對 人與姚忠勇之侵權行為應連帶賠償抗告人1,882,373元，及 自103年3月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息。經相對人向最高法院提起上訴，最高法院刑事庭移送 該院民事庭審理中。至於姚忠勇偽造「承攬契約書」犯行， 經本院以105年度上更(一)字第8號刑事判決判處有期徒刑8 月，嗣經最高法院以106年度臺上字第1893號駁回判決確定 。相對人聲請返還擔保金，係主張其假扣押擔保金為370萬 元，超過188萬2373元金額應准予返還云云。然判賠之188 萬2373元，週年利率百分之5，即每年利息為94,118元，其 法定利息自103年3月25日起算，迄至目前為止已有3年8月之 久，且仍在訴訟中，利息將不斷增加。原法院106年度事聲 字第17號並未傳喚相對人究竟欲請求返還之金額為何，亦未 傳喚抗告人對於相對人請求返還假扣押擔保金之意見。故相 對人請求返還之假扣押擔保金不能以370萬元扣減188萬2373 元計算，其欲請求返還之假扣押擔保金應俟抗告人上開請求 損害賠償事件確定時方能請求應返還之金額。原法院106年 度司聲字第56號裁定相對人之聲請駁回，認事用法，並無違 誤，原裁定顯有不當，為此提起抗告，請求將原裁定廢棄云 云。 四、依民事訴訟法第106條、第104條第1項第3款之規定，聲請返 還假扣押擔保金（擔保物）之法律見解分析： （一）法律依據： 按「有下列各款情形之一者，法院應依供擔保人之聲請， 以裁定命返還其提存物或保證書：...三、訴訟終結後， 供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人 行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔 保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證 明而未證明者。」民事訴訟法第104條第1項第3款定有明 文。「第一百零二條第一項、第二項及第一百零三條至前 條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之」，同 法第106條亦定有明文。而法院定擔保金額而為准許假扣 押之裁定者，該項擔保乃為保障受擔保利益人可能因不當 假扣押受有損害而設；換言之，係備供受擔保利益人因假 扣押所受損害之賠償（最高法院88年度臺抗字第121號裁 定意旨參照）。從而因假扣押供擔保之情形，係屬民事訴 訟法第106條所定其他依法令供訴訟上之擔保者，則上開 有關供訴訟費用擔保之規定，於因假扣押供擔保之情形準 用之（最高法院92年度臺抗字第19號、106年度臺抗字第 393號裁定意旨參照）。 （二）民事訴訟法第104條第1項第3款之規範目的： 「按受擔保利益人就本案訴訟獲得勝訴判決確定後，本得 隨時據以對供擔保人所供擔保行使權利，如遲不行使此項 權利，將使因供擔保之權利義務關係久懸不決，實非所宜 ，故民事訴訟法第一百零四條第一項第二款（現行法第10 4條第1項第3款）規定，受擔保利益人經催告後，逾期不 行使權利時，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還擔 保物。而在供擔保人向法院聲請返還擔保物時，如受擔保 利益人有逾期不行使權利之情形，即生受擔保利益人喪失 擔保利益之效果，法院不得再以受擔保利益人嗣後已行使 權利為由，裁定駁回供擔保人返還擔保物之聲請。」（最 高法院91年度臺抗字第245號裁定意旨參照）。 （三）何謂因假扣押（或假處分）所供之擔保之情形之「訴訟終 結」： 就何謂因假扣押（或假處分）所供之擔保之情形之「訴訟 終結」，實務有五種取向之見解： 1、指「本案訴訟終結」者： 「假處分所提供之擔保金，乃預為債權人本案訴訟敗訴時 ，債務人可能因假處分而受損害之賠償而設。故民事訴訟 法第一百零四條第一項第二款規定所謂之訴訟終結，於假 處分提供擔保之情形，乃指假處分之本案訴訟終結而言。 