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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　106年度重上字第2號 上　訴　人　財團法人台福基督教會 法定代理人　游象輝 訴訟代理人　徐韻晴律師 複 代 理人　林芸亘 被 上 訴人　陳惠美 　　　　　　張永河 上二人共同 訴訟代理人　吳秋樵律師 複 代 理人　楊岱怡 上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國 105年11月17日臺灣花蓮地方法院105年度重訴字第26號第一審判 決提起上訴，本院於106年6月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 確認被上訴人張永河對於被上訴人陳惠美所簽發如附表所示本票 債權不存在。 臺灣花蓮地方法院一０四年度司執字第一四四七六號強制執行事 件，於民國一０五年六月二日所製作、定於一０五年六月二十八 日分配之分配表，其中次序四被上訴人張永河執行費優先債權原 本新臺幣肆萬捌仟貳佰伍拾陸元、次序八被上訴人張永河票款普 通債權原本陸佰零參萬元，均應予剔除，不列入分配。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實 壹、程序部分： 一、承受訴訟： 按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用 之；又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事 訴訟法第170條、第173條、第175條第1項定有明文。上訴人 財團法人台福基督教會之法定代理人起訴時原為林榮吉，於 本院審理中變更為游象輝，有臺灣新北地方法院登記處函、 公告、法人登記證書等件在卷可稽（見本院卷第172至174頁 ），且據於本院具狀聲明承受訴訟（見本院卷第169至171頁 ），被上訴人亦表示沒有意見（見本院卷第214頁），核無 不合，應予准許。 二、確認利益： （一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 （最高法院52年臺上字第1240號判例、105年度臺上字第2 142號、103年度臺上字第1546號判決意旨參照）。 （二）次按「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法 律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法 上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確 認判決除去之者而言。故確認法律關係成立或不成立之訴 ，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益 ，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。 最高法院著有四十二年度台上字第一○三一號判例可資參 照。被上訴人所請求確認者雖為他人間之法律關係，但其 既主張劉建棪所簽發予劉政溪、金劍昌、林金美之系爭本 票係虛偽通謀，即否認劉建棪與劉政溪等人間之本票票據 債權債務關係存在，但劉政溪等持該等本票聲請法院裁定 准許強制執行，並進而以該裁定聲請法院將其已依假處分 程序查封且已獲所有權移轉登記勝訴確定判決之前揭土地 移付拍賣，侵害其權益等，自有即受確認判決之法律上利 益，並非不得提起本件訴訟。」（最高法院83年度臺上字 第2865號判決意旨參照）。又「按法律關係之存在與否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險 又得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第 二百四十七條第一項之規定提起確認之訴。又確認法律關 係存在或不存在之訴，固以確認現在之法律關係為限，惟 過去不存在之法律關係，如延至目前尚繼續不存在時，仍 不失為『現在』之法律關係。則對於該法律關係存在與否 ，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確 認之訴。本件原審所指：上訴人主張系爭本票及上開二十 九張支票，實因兩造間通謀虛偽意思表示簽訂紅銅買賣契 約而簽發，被上訴人持有該本票，即不得享有票據上之權 利等情，如屬不虛，依上訴人就系爭本票金額已兌現（清 償）之其他一千零三十四萬九千七百零八元部分，尚堅稱 ：『並非清償』等語觀之（原審重上更(一)字卷一三六頁 ），似見上訴人仍主張被上訴人自始對其無系爭本票債權 存在。果爾，系爭本票是否確係兩造間通謀虛偽訂定買賣 契約而簽交？上訴人就系爭本票金額中之上述已兌現（清 償）部分，是否因自始無清償之真意，而延續至今仍有爭 執？故而堅詞否認被上訴人有該本票債權存在？其所爭執 者，是否不屬『現在』之法律關係？均非無疑。原審未遑 詳加推闡明晰，並予調查審認，遽謂上訴人無即受確認判 決之法律上利益，而為其敗訴之判決，依上說明，自屬可 議。