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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 106年度重上字第17號 上　訴　人　梁志誠 訴訟代理人　顧維政律師 被 上 訴人　寶豐祥採礦有限公司 法定代理人　張水城 被 上 訴人　簡月桂 共　　　同 訴訟代理人　吳順龍律師 　　　　　　孫裕傑律師 　　　　　　黃佩成律師 上列當事人間請求違約金等事件，上訴人對於中華民國106年8月 4日臺灣花蓮地方法院105年度重訴字第60號第一審判決提起上訴 ，本院於107年3月1日辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、上訴人於原審起訴主張略以： （一）上訴人於民國104年4月間，與被上訴人寶豐祥採礦有限公 司（下稱被上訴人寶豐祥公司）及被上訴人簡月桂，三方 合意成立股權及採礦權買賣契約，約定由上訴人出資新臺 幣（下同）3,000萬元取得被上訴人寶豐祥公司百分之三 十股權及被上訴人簡月桂所有經濟部臺濟採字第0000號採 礦執照所示採礦權之百分之三十。上訴人並依被上訴人簡 月桂之指示，於104年4月28日將總額百分之十即300萬元 訂金，由訴外人呈瑞資產股份有限公司（下稱呈瑞公司） 匯款至被上訴人所指定之蘇智美在花蓮縣○○鄉農會之帳 戶，經被上訴人收訖無訛。嗣兩造為避免日後爭議，復於 104年5月12日共同前往花蓮市何叔孋公證人事務所，就上 開約定事項在公證人何叔孋面前簽訂協議書（下稱系爭協 議書）。 （二）系爭協議書協議內容第3項約定：「付款方式：丙方（即 上訴人）應於民國一○四年七月十五日前給付百分之十（ 三百萬元）、民國一○四年九月十五日前甲、乙方（甲方 即被上訴人寶豐祥公司，乙方即被上訴人簡月桂）應將第 一項入股及登記等程序辦妥…」、第4項約定：「甲方及 乙方如未於民國一○四年九月十五日前辦妥入股及登記程 序時，應連帶賠償丙方一千萬元之違約金。」。上訴人已 於104年7月15日前依約給付訂金300萬元，被上訴人寶豐 祥公司及簡月桂竟未依上開約定於104年9月15日前辦妥上 訴人之入股及登記程序，上訴人自得依系爭協議書協議內 容第4項約定，請求被上訴人連帶賠償1,000萬元之違約金 。 （三）被上訴人就辦理上訴人入股及登記程序之給付義務，屬有 確定期限，自被上訴人遲延後，上訴人已多次面告並催促 被告履行，詎被上訴人一再拖延，上訴人即以本件起訴狀 繕本之送達作為對被上訴人催告履行之意思表示，倘被上 訴人未於收受繕本翌日起10日內履行，上訴人自得依債務 不履行之規定解除系爭協議書之約定，請求被上訴人附加 利息返還所受領之300萬元，屆時就此部分另為追加請求 ，爰併說明如上。 （四）聲明：⒈被上訴人應連帶給付上訴人1,000萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人於原審抗辯略以： （一）上訴人迄今仍未依系爭協議書協議內容第3項之約定，給 付被上訴人300萬元。上訴人雖主張已匯款300萬元予訴外 人蘇智美，惟依系爭協議書之記載，兩造並未約定得由上 訴人匯款給付予第三人，且被上訴人未曾指定由第三人收 取系爭協議書約定之給付，上訴人前開主張與系爭協議書 之記載不符。況上訴人所指之匯款紀錄，係由訴外人呈瑞 公司匯款予蘇智美，呈瑞公司此筆給付與上訴人有何干係 ，應由上訴人舉證說明。 （二）系爭協議書之簽約日期為104年5月12日，上訴人卻稱在系 爭協議書簽訂前之104年4月28日「依約」給付被上訴人30 0萬元，實屬荒謬。依系爭協議書協議內容第3項、第6項 約定，上訴人應於104年7月15日前給付被上訴人300萬元 ，系爭協議書自上訴人給付該300萬元後始生效力。