」（最高法院84年度臺抗字第666號裁定意旨參照）。且 「依民事訴訟法第一百零四條第一項第二款規定，供擔保 人於訴訟終結後，即得催告受擔保利益人行使權利，並未 規定須於撤銷假扣押裁定，並撤回假扣押之執行後方得為 之。」（最高法院80年度臺抗字第413號裁定意旨參照） 。 2、指「本案訴訟終結」，且撤回假扣押（或假執行）之執行 ： 「所謂訴訟終結，不問有無本案訴訟，在因假扣押或假處 分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不 當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押 或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人 撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍 可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之 理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴 訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款規 定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已 撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第一百 零四條第一項第二款所定之『訴訟終結』相當，而得依該 條款行使定期催告之權利。」（最高法院90年度臺抗字第 390號裁定意旨參照）。 3、區分是否提起本案訴訟： 所謂之「訴訟終結」，係指依假扣押所保全之請求提起之 本案訴訟終結；如供擔保人未提起本案訴訟時，則指假扣 押裁定及假扣押執行程序均不存在者而言（最高法院92年 度臺抗字第19號、93年度臺抗字第281號裁定意旨參照） 。 4、指「本案訴訟終結」，且撤銷假扣押（或假處分）裁定及 撤回假扣押（或假執行）之執行： 「按因假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當 假扣押所受損害而設。倘執行法院已依假扣押裁定債權人 之聲請實施假扣押執行，債權人並已就假扣押所保全之請 求提起本案訴訟，則在該本案訴訟終結前，受擔保利益人 是否受有損害，尚未確定，在假扣押裁定撤銷及假扣押執 行撤回前，受擔保利益人仍有可能繼續發生損害，其損害 額亦尚未能確定，自不能強令受擔保利益人行使其權利。 在假扣押債權人已聲請假扣押執行，並已提起本案訴訟之 情形下，債權人依民事訴訟法第一百零六條準用第一百零 四條第一項第三款規定，聲請裁定返還提存物時，必待本 案訴訟已終結，並已撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行， 始得謂與該條款所定之『訴訟終結』相當。」（最高法院 99年度臺抗字第274號、96年度臺抗字第753號、95年度臺 抗字第318號裁定意旨參照）。 5、指撤銷假扣押（或假處分）裁定及撤回假扣押（或假執行 ）之執行，且不以該假扣押（或假處分）之本案訴訟終結 為必要： 按訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催 告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之 聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院 為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請 ，以裁定命返還其提存物，為民事訴訟法第一百零四條第 一項第三款所明定。此之訴訟終結，於供訴訟費用之擔保 而起訴（同法第九十六條）之情形，係指該訴訟程序終結 ，訴訟費用額已能確定者而言。