上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄， 非無理由。」（最高法院96年度臺上字第372號判決意旨 參照）。 （三）上訴人主張被上訴人陳惠美簽發如附表所示本票（下稱系 爭本票）予被上訴人張永河，因欠缺票據原因關係，故請 求確認被上訴人張永河對陳惠美系爭本票債權不存在，為 被上訴人等所否認，兩造間就系爭本票債權是否存在，即 顯有爭執而不明確，則上訴人所請求確認者雖為他人間之 法律關係，然上訴人為系爭強制執行事件之債權人，而被 上訴人張永河亦持系爭本票之本票裁定，向臺灣花蓮地方 法院（下稱原法院）聲請強制執行（104年度司執字第144 76號強制執行事件；下稱系爭強制執行事件）將該債權列 入原法院民事執行處於105年6月2日製作之分配表（下稱 系爭分配表），有系爭分配表影本在卷可參（見原審院卷 第100、101頁），並經本院調閱系爭強制執行事件卷宗， 核閱屬實。是系爭本票債權存在與否，顯將影響上訴人得 獲分配之金額，而致其私法上之地位有不安之狀態存在， 而此種狀態復得以對被上訴人之確認判決除去之，則揆諸 前開見解，自應認上訴人有即受確認判決之法律上利益存 在。 三、上訴人提起本件分配表異議之訴，符合強制執行法之相關規 定： （一）按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分 配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提 出書狀，聲明異議。」（第1項）、「前項書狀，應記載 異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。」（第 2項），強制執行法第39條定有明文。次按「異議未終結 者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳 述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依 同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行 起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。」（第1項） 、「債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者 ，僅得以第十四條規定之事由，提起分配表異議之訴。」 （第2項）、「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行 法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經 證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」（第3項 ）、「前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自 聲明異議人受通知之日起算。」（第4項），強制執行法 第41條定有明文。 （二）經查：本件上訴人於104年8月31日具狀向原法院聲請對被 上訴人強制執行，經原法院以系爭強制執行事件進行強制 執行程序（下稱系爭強制執行程序），被上訴人張永河亦 於105年4月19日具狀聲明參與分配，系爭強制執行事件於 105年6月2日製作系爭分配表，定於同年月28日實施分配 ，嗣經上訴人於分配期日前之105年6月15日具狀就系爭分 配表聲明異議，表明系爭分配表中次序四被上訴人張永河 執行費優先債權原本新臺幣（下同）48,256元、次序八被 上訴人張永河票款普通債權原本6,030,000元，均應予剔 除，不列入分配。經原法院民事執行處於105年6月17日以 花院嶽104司執信14476字第0000000號執行命令，請上訴 人於分配期日起10日內，向該處提出已就異議事項，對為 反對陳述之併案債權人張永河提起訴訟之證明，逾期即視 為撤回分配表異議之聲明，復經上訴人於同年月23日提起 本件分配表異議之訴，及於同年月24日向原法院民事執行 處提出已起訴之證明（起訴狀繕本）等情，業據本院調取 系爭強制執行事件卷宗查閱無，兩造就本件分配表異議之 訴提起係屬合法乙節，亦不爭執（見本院卷第58頁），是 上訴人提起本件分配表異議之訴，經核尚與前揭法條規定 相符，自屬合法。 貳、實體部分： 一、上訴人主張： （一）上訴人與被上訴人陳惠美及訴外人陳涵得間返還不當得利 事件，經本院於104年1月19日以103年度重訴字第6號（應 為103年度重上字第6號）判決陳惠美、陳涵得應連帶給付 上訴人623萬元整，及自101年12月31日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息確定。上訴人於104年8月31 日持系爭確定判決為執行名義，就陳惠美、陳涵得應連帶 返還不當得利部分，聲請原法院以系爭強制執行事件，對 被上訴人陳惠美所有坐落花蓮縣○○鄉○○段0000000地 號土地及其上建物○○○鄉○○段○○○號建物（下稱系爭 房地）執行拍賣，並以7,689,000元拍定。