依此 而論，倘上訴人早於104年4月28日已給付被上訴人300萬 元，則系爭協議書當已發生效力，系爭協議書應會記載類 似「被上訴人已收受300萬元」之字樣，惟兩造仍在系爭 協議書協議內容第6項約定「本約自民國一○四年七月十 五日丙方給付訂金後生效。」，足見上訴人尚未依約給付 被上訴人300萬元。因上訴人遲未依約給付300萬元，迭經 被上訴人數次催告，上訴人均置之未理，被上訴人業於10 5年10月18日以存證信函向上訴人為解除系爭協議書之意 思表示。上訴人既未依系爭協議書協議內容第3項約定履 行給付，依第6項約定，系爭協議書尚不生效力，上訴人 請求被上訴人賠償1,000萬元違約金，即無理由。 （三）依蘇智美於○○鄉農會帳戶之資料所示，呈瑞公司確於10 4年4月13日、28日分別匯款200萬元、300萬元，共計500 萬元予蘇智美，惟蘇智美已到庭證述其104年初委託兄長 蘇孝信幫忙出售藍寶、花寶等原石予上訴人，重量約60至 70公斤，上開200萬、300萬元即係出售原石予上訴人之價 款。再核對蘇智美之○○鄉農會帳戶及○○郵局帳戶資料 ，呈瑞公司於104年4月28日匯款300萬元至蘇智美之○○ 鄉農會帳戶後，蘇智美翌日匯款200萬元至其所有之○○ 郵局帳戶，作其私人使用，均未見蘇智美將款項轉匯予被 上訴人，足見蘇智美受領該筆300萬元款項，並非代替被 上訴人領取。呈瑞公司104年4月28日匯款300萬元予蘇智 美，乃上訴人向蘇智美購買藍寶等原石之買賣價金，與被 上訴人及系爭協議書均無涉。 （四）本件上訴人迄未依約給付被上訴人300萬元，其請求被上 訴人賠償1,000萬元違約金，實無理由等語置辯。並聲明 ：上訴人於原審之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請 准宣告免為假執行。 三、原審以上訴人未能證明已於104年7月15日前依約給付300萬 元訂金，系爭協議書尚未生效為理由，駁回上訴人於原審之 訴及假執行之聲請。 四、上訴人不服提起上訴，於本院補陳理由略以： （一）呈瑞公司於104年4月13日匯款200萬元至蘇智美帳戶之原 因，係103年間被上訴人簡月桂、寶豐祥公司欲將開採後 之石礦委託呈瑞公司銷售，呈瑞公司支付予被上訴人簡月 桂之「預付金」，此有被上訴人2人及呈瑞公司簽訂之委 託經營協議書（下稱另案委託經營協議書）可稽。況且， 另案委託經營協議書亦清楚載明該預付金三方確認已結清 ，被上訴人更在寄給呈瑞公司之存證信函中自承收到該筆 200萬元預付金，足見該筆200萬元匯款與本件無關，蘇智 美於原審證稱該200萬元係出售石頭給上訴人之價款，純 屬臨訟編纂、移花接木之詞。 （二）呈瑞公司於104年4月13日匯款200萬元至蘇智美之○○鄉 農會帳戶後，蘇智美當日即提領現金120萬元，呈瑞公司 於104年4月28日匯款300萬元後，蘇智美於翌日即104年4 月29日又提領現金180萬元，合計300萬元，此金額與系爭 協議書之訂金300萬元相符，且蘇智美在收到呈瑞公司匯 入之款項後，立即以現金提領，此與一般代收他人款項後 立即領出交予他人之態樣亦相符。 （三）被上訴人寶豐祥公司在簽訂系爭協議書之前，於104年1月 間已遭臺灣花蓮地方法院（下稱花院）民事執行處核發執 行命令，被上訴人簡月桂因存款不足，致所簽發之支票發 生60萬元跳票情形，再核104年6月22日被上訴人簡月桂在 ○○鄉農會之帳戶餘額僅428元，可見被上訴人2人確有財 務困難，證人邱安妮於原審證述：「當時簡月桂財務有困 難，所以先匯300萬元，後續再補簽約」等語，應屬可採 。 （四）蘇智美乃被上訴人簡月桂配偶蘇孝信之親胞妹，並任職於 被上訴人寶豐祥公司負責財務、帳務等業務，與被上訴人 2人關係匪淺。而上訴人委託呈瑞公司匯款300萬元訂金之 事，係由任職寶豐祥公司之邱安妮負責聯繫，邱安妮為蘇 智美之親姪女。上訴人基於信賴渠等與被上訴人間之密切 關係，才會信賴被上訴人簡月桂之指示，將300萬元訂金 匯至蘇智美帳戶內，不容被上訴人藉詞否認。 （五）蘇智美於原審作證後，上訴人認其所述不實，另行對蘇智 美提起確認買賣關係不存在訴訟，經花院以106年度訴字 第259號受理，蘇智美及蘇孝信於該案審理時表示，上訴 人於104年4月5日下午4、5時至蘇孝信家中載運石頭。惟 上訴人因眼瞼下垂，於104年4月5日下午至台北市○○○ 路之○○醫美診所就診，有診斷證明書可按，豈有可能同 一時間至蘇孝信住處載運石頭？故蘇智美與上訴人間根本 無任何原石買賣關係存在，呈瑞公司於104年4月28日所匯 之300萬元，即為履行系爭協議書之訂金。況且，被上訴 人寶豐祥公司為一人公司，104年度向國稅局申報之資產 負債表中有一筆「業主（股東）往來297萬負債」，足證 此筆297萬元係上訴人為入股被上訴人寶豐祥公司，因而 於104年4月28日匯入蘇智美帳戶之款項。 （六）被上訴人既主張系爭協議書不生效力，又主張行使解除權 ，前後主張互相矛盾，亦乏所據。 五、被上訴人除引用原審陳述外，於本院補充陳述略以： （一）系爭協議書協議內容第3項、第6項既然明定：上訴人應於 104年7月15日前給付被上訴人300萬元，且系爭協議書自 上訴人給付該300萬元後始生效力，顯然兩造於104年5月 12日簽訂系爭協議書時尚未生效。如上訴人已於104年4月 28日給付300萬元訂金，為何不載明「當場給付」、「收 受無訛」等文字？反而多此一舉為上開記載？甚至簽約當 時為何無人向公證人表示簽約前已有支付訂金300萬元， 由公證人於系爭協議書中記明。以上均足證明上訴人主張 其於104年4月28日給付300萬元訂金予被上訴人，係虛偽 不實。 （二）邱安妮於原審之證詞，就匯款前有無與蘇智美聯絡一事， 前後所述不同。且邱安妮證稱104年4月28日其在電話中向 蘇智美詢問帳號，但104年4月13日呈瑞公司已經匯款200 萬元至蘇智美帳戶，證人邱安妮何須再向蘇智美詢問帳號 ，足見證人邱安妮為了偏重強調有先以電話與被上訴人簡 月桂聯絡，而由簡月桂指示及轉交電話與蘇智美之匯款過 程，反而證明其所述與事實情節有所不符。 （三）呈瑞公司於104年4月28日匯款300萬元至蘇智美之○○鄉 農會帳戶後，蘇智美將其中200萬元轉至其個人之郵局帳 戶，該郵局帳戶乃蘇智美支付保險費、投信往來等使用， 前開200萬元轉入之前，已有六位數之存款餘額，每月有 經常之收支混入、零星卡片或臨櫃提領現金，顯與一般人 頭帳戶有別，故呈瑞公司匯至蘇智美帳戶之300萬元，與 系爭協議書之訂金自難認有何關聯。 六、經本院協同兩造整理不爭執之事項與簡化爭點如下（見本院 卷第36頁反面、第37頁，並依判決格式、用語予以調整）： （一）不爭執事項： ⒈兩造於104年5月12日，在花蓮市何叔孋公證人事務所，訂 定系爭協議書（見原審卷第14-19頁，即原證3）。 ⒉上訴人以呈瑞公司代理人之身分，於104年5月12日，在花 蓮市何叔孋公證人事務所，代理呈瑞公司與被上訴人寶豐 祥公司、簡月桂訂定公證書，請求公證另案委託經營協議 書（見原審卷第113-117頁，即原證6）。 ⒊呈瑞公司於104年4月13日、104年4月28日，分別匯款200 萬元、300萬元至蘇智美設於○○鄉農會之帳戶（見原審 卷第118頁、第12頁，即原證7與原證2）。 ⒋原證10、11及被證1之存證信函，及原證12支付命令、原 證13第一類票據信用資料查覆單、上證1存摺影本節本之 形式均為真正。 ⒌被上訴人對於系爭協議書協議內容第1項：「由丙方取得 寶豐祥採礦有限公司百分之三十股權及乙方採礦權（臺濟 採字第0000號、採礦權者：簡月桂）之百分之三十」，迄 今並未辦妥入股及登記程序予上訴人。 （二）爭執事項： ⒈系爭協議書是否已經生效？ ⒉如前項為肯定，上訴人請求被上訴人連帶賠償1,000萬元 違約金及法定遲延利息，有無理由？ 七、關於系爭協議書是否已經生效： （一）查系爭協議書協議內容第3項約定：「付款方式：丙方（ 即上訴人）應於民國一○四年七月十五日前給付百分之十 （三百萬元）、民國一○四年九月十五日前甲、乙方（甲 方即上訴人寶豐祥公司，乙方即上訴人簡月桂）應將第一 項入股及登記等程序辦妥，辦妥之同意丙方應給付百分之 九十（二千七百萬元）…」、第4項約定：「甲方及乙方 如未於民國一○四年九月十五日前辦妥入股及登記程序時 ，應連帶賠償丙方一千萬元之違約金。