至於其他依法令供訴訟上 之擔保，依同法第一百零六條準用上開規定，則指受擔保 利益人因該供擔保之原因所受損害已得確定，且其對供擔 保之提存物行使權利並無障礙而言。故債權人於提供擔保 ，對債務人財產實施假扣押或執行假處分後，嗣撤銷假扣 押或假處分裁定（同法第五百三十條第三項、第五百三十 三條前段、第五百三十八條之四）及其執行程序，債務人 因假扣押或假處分執行所受損害已可得確定，並得據以行 使權利請求賠償時，債權人即得依上開規定，以訴訟終結 為由，定期催告受擔保利益人行使權利而未行使後，聲請 法院裁定返還提存物，不以該假扣押或假處分之本案訴訟 終結為必要。（最高法院105年度臺抗字第393號、104年 度臺抗字第493號、102年度臺抗字第652號裁定意旨參照 ）。此為晚近多數之見解。 （四）定20日以上之期間催告： 「民事訴訟法第一百零四條第一項第二款規定：供擔保人 催告受擔保利益人行使權利，須定二十日以上之期間，揆 諸立法意旨，無非督促受擔保利益人從速行權利，以免久 延，而害及供擔保人之利益。非謂受擔保利益人未於此項 期間內行使權利，即生失權之效果，而不得再行使權利。 」（最高法院72年度臺抗字第62號裁定意旨參照）。又「 依此規定聲請返還提存物或保證書者，係以供擔保人於訴 訟終結後，已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行 使權利，以及受擔保利益人受催告後，未於催告所定期間 內行使權利為要件。定二十日以上期間之催告，既屬法定 要件之一，則催告必須定有期間，否則不生催告之效力； 初不能謂未定期間之催告，亦屬合法，祗要受擔保利益人 受催告後，未於二十日內行使權利，供擔保人即得據以聲 請返還提存物或保證書。」（最高法院82年度臺抗字第53 4號裁定意旨參照）。 （五）未待催告即已行使權利之情形： 「相對人於收受再抗告人上開催告函前之八十一年九月十 八日業已另案即台中地院八十一年度訴字第一六七一號遷 讓房屋事件，對再抗告人提起訴訟，其訴之聲明第三項即 請求再抗告人自八十年十月三日起至遷讓房屋日止，按月 賠償伊以五十萬元計算之損害金。並經台中地院於八十二 年三月八日判決再抗告人應自八十一年九月三日起至八十 二年二月十一日止按月給付相對人損害金五十萬元在案， 有訴狀及民事判決附卷可稽(起訴事實陳明，再抗告人提 起異議之訴，遭敗訴判決，仍不遷讓房屋，致伊受有每月 五十萬元之損害)。足證因再抗告人對相對人之強制執行 提起異議之訴，並聲請供擔保停止執行，拖延遷讓房屋之 時間，致相對人發生損害。相對人未待再抗告人之催告， 已行使權利，請求再抗告人賠償損害。而相對人對再抗告 人所提存之本件擔保金有與質權人同一之權利，相對人既 已對再抗告人行使權利，請求再抗告人賠償其所受損害， 再抗告人猶以相對人未行使權利，聲請返還該擔保，自屬 不應准許。」（最高法院83年度臺抗字第247號裁定意旨 參照）。 （六）受擔保利益人行使權利而未行使： 「民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所謂受擔保利益 人行使其權利，係指行使因供擔保人惹起訴訟行為所生之 損害賠償請求權而言。」（最高法院84年度臺抗字第245 號裁定意旨參照）。亦即所謂受擔保利益人行使其權利， 應指行使因供擔保人不當訴訟行為所生之損害賠償請求權 而言（最高法院97年度臺抗字第230號裁定意旨參照）。 又所謂受擔保利益人行使權利，係指向法院起訴或為與起 訴相同效果之訴訟行為，諸如聲請調解或聲請發支付命令 而言（最高法院104年度臺抗字第573號、80年度臺抗字第 413號裁定意旨參照）。 （七）行使權利之金額，不及供擔保之金額之情形： 「受擔保利益人雖在民事訴訟法第一百零四條第一項第二 款所定催告期間內行使權利，但其行使權利之金額，不及 供擔保之金額者，則超過該金額部分，應解為受擔保利益 人，仍未行使權利。」（最高法院79年臺抗字第118號判 例、91年度臺抗字第360號裁定意旨參照）。