被上訴人張永 河以對陳惠美有6,030,000元及自105年1月21日起至清償 日止按年息6%計算之利息之債權，向原法院聲請對陳惠美 核發本票裁定，原法院核發105年2月3日105年度司票字第 16號本票裁定確定。被上訴人張永河並於105年4月19日持 上開本票裁定為執行名義，向原法院聲請參與分配，原法 院民事執行處於105年6月2日製作系爭分配表，將被上訴 人張永河對陳惠美之債權分別為執行費48,256元及票款 6,030,000元列入分配表次序4、次序8。 （二）惟被上訴人張永河與陳惠美乃夫妻關係，張永河在水泥公 司上班，陳惠美除了在鄭超仁牙醫診所上班，又經營直銷 事業，兩人均有固定收入且豐厚，兩人均非從事營利活動 之人，無須鉅額資金週轉，其間實無理由有如系爭本票所 示鉅額金錢往來。又上訴人於104年8月31日具狀對被上訴 人陳惠美財產為強制執行，而被上訴人張永河則是於上訴 人執行過程中方取得對被上訴人陳惠美之執行名義，凡此 種種均過於巧合，實令人費解，讓上訴人高度懷疑被上訴 人間乃通謀虛偽意思表示，以製造假債權，進而向原法院 民事執行處聲明參與分配，顯已危害上訴人受分配之權利 ，故上訴人有提起本件確認本票債權不存在之必要。 （三）原判決認上訴人並不否認系爭本票之形式為真正（見原審 卷第106頁），則上訴人主張被上訴人間系爭本票之原因 關係係通謀虛偽意思表示而不存在，應由上訴人負舉證之 責，固非無據。惟查： 1、最高法院42年台上字170號判例認：「按確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉 證責任。」（最高法院19年上字第385號、20年上字第709 號判例、28年上字第11號判例亦同斯旨）。本件既被上訴 人張永河主張以系爭本票債權參與分配，而上訴人認被上 訴人張永河與被上訴人陳惠美間之本票原因債權不存在， 依上開最高法院之判決意旨，應由被上訴人張永河與被上 訴人陳惠美間就系爭本票之原因債權存在負有舉證責任， 而非由上訴人就系爭本票之原因債權之不存在負有舉證責 任，再查本件為消極確認之訴，並非票據訴訟，且上訴人 亦非票據債務人，故原判決援引48年臺上字第101號、64 年臺上字第1540號判例內容，認應由上訴人負舉證責任， 顯有違誤。 2、復按最高法院103年度訴字第4412號判決認為：「異議未 終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反 對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行 法第41條第1項前段定有明文；又分配表異議之訴屬形成 之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，若原告係以被告 聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓 含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則依舉證責任分配 法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。」（最高 法院97年度臺上字第1460號、101年度臺上字第904號判決 參照）。再「消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合 致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為， 始足當之，是主張消費借貸關係成立者，自應就借貸意思 相互表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責。本 件原告主張被告對黃李、王已銘並無上開支付命令債權存 在乙節，既為被告所否認，依前揭說明，自應由被告就其 與黃李、王巳銘間有借貸之意思合致及該款項已為交付等 積極事實負舉證之責。」另有最高法院97年台上字第1460 號判決、101年度台上字第904號判決、103年度台上字第 2155號判決、104年度台上字第610號判決、104年度台上 字第2333號判決亦同斯旨。 3、查被上訴人雖援引最高法院100年度臺上字第415號、104 年度臺上字第39號、85年度臺上字第286號判決，主張本 件雖為分配表異議之訴，實務上關於舉證責任之見解，未 必為本件之被上訴人云云，惟被上訴人所援引100年度臺 上字第415號判決已被104年度台上字第2333號判決所廢棄 ，至最高法院104年度台上字第39號判決內容尚未確定； 85年度臺上字第286號判決內容見解過於陳舊，已與近來 多數實務見解背道而馳，不足採據，最高法院近來見解通 說仍認為「按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其 訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他 債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本 質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該 有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之 形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存 在之被告負舉證之責。」