丙方如於甲、乙方 辦妥入股及登記程序時，未依約給付尾款時，其已給付之 訂金（三百萬元）任其沒收外，另應賠償七百萬元之違約 金」、第6項約定：「本約自民國一○四年七月十五日丙 方給付訂金後生效。」。準此，堪認系爭協議書兩造於10 4年5月12日簽約時尚未生效，須待上訴人於104年7月15日 給付300萬元訂金予被上訴人2人時，始生效力。 （二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文，此即舉證責任之分 配原則。次按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關 係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要 件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不 可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要 件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始 克當之；倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足 以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實 不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證 責任之一方已盡其舉證責任，即不得為其有利之認定（最 高法院91年度台上字第1613號判決意旨參照）。上訴人既 主張已履行於104年7月15日給付300萬元訂金予被上訴人 之契約義務，系爭協議書因而生效，其就此有利於己之事 實，自應負舉證責任。 （三）上訴人主張其依被上訴人簡月桂之指示，由呈瑞公司於10 4年4月28日匯款300萬元至蘇智美之○○鄉農會帳戶，以 此作為履行給付訂金300萬元之方式，然為被上訴人等堅 詞否認，並以前揭情詞置辯。經查： ⒈呈瑞公司匯款至蘇智美帳戶之時間在前（即104年4月28日 ），兩造簽訂系爭協議書之時間在後（即104年5月12日） ，若呈瑞公司前開300萬元匯款確係用以支付系爭協議書 之訂金，則兩造簽訂系爭協議書時，自應載明丙方（即上 訴人）就300萬元訂金業已付訖或付清等文字始符常情。 尤其呈瑞公司與蘇智美均非系爭協議書之當事人，渠等間 之匯款紀錄，與兩造毫不相干，上訴人經由呈瑞公司匯款 至蘇智美帳戶付清300萬元訂金乙事，若未於系爭協議書 中記載，顯然對上訴人極為不利，而上訴人係具有完全行 為能力之成年人，又預備出資3,000萬元鉅額取得被上訴 人寶豐祥公司百分之三十之股權及被上訴人簡月桂前揭採 礦權百分之三十，對其利益攸關之事，當知之甚明，殊無 可能同意系爭協議書中就其付清300萬元訂金乙事隻字不 提。更何況兩造為求慎重，系爭協議書特地委請何叔孋公 證人進行認證，足昭兩造對於契約權利義務之重視，若上 訴人於簽約前已經付清300萬元訂金，衡情定會於系爭協 議書內記載。尤有甚者，兩造簽訂系爭協議書之同日，亦 在何叔孋公證人事務所，上訴人以呈瑞公司代理人之身分 ，代理呈瑞公司與被上訴人寶豐祥公司、簡月桂訂定另案 委託經營協議書，並由何叔孋公證人予以公證，而另案委 託經營協議書第1條記載委任期間自103年12月16日起至11 3年12月15日止，第2條第2項則記載：「民國一○三年十 二月十六日起至簽約日之預付金三方確認已結清。民國一 ○四年預付金之給付方式如下…」，顯然兩造對於已結清 之款項，不但彼此相互確認，並於契約中予以載明。