最高法院105 年度臺抗字第671號、第149號裁定則認「供擔保之提存物 性質上如屬可分，受擔保利益人行使權利之金額，不及供 擔保之金額者，應認受擔保利益人就超過該金額部分，並 未行使權利，供擔保人自得聲請法院發還此部分之擔保金 。」，限縮在提存物性質上可分之情形。又揆其立法意旨 在求發還擔保物程序之簡便，以減少供擔保人之損失，是 以受擔保利益人雖在催告期間內行使權利，但如其所行使 權利之金額不及供擔保之金額者，其超過行使權利金額之 部分應解為受擔保利益人未行使其權利，供擔保人自得聲 請法院發還此部分之擔保金。此際受擔保利益人對該部分 擔保金已生喪失擔保利益之效果，縱在法院尚未裁定准許 發還擔保金時，受擔保利益人已於其所提起之本案訴訟為 訴之變更或追加，法院仍應裁定准許發還該部分之擔保金 （最高法院91年度臺抗字第245號裁定意旨參照）。「本 件相對人前依第二六○號判決，提供免為假執行之系爭擔 保金，並以第一五九八號提存事件，辦畢提存。嗣於其本 案訴訟終結後，以存證信函限期二十日以上，催告再抗告 人行使權利。再抗告人於九十六年八月十三日收受該信函 後，即於同年月三十一日具狀向法院起訴，請求相對人賠 償二百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息 。足見再抗告人於受催告期間內，僅就系爭擔保金中之二 百萬元及其法定遲延利息部分行使權利。至於法定遲延利 息部分，相對人究應否賠償及於何時賠償，尚屬未定，參 酌司法院頒佈之各級法院辦案期限實施要點所定，以該訴 訟歷經三審，合計四年四月之辦案期限為度，核計再抗告 人無法即時獲得賠償之本息損害約為二百四十三萬三千三 百三十三元〔計算式為：2,000,000＋2,000,000×5％（4 +4/12）＝2,433,333〕，應認再抗告人已就系爭擔保金於 二百四十三萬三千三百三十三元之範圍內行使權利。士林 地院裁定以再抗告人僅就系爭擔保金之二百萬元部分，行 使其權利，卻置再抗告人就該部分法定遲延利息之請求於 不論，尚有未合，爰將士林地院就命返還擔保金部分廢棄 ，更為裁定相對人所提存之擔保金，於超過二百四十三萬 三千三百三十三元部分准予返還。並敘明本件應返還之擔 保金部分，再抗告人既未於相對人限期催告之期間內，就 所稱之損害一併起訴請求，行使權利，縱認其嗣後得於訴 訟中為訴之追加、擴張，揆諸上開說明，仍應認再抗告人 就該部分之擔保金已喪失其擔保利益，相對人請求准予返 還，為有理由，士林地院裁定該部分准予返還，於法洵無 違誤，爰裁定駁回再抗告人其餘抗告，經核於法並無不合 。再抗告論旨，仍執陳詞謂：伊受相對人行使權利之催告 而起訴後，於訴狀已載明因相對人之供擔保免為假執行， 所受之損害額為五百五十一萬三千七百十七元，雖僅暫為 一部即二百萬元本息之請求，惟其他部分，尚非不得於事 實審言詞辯論終結前，依民事訴訟法第二百四十四條第四 項、第二百五十五條第一項第三款、第四百四十六條第一 項之規定，為訴之追加，原裁定竟認伊僅就相對人所提供 之擔保金額，於二百萬元及該訴訟事件辦案期限內之法定 遲延利息行使權利，而准相對人所請，返還其超過二百四 十三萬三千三百三十三元部分之擔保金，與上開法律規定 不符，適用法規顯有錯誤云云，指摘原裁定不利部分不當 ，求為廢棄，仍非有理由。」（最高法院97年度臺抗字第 230號裁定意旨參照）。 （八）遲延利息並非債權人預供擔保金之範圍： 「受擔保利益人雖在民事訴訟法第一百零四條第一項第二 款所定催告期間內行使權利，但其行使權利之金額，不及 供擔保之金額者，則超過該金額部分，應解為受擔保利益 人，仍未行使權利，自應准予返還。法院裁定准許為假處 分時，就債務人(即受擔保利益人)因假處分所受之損害， 命債權人(即供擔保人)預供之擔保金額，並未包括擔保債 權人於將來賠償損害時可能發生之遲延利息在內，申言之 ，此項遲延利息並非債權人預供擔保金所擔保之範圍，故 法院依債權人之聲請，就超過債務人行使權利部分之擔保 金額，裁定命為返還時，關於債務人就其請求加付『遲延 利息』部分，尚無據以阻止債權人聲請返還擔保金額之可 言。」