（105年度台上字第1908號判決 、105年度台上字第2078號判決參照），因此，被上訴人 上開主張顯然與最高法院之通說見解有違。 4、再按「借名登記」者，既是當事人約定一方將自己之財產 以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允 就該財產為出名登記之契約。惟土地登記名義人即為土地 之所有權人，乃社會通念之常態事實，登記名義人非土地 之實際所有權人，則為變態事實，主張借名登記者，自應 就何時、何地、與何人、以何方式、有無為借名之要約、 承諾、意思表示是否合致等攸關借名登記契約成立要件之 事實負舉證責任。（最高法院96年度臺上字第2329號判決 意旨參照）。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求（ 最高法院94年度臺上字第767號判決意旨參照）。被上訴 人張永河主張與陳惠美間就系爭不動產有借名登記契約存 在云云乙節，自應由被上訴人負舉證責任。 （四）又原判決認上訴人與被上訴人間就簽發本票係通謀虛偽意 思表示一節，並未為任何調查證據之聲請，亦未提出任何 證據以實其說，參諸系爭房地係於92年10月8日由被上訴 人張永河經由友人邱忠輝（亦為本房地買賣之張永河代理 人）向喬亨建設公司購買，並分別於92年10月8日、92年 10月12日、92年10月20日、92年11月26日以現金給付5,00 0元、55,000元、320,000元及80,000元，有喬亨建設公司 之訂金收據為憑，系爭房地向中國國際商業銀行辦理貸款 時，亦係以張永河及陳惠美為共同債務人，有中國國際商 業銀行借款申請書暨個人資料表、土地謄本、建物謄本可 按；另被上訴人稱陳惠美年收入均在30萬元以下，無力繳 納任何房貸，反觀被上訴人張永河之收入均在80萬元以上 ，除負擔家計外，尚有餘力繳納貸款無疑，有被上訴人二 人綜合所得稅各類所得資料清單足憑，尚難僅以被上訴人 誼屬夫妻，遽認被上訴人陳惠美所簽發本票定為通謀虛偽 意思表示，則並無證據足認被上訴人張永河前述執行名義 本票債權之原因關係即係通謀虛偽意思表示而無效，則被 上訴人主張系爭房地係被上訴人張永河出資所購，而借名 登記於被上訴人陳惠美名下，如系爭房地遭到拍賣，而使 張永河受有損害，故由陳惠美開立603萬元之本票以為賠 償，並非通謀虛偽意思表示，製造假債權，尚堪採信，固 非無據。惟查： 1、被上訴人固辯稱系爭不動產係被上訴人張永河所購買並登 記於陳惠美名下，並提出訂金收據、中國國際商銀款申請 書、土地登記第一類謄本、104年3月至105年6月房貸對照 表、張永河土地銀行及陳惠美兆豐國際商業銀行存簿及張 永河、陳惠美之綜合所得稅資料等證據為證，但由被上訴 人提出之證據來看，系爭房地顯然為陳惠美所買受，此由 被證六，系爭房地均由被上訴人陳惠美兆豐國際商業銀行 存簿中所繳款可證，至於中國國際銀行借款申請書上雖記 載申貸人為陳惠美、張永河，惟此為銀行核貸常見之條件 ，由夫妻共同為貸款人，但實際繳款人僅為夫妻其中之一 方，至被上訴人張永河、陳惠美所提出之被證一訂定收據 及被證五至六銀行帳戶及被證七、八所得清單，亦不能證 明被上訴人陳惠美所繳款項均為被上訴人張永河所支付。 2、由被證二、六證明系爭不動產之貸款由被上訴人陳惠美申 貸並繳納，查經驗法則，出借名義僅為借名登記之人頭， 不用負擔貸款及繳納之義務，焉有借名登記人借名為他人 買受不動產，再由借名登記人自己為債務人且繳納貸款之 理？ 3、又被上訴人張永河除了被證一訂金收據上記載之款項外， 無法證明尚支付系爭不動產之其餘款項，此與系爭不動產 之實際買賣價金相差數百萬元之譜，縱使被上訴人張永河 有支付定金，惟被上訴人無法舉證將系爭不動產之價金給 付完竣，自無從認其為系爭不動產之真正所有權人；況夫 妻間代為支付定金款項，其原因多端，或為贈與或為借貸 ，無法依被上訴人張永河所提出被證一之定金收據即認其 與陳惠美間有借名登記關係。 4、被證三可證明系爭不動產為93年買受，被上訴人所提被證 四卻僅有104年3月至105年6月之帳戶對造表；且徵諸被證 四被上訴人所提104年3月至105年6月提領張永河薪資所得 支付陳惠美房貸對照表，張永河於104年3月24日、104年4 月23日、104年5月26日、104年6月22日、104年7月23日、 104年8月26日、104年9月22日、104年10月23日、104年11 月23日、104年12月23日、105年1月24日、105年1月25日 、105年2月22日、105年3月25日、105年4月27日、105年5 月24日、105年6月22日各給付24000、22500、23000、230 00、23000、23010、57000、23000、23000、23000、2000 5、10000、24000、23000、23000、20005、29000元，而 陳惠美之帳戶於104年3月25日、104年4月24日、104年5月 27日、104年6月23日、104年7月23日、104年8月27日、10 4年9月23日、104年10月23日、104年11月23日、104年12 月24日、105年1月26日、105年2月23日、105年3月25日、 105年4月27日、105年5月27日、105年6月22日各存入2200 0、22000、22000、22000、23000、22000、2300 0、2200 0、22000、22000、22000、22000、22000、2200 0、2300 0、22000元乙節，可知張永河各次提領之金額、時間均不 固定，且與被上訴人陳惠美存入帳戶之金額、時間不相一 致，兩者顯然無法勾稽，則渠等如何證明主張被上訴人陳 惠美之不動產貸款係由被上訴人張永河繳納？ 