依此 締約態樣而論，苟上訴人於簽訂系爭協議書前已經付清 300萬元訂金，系爭協議書必當有所載明。然而，系爭協 議書完全未記載有關上訴人付清300萬元訂金之任何文字 ，甚至系爭協議書協議內容第3項還給予上訴人2個月以上 給付300萬元訂金之履行期間，第6項更明定協議書須待上 訴人給付訂金後始生效力，均足以證明104年5月12日兩造 簽訂系爭協議書時，上訴人並未給付300萬元訂金。上訴 人主張其以104年4月28日呈瑞公司匯款300萬元至蘇智美 帳戶之方式，用以給付系爭協議書之訂金，與經驗法則、 兩造同日之締約態樣等俱相悖離，無從採信為真正。 ⒉上訴人所提花院104年度司促字第5604號支付命令、第一 類票據信用資料查覆單（見原審卷第140頁、第142頁）， 雖可證明被上訴人寶豐祥公司於104年11月間遭債權人聲 請發支付命令，並經民事執行處核發扣薪執行命令，被上 訴人簡月桂於106年7月13日止有支票跳票60萬紀錄等情， 然若上訴人係因被上訴人2人債務困難，同意先匯款再補 簽約，堪信上訴人對於被上訴人2人經濟狀況不佳之情形 有所知悉，則上訴人為保己身權益，於104年5月12日簽訂 系爭協議書時，衡情定當要求載明其已經匯款支付訂金， 且不可能同意第6項尚未生效之約定，但如前述，系爭協 議書對於上訴人以匯款方式支付訂金一事無任何記載，第 6項則清楚記明該協議書於上訴人未給付訂金前尚不生效 ，兩相比較益徵上訴人所稱先匯款再補簽約一節，實不足 採。 ⒊證人邱安妮於原審固證稱：要匯款當天伊通知簡月桂說要 匯款到她帳戶，蘇智美為伊大伯母，所以簡月桂要伊匯到 蘇智美戶頭，簡月桂並把電話交給蘇智美，由蘇智美跟伊 說帳號，伊才匯款到蘇智美帳戶，伊只知道300萬元是因 為採礦權，匯款前在4月間就有跟公證人聯繫，去公證人 事務所之前也有與簡月桂研究，104年5月12日前一週先拿 稿給公證人看，104年5月12日前往公證人事務所之人包括 伊、被上訴人簡月桂、蘇智美、蘇孝信、上訴人、訴外人 邱隨勝等語（見原審卷第65頁反面至67頁反面）。惟依邱 安妮所述，倘若呈瑞公司104年4月28日匯款300萬元至蘇 智美上開帳戶與系爭協議書有關，邱安妮既早在匯款之前 已與公證人聯繫，匯款後、簽約前一週又將稿交給公證人 ，顯見系爭協議書委請公證人進行認證，係有所準備而非 突然之舉，衡諸常情，證人邱安妮自會將300萬匯款乙事 列載於系爭協議書內，殊無可能遺漏。況且，依邱安妮所 言，簽約當日蘇智美亦在場，則該筆300萬元匯款是否與 被上訴人之股權、採礦權有關，抑或係上訴人與蘇智美間 其他債權債務關係，兩造均可當場與蘇智美確認，若確認 與系爭協議書有關，自可詳敘於協議書內。然如前載，本 件經公證人認證之系爭協議書，對於上訴人以匯款方式支 付訂金一事無任何隻字片語提及，反而依第6項約定，系 爭協議書於簽約後、上訴人給付訂金前尚未生效。是以， 邱安妮於原審之證詞，與常情有諸多不符之處，尚無從資 為有利於上訴人之認定。 ⒋上訴人雖提出被上訴人寶豐祥公司104年度申報之資產負 債表，主張其上有一筆「業主（股東）往來297萬負債」 ，即上訴人為入股而由呈瑞公司匯至蘇智美前開帳戶之款 項（見本院卷第120頁）。惟資產負債表上所載該筆負債 之金額為297萬元，尚非呈瑞公司所匯之300萬元，且資產 負債表上復未記載往來之業主或股東之人數及姓名，要難 僅憑一紙金額不符、往來業主或股東人數姓名均不詳之資 產負債表，即認定上訴人此部分主張為實在。 ⒌由卷附蘇智美之○○鄉農會存款帳戶明細、○○郵局歷史 交易明細可知（見原審卷第78-80頁、第82-83頁），呈瑞 公司於104年4月28日匯款300萬元至蘇智美之○○鄉農會 帳戶後，蘇智美將其中200萬元轉至其個人之郵局帳戶， 而該郵局帳戶自104年4月起至106年5月止，舉凡蘇智美支 付保險費、投信往來、受領勞保給付等，均係以該郵局帳 戶作為支出存入之用，且前開200萬元轉入之前，蘇智美 之郵局帳戶已有六位數之存款餘額，每月並有經常之收支 混入、零星卡片或臨櫃提領現金，確與一般人頭帳戶顯然 有別，復無轉匯至被上訴人之紀錄，尚無從認定蘇智美收 受呈瑞公司300萬元後有轉給被上訴人之情形。 ⒍上訴人另主張呈瑞公司於104年4月13日匯款200萬元至蘇 智美之○○鄉農會帳戶後，蘇智美當日提領現金120萬元 ，呈瑞公司於104年4月28日匯款300萬元後，蘇智美翌日 又提領現金180萬元，二者相加為300萬元，此金額與系爭 協議書之訂金300萬元相符云云。然查，上訴人業已主張 呈瑞公司104年4月13日所匯之200萬元係用以支付另案委 託經營協議書之「預付金」，與系爭協議書無涉，從而， 蘇智美於104年4月13日提領之120萬元現金，自與系爭協 議書無關，豈能再將此120萬元與104年4月29日提領之180 萬元加總計算，進而認為與系爭協議書300萬元訂金相符 ，故蘇智美係代被上訴人收受款項？上訴人此部分主張， 自相矛盾，委不可取。 ⒎上訴人復主張蘇智美、邱安妮與被上訴人簡月桂及其配偶 蘇孝信之間，有親戚關係，均任職於被上訴人寶豐祥公司 ，其基於信賴關係，依被上訴人簡月桂之指示，將300萬 元訂金匯至蘇智美帳戶等語。查被上訴人簡月桂、蘇智美 均否認有指示匯款一事，邱安妮於原審之證詞又與常情諸 多不符尚難憑採，況且蘇智美、邱安妮既然均係被上訴人 簡月桂及其配偶蘇孝信之親戚，復皆任職於被上訴人寶豐 祥公司，上訴人就其權益之確保，當會更加注意，實無可 能於簽訂系爭協議書時，對其先前以匯款支付訂金之事不 予載明。是以，蘇智美、邱安妮與被上訴人簡月桂或其配 偶蘇孝信固為親戚，仍不能因此認定上訴人前開之主張為 可採。 ⒏被上訴人主張因蘇智美出售原石予上訴人，故由呈瑞公司 匯款300萬元予蘇智美一節，縱令蘇智美於原審或其配偶 蘇孝信於他案之證述均非可採，不足為信，然揆之前揭說 明，不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述 不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡 其舉證責任，本件尚不得因被上訴人上開主張無從採信， 即認上訴人已盡其舉證之責，逕而為有利於上訴人之認定 。 ⒐至於被上訴人主張系爭協議書尚未生效，又主張行使解除 權部分，其目的均係抗辯無須負違約金之賠償責任，而契 約之成立與生效，本不相同，是被上訴人上開抗辯，並無 前後矛盾之處。 （四）綜上，上訴人主張其已履行於104年7月15日給付300萬元 訂金予被上訴人之義務，尚不足採信為真，上訴人既未依 約於104年7月15日給付300萬元，系爭協議書自未生效， 被上訴人並無辦理入股及採礦權登記程序予上訴人之義務 ，不能以此認為被上訴人有違約之情事。 八、綜上所述，上訴人未依約給付300萬元，系爭協議書尚未生 效，被上訴人並無辦理入股及採礦權登記程序予上訴人之義 務，上訴人請求被上訴人賠償1,000萬元違約金，不應准許 。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。 九、本件事證已臻明確，上訴人請求查詢其是否於104年4月5日 下午至台北市○○○路○○醫美診所就診，藉以證明同日其 不可能至蘇孝信住處搬運石頭一節，核與本件上述爭點無涉 ，無函查之必要，兩造其餘攻擊防禦方法、陳述及所提未經 援用之證據，經審酌後認與本件判決結果不生影響，爰不一 一論列，均附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 29 日 民事庭審判長法 官 邱志平 法 官 李水源 法 官 李珮瑜 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 3 月 29 日 書記官 林鈺明 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。