（最高法院82年度臺抗字第141號裁定意旨參照） 。 五、經查： （一）相對人前依原法院100年度裁全字第182號假扣押裁定，提 供擔保金370萬元，並已提存在案（原法院101年度存字第 1號），執行假扣押（見原審卷第17至27頁），而相對人 對於抗告人所提之本案訴訟，業經法院駁回其訴確定（原 法院101年建字第2號、本院102年度建上字第6號、最高法 院103年度臺上字第2289號），從而本案訴訟業已終結（ 見原審卷第28至33頁）。嗣相對人業已撤回假執行之聲請 （見原審卷第34、35頁），並聲請撤銷原法院100年度裁 全字第182號假扣押裁定（原法院103年度裁全聲字第21號 裁定；見原審卷第36頁），則無論依何種取向之實務見解 ，本件因假扣押所供之擔保均符合「訴訟終結」之要件。 且相對人業已聲請通知受擔保利益人及抗告人行使權利（ 原法院106年度司聲字第33號，見原審卷第37至39頁）。 （二）而在相對人本案訴訟敗訴確定後，前開催告前，抗告人即 對相對人提起因假扣押所受損害之損害賠償事件，於本院 105年度附民更(一)字1號，請求相對人及其法定代理人連 帶給付1,982,373元，及自105年03月25日至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息。嗣經本院於106年03月14日 判決：「被告錦輝營造有限公司（指相對人）、姚忠男應 連帶給付原告（指抗告人）新臺幣壹佰捌拾捌萬貳仟參佰 柒拾參元，及自民國103年3月25日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。」在案（目前上訴最高法院中）（ 見原審卷第40頁至第45頁）。從而抗告人所行權利之金額 ，顯不及相對人所供系爭擔保金370萬元，則系爭擔保金 超過抗告人所行權利金額之部分，依前揭揆諸前開意旨， 自應解為抗告人未行使其權利，相對人自得聲請法院發還 此部分之擔保金。 （三）抗告意旨雖主張本院105年度附民更(一)字1號判賠之188 萬2373元，週年利率百分之5，即每年利息為94,118元， 其法定利息自103年3月25日起算，迄至目前為止已有3年8 月之久，且仍在訴訟中，利息將不斷增加云云。然遲延利 息並非債權人即相對人預供擔保金之範圍，則就超過債務 人即抗告人行使權利部分之擔保金額，裁定命為返還時， 關於抗告人就其請求加付「遲延利息」部分，尚無據以阻 止債權人聲請返還擔保金額之可言，已如前述（參最高法 院82年度臺抗字第141號裁定意旨）。抗告意旨據此主張 相對人不得請求返還擔保金，自難認有理由。縱認法定遲 延利息部分亦屬抗告人得以行使權利之範圍，就法定遲延 利息部分，亦非不得參酌司法院頒佈之各級法院辦案期限 實施要點所定之辦案期限為度（參最高法院97年度臺抗字 第230號裁定意旨）。法定遲延利息仍屬可得確定，亦無 從阻止相對人聲請返還超過抗告人所行權利金額之擔保金 ，抗告意旨仍無理由。 六、綜上所述，原裁定廢棄司法事務官駁回相對人返還擔保金聲 請之原處分，並考量本件涉及應返還相對人金額之計算，及 應予抗告人表示意見，為保障對抗告人之審級利益等情，而 發回由司法事務官更為適法之處理，於法即無不合。抗告意 旨猶執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予 駁回。 據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項 、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 27 日 民事庭審判長法 官 劉雪惠 法 官 廖曉萍 法 官 張宏節 以上正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗 告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。並繳納再抗告費新台 幣1千元。 中 華 民 國 106 年 12 月 28 日 書記官 連玫馨