5、被上訴人張永河並無不能登記系爭不動產之事由，被上訴 人張永河以自己名義買受系爭不動產，於法無違，且更容 易為銀行核貸，輒為何要登記在陳惠美名下？再倘本件如 被上訴人張永河、陳惠美所述，系爭不動產為張永河借名 登記在陳惠美名下，衡諸常情，一般人為確保系爭不動產 所有權，在不移轉登記至自己名下之情形下，至少會有借 名契約證明，或取得系爭不動產所有權狀正本、設定最高 限額抵押權，以保障自己權益，惟本件自93年迄105年間 ，除未見張永河要求陳惠美將系爭不動產移轉與伊外，亦 未見張永河有為前開保護自己權益之措施。是張永河主張 本件系爭不動產借名登記於陳惠美名下，顯為不實。因此 ，系爭不動產是否如張永河、陳惠美所述係由張永河買受 而借名登記於陳惠美名下，顯然違背一般借名登記契約之 實務經驗法則。 6、被上訴人張永河、陳惠美既稱系爭不動產為張永河借名在 陳惠美名下，輒系爭不動產之估價報告書所記載之現值為 8,062,362元，被上訴人稱以系爭不動產之估價現值之約 75%計算損害賠償之額度，姑且不且論被上訴人如此主張 是否正確（實際拍賣價格為7,689,000元），惟8,062,362 之75%金額應為6,046,771元，與6,030,000元相差16,771 元之譜，為何系爭本票之金額為6,030,000元？況系爭不 動產尚餘有1,941,018元房屋貸款尚未清償，為何不用扣 除？被上訴人主張之理由，顯然無法說明被上訴人間為何 有系爭面額6,030,000元之本票原因債權，因此，被上訴 人張永河、陳惠美陳稱系爭不動產乃張永河借名登記在陳 惠美名下，因系爭不動產被法拍，故由被上訴人陳惠美簽 發面額6,030,000元之本票作為損害賠償，以本票裁定來 參與分配顯然乃臨訟編篡，實無足採。 （五）原判決理由認：「參諸系爭房地係於92年10月8日由被告 張永河經由友人邱忠輝（亦為本房地買賣之張永河代理人 ）向喬亨建設公司購買，並分別於92年10月8日、92年10 月12日、92年10月20日、92年11月26日以現金給付5,000 元、55,000元、320,000元及80,000元，有喬亨建設公司 之訂金收據（見卷第57頁）為憑，系爭房地向中國國際商 業銀行辦理貸款時，亦係以張永河及陳惠美為共同債務人 ，亦有中國國際商業銀行借款申請書暨個人資料表、土地 謄本、建物謄本（見卷第58至61頁）可按；另被告稱陳惠 美年收入均在30萬元以下，無力繳納任何房貸，反觀張永 河之收入均在80萬元以上，除負擔家計外，尚有餘力繳納 貸款無疑，有被告二人綜合所得稅各類所得資料清單（見 卷第77至86頁）足憑，尚難僅以被告誼屬夫妻，遽認被告 陳惠美所簽發本票定為通謀虛偽意思表示，則並無證據足 認被告張永河前述執行名義本票債權之原因關係即係通謀 虛偽意思表示而無效，則被告主張系爭房地係被告張永河 出資所購，而借名登記於被告陳惠美名下，如系爭房地遭 到拍賣，而使張永河受有損害，故由陳惠美開立603萬元 之本票以為賠償，並非通謀虛偽意思表示，製造假債權， 尚堪採信。」云云，顯係以推測方式認被上訴人已盡借名 登記關係證明之義務，對於借名登記此一變態事實，無法 達到民事訴訟真實高度蓋然性（即通常一般人無置疑程度 之真實確信程度）之心證形成，原審判決又以應由上訴人 負舉證責任來作為上訴人敗訴之理由，與上開最高法院之 見解相背，實令人難以信服。 （六）被上訴人自承系爭本票之原因事實為債務不履行損害賠償 ，因陳惠美接受張永河的委任而作為系爭不動產之登記名 義人，在借名登記關係存續期間，因可歸責於陳惠美的原 因致系爭房地無法再移轉登記給張永河，故以債務不履行 為原因簽發系爭本票，惟上訴人否認被上訴人間有借名登 記關係已如前述，假設（僅為假設語）被上訴人間真有借 名登記關係，輒陳惠美簽發系爭本票之發票日為105年1月 14日，斯時系爭不動產尚未拍定（系爭不動產於105年4月 26日方才拍定），因此陳惠美在簽發系爭本票之時尚未有 債務不履行之情形，因此系爭本票之簽發原因根本不存在 ，系爭本票之原因債權亦不存在；況被上訴人訴訟代理人 於106年4月26日準備程序自承被上訴人間並未終止借名登 記契約，因此張永河對於陳惠美終止借名登記契約後之請 求權尚未發生，亦不得命陳惠美簽立系爭本票，故被上訴 人之主張債務不履行損害賠償請求權，顯不足論採。 （七）綜上所述，被上訴人張永河未能證明其已將系爭不動產之 價金全支付完畢，並證明其與陳惠美間之系爭本票債權為 借名登記所衍生之損害賠償法律關係。 （八）上訴聲明： 1、原判決廢棄。 2、確認被上訴人張永河對於被上訴人陳惠美所簽發如附表之 本票債權不存在。 3、被上訴人張永河於臺灣花蓮地方法院104年度司執字第144 76號強制執行事件，105年6月2日製表，分配期日為民國 105年6月28日之分配表上，其中下列債權金額應予刪除， 不准列入分配：分配次序4被上訴人張永河執行費優先之 債權原本48,256元。分配次序8被上訴人張永河票款普通 之債權原本6,030,000元。 4、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、被上訴人主張： （一）關於系爭房屋之真正所有權人為被上訴人張永河，被上訴 人陳惠美僅為登記名義人，理由如下： 1、系爭房地之買賣，係由被上訴人張永河具名購買，且由其 給付訂金，此有與喬亨建設訂金之收據可參。 2、本件雖然登記為被上訴人陳惠美名下，然貸款時亦由被上 訴人張永河具名借款，而非只有保證責任。 3、依據被上訴人張永河之薪資明細，被上訴人張永河方有能 力繳納貸款（於繳款日前領出款項，存入陳惠美之帳戶中 扣繳）。 4、被上訴人張永河與陳惠美於結婚後，共同居住於上開房屋 中，張永河仍實際具有管領力。 （二）關於本件雖為分配表異議之訴，然實務上關於舉證責任之 見解，未必為本件之被上訴人，詳列如下： 1、最高法院100年度臺上字第415號民事判決：「本件被上訴 人向第一審法院提起本件分配表異議之訴，係主張上訴人 於台中地院九十三年度執字第三八三○八號強制執行事件 中，持該法院票字第八八七七號、八八七八號、八八七九 號、八八九○號、八八九一號本票強制執行裁定聲明參與 分配，上開裁定所示系爭五紙本票乃皇建公司與賴大吉等 本於通謀虛偽意思表示所簽發，因皇建公司與賴大吉等無 債權債務關係存在，系爭本票屬無效之票據，賴大吉等對 皇建公司無系爭本票債權，上訴人無從受讓各該本票債權 ，自不得參與分配，系爭分配表上所載上訴人之系爭本票 債權並不存在，應予剔除云云，而為本件請求，依上開說 明，被上訴人就其主張系爭本票為皇建公司與賴大吉等本 於通謀虛偽意思表示而簽發，上訴人之系爭本票債權不存 在乙節，即應負舉證之責。次按在票據上簽名者，依票上 所載文義負責，為票據法第五條所明定，票據行為為不要 因行為，執票人不負證明關於給付原因之責任。上訴人係 系爭本票之執票人，得行使票據上之權利，不負證明關於 給付原因之責任。」 2、最高法院104年度臺上字39號民事判決：「次按票據債務 人依票據法第十三條前段規定之反面解釋，對票據執票人 主張兩造間存有直接抗辯之事由，而提起確認票據債權不 存在之訴或分配表異議之訴者，因票據係文義證券及無因 證券，屬不要因行為，票據行為一經成立後，即與其基礎 之原因關係各自獨立，而完全不沾染原因關係之色彩，亦 即票據原因應自票據行為中抽離，而不影響票據之效力（ 或稱無色性或抽象性）。此項票據之無因性，為促進票據 之流通，應絕對予以維護，初不問其是否為票據直接前、 後手間而有不同。故執票人於上開訴訟中，祇須就該票據 作成之真實負證明之責，關於票據給付之原因，並不負證 明之責任（參看本院四十八年台上字第一○一號、四十九 年台上字第三三四號、五十年台上字第一六五九號及六十 四年台上字第一五四○號判例意旨）。於此情形，票據債 務人仍應就其抗辯之原因事由，先負舉證責任，俾貫徹票 據無因性之本質，以維票據之流通性。執票人僅須依民事 訴訟法第一百九十五條及第二百六十六條第三項之規定， 負真實完全及具體化之陳述義務，尚不因此而生舉證責任 倒置或舉證責任轉換之效果」。 3、最高法院85年度臺上字第286號民事判決：「次查票據行 為為不要因行為，執票人不負證明關於給付原因之責任， 如票據債務人主張執票人取得票據係無對價或以不相當對 價取得，應由該債務人負舉證責任。原審以台灣企銀就其 取得喬大公司所交付之系爭票據，確有資金之移轉，未能 舉證證明，即為上訴人敗訴之判決，尤與上開舉證責任分 配原則有違」。 4、綜上所述，縱然本件之訴訟標的為分配表之異議權，其於 實務上之舉證責任究竟由何造負擔，迭有爭議，況且本件 上訴人主張為「被上訴人等二人通謀虛偽意思表示」，依 前開見解，本件應由上訴人負舉證責任。 （三）再者，關於上訴人與花蓮真愛教會之財產歸屬問題，經本 院103年度重上字第8號民事判決認定: 「綜上所述，真愛 教會之資金來源除總會補助給真愛教會外，其餘均非總會 撥給之款項，總會補助之款項，自屬於總會之贈與給真愛 教會之款項，其餘則為總會以外他人捐獻給真愛教會，自 與總會無關，且真愛教會與台福教會間之帳目獨立，台福 教會主張真愛教會之金錢屬於台福教會所有，自無足採」 ；「真愛教會已購地建堂之名義，前往美國、加拿大募款 後…堪認台福教會主張購買系爭土地之款項640萬元並非 台福教會所有，而係教友捐獻於真愛教會建堂，台福教會 主張購買系爭土地之640萬元為其所有，應為不實」…「 台福教會基於侵權行為與債務不履行之法律關係請求陳涵 得給付9,549,000元…應予駁回」。故本件上訴人是否確 實對真愛教會或對陳惠美有合法、合理之債權，容有疑義 ，請一併考量。 （四）並聲明： 1、上訴駁回。 2、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 三、原審為上訴人敗訴之判決，即判決（一）上訴人之訴駁回。 （二）訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造不爭執事項（經本院於106年6月14日準備程序，與兩造 整理協商確認，見本院卷第116頁，並依判決格式修正或增 刪文句）： （一）上訴人執本院103年度重上字第6號判決被上訴人陳惠美應 給付上訴人623萬元及法定利息為執行名義，聲請系爭強 制執行事件，對陳惠美所有系爭房地執行拍賣，並以7,68 9,000元拍定。 （二）被上訴人張永河以對陳惠美有6,030,000元及利息之債權 ，執原法院105年度司票字第16號本票裁定聲請參與分配 。 （三）經原法院民事執行處將被上訴人張永河對陳惠美之債權分 別為執行費48,256元及票款6,030,000元列入分配表次序4 、次序8受償。 五、本件爭執事項（經本院於106年6月14日準備程序，與兩造整 理協商確認，見本院卷第116頁，並依判決格式修正或增刪 文句）： （一）本件舉證責任分配應由何人承擔？ （二）系爭本票債權是否為真？ （三）系爭分配表中，關於被上訴人張永河之債權應予剔除，是 否有據？ 六、得心證之理由： （一）舉證責任分配： 1、按民事法院對於訴訟事件之紛爭事實，為求發現真實並促 進訴訟，應依舉證責任分配之原則，命負舉證責任之一方 ，就其主張或抗辯之事實提出證據，再本於調查證據之結 果，斟酌全辯論意旨，以判斷事實之真偽。而關於舉證責 任之分配原則，民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事 人主張有利之事實者，就其事實有舉證責任。但法律別有 規定，或依其他情形顯失公平者，不在此限。」乃具有高 度抽象性之概括條款，於適用在具體個案中，必須針對各 別不同之類型，參酌判例及學說予以具體化，以期舉證責 任分配之結果，得以符合上開規定及達到公平之目的（最 高法院102年度臺上字第466號判決意旨參照）。 2、分配表異議之訴觀點之舉證責任分配： (1)本件上訴人於104年8月31日具狀向原法院聲請對被上訴人 強制執行，原法院民事執行處於105年6月2日製作系爭分 配表，定於同年月28日實施分配，上訴人於105年6月15日 具狀就系爭分配表聲明異議，表明次序四、八被上訴人張 永河之債權應予剔除，不列入分配，上訴人復於105年6月 23日提起本件訴訟，已如前述。從而本件性質上乃係分配 表異議之訴。又上訴人雖合併提起確認本票債權不存在之 訴，然按「原告提起分配表異議之訴，合併訴請確認債權 不存在，二者訴訟標的雖不相同，惟自經濟上觀之，其訴 訟目的一致，不超出終局標的範圍。」（最高法院105年 度臺抗字第152號裁定意旨參照）。「再抗告人起訴請求 ：(一)確認相對人唐趙亞連對相對人民榮殯儀有限公司面 額合計新台幣（下同）一千八百萬元之本票債權不存在。 (二)台灣板橋地方法院九十三年度執字第三七六九九號清 償票款強制執行事件，於民國九十三年十二月十六日製作 之分配表，關於相對人唐趙亞連所受分配之金額一百三十 九萬一千八百八十六元，應減為零元，改分配給再抗告人 。則其合併提起之訴訟有二，一為確認本票債權不存在之 訴，一為分配表異議之訴，二者之訴訟標的互有競合關係 」（最高法院94年度臺抗字第797號裁定意旨參照）。則 本件上訴人雖提起分配表異議之訴，合併訴請確認本票債 權不存在，其訴訟目的一致，訴訟標的互相競合，先予敘 明。 (2)分配表異議之訴法律見解分析： ①法律依據： 按「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行 法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴 。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴 訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配 。」（第1項）、「債務人對於有執行名義而參與分配之 債權人為異議者，僅得以第十四條規定之事由，提起分配 表異議之訴。」（第2項）、「聲明異議人未於分配期日 起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其 異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提 存。」（第3項）、「前項期間，於第四十條之一有反對 陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。」（第4項 ），強制執行法第41條定有明文。 ②分配表異議之訴之目的： 分配表異議之訴提出原因，包括對各債權人之債權或分配 金額不同意者。而分配表異議之訴性質為形成訴訟，目的 在請求法院變更原分配表而形成對自己有利之新分配，此 類形成訴訟判決效力，須視形成原因是否以自己之原因為 斷。此對照同法第39條第2項規定，對於分配表聲明異議 應於書狀內記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更 之聲明者自明（最高法院102年度臺上字第88號判決意旨 參照）。次按提起分配表異議之訴，其目的應在使執行法 院重新作成一正確之分配表，使參與分配之債權人均得依 其債權額之優先順序，受合法公平之分配，以受償其債權 （最高法院93年度臺上字第2633號判決意旨參照）。故債 權人對於分配表所載「各債權人」之債權或分配金額有不 同意時，即可聲明異議，且如有他債權人或債務人對其聲 明異議為反對之陳述，倘分配程序尚未終結，而執行法院 復未依該聲明異議債權人之異議而更正分配表重行分配者 ，該聲明異議之債權人即得對為反對陳述之債權人或債務 人提起分配表異議之訴（最高法院99年度臺上字第55號判 決意旨參照）。 ③若以聲明參與分配債權不存在為異議理由，本質上寓有消 極確認之訴性質，應由主張該債權存在之被告負舉證責任 ：按分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼 及債權實際有無、金額之多寡，此觀之強制執行法第39、 41條可明（最高法院95年度臺上字第1695號判決意旨參照 ）。分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表 之「異議權」，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存 在為異議之理由，本質上即寓有消極確認債權不存在訴訟 之性質，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被 告負舉證之責（最高法院105年度臺上字第1942號、103年 度臺上字第2155號判決意旨參照）。換言之，強制執行事 件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權 之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在之性質，須 於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分 配表外之形成判決（最高法院105年度臺上字第1908號、 104年度臺上字第610號判決意旨參照）。若以聲明參與分 配債權不存在為異議理由，本質上寓有消債權人或債務人 對分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應 於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異 議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對 為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制 執行法第39條第1項、第41條第1項分別定有明文。準此， 聲明異議權利人之所以得起訴，係依據其訴訟法上之形成 權，起訴請求法院將原製作之分配表變更或重新製作分配 表，以形成對己有利之分配，此出於國家權力導致法律關 係變動之意思表示或處分行為，即具有形成力，而形成力 亦包含於民事訴訟法第401條所定效力之內（最高法院103 年度臺上字第446號判決意旨參照）。 ④「原審以：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之 債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執 行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債 權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債 務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十 日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議 之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。 強制執行法第三十九條第一項、第四十一條第一項前段、 第三項分別定有明文。查系爭執行事件原定九十四年十一 月九日依系爭分配表，實行分配，惟執行法院於同年十月 二十八日函知兩造等，取消原定分配日期，並延展之（但 未指定延展日期）。被上訴人於同年十一月七日就系爭分 配表向執行法院聲明異議，主張上訴人之債權應予以剔除 等語，上訴人於同年月十四日具狀表示反對被上訴人之主 張，被上訴人於同年十二月二十日向執行法院陳報已依法 提起本件分配表異議之訴，執行法院嗣另定九十五年八月 二日執行分配，仍依系爭分配表實施分配等情，有系爭執 行事件案卷及相關函文、分配表可稽。上開原定九十四年 十一月九日分配期日既經執行法院取消，則被上訴人於同 年十二月二十日向執行法院陳報已提起分配表異議之訴， 尚無違反強制執行法第四十一條第三項所定之十日期間， 其起訴自屬合法。其次，被上訴人輾轉自合作金庫銀行、 中華成長三公司受讓取得對皇建公司之貸款債權，並依法 承當本件訴訟。賴大吉為皇建公司之實際負責人，黃金蘭 、賴澤權、莊賴慧華分別為賴大吉之妻、子及妹。上訴人 於九十三年十一月十四日與賴大吉締約，以二千萬元對價 受讓賴大吉信託於莊賴慧華名下對皇建公司之六千二百五 十萬元本票債權，並於九十四年二月五日再訂增補條款， 以五百萬元價金受讓賴大吉及其信託於黃金蘭名下，對皇 建公司之本票債權共計四千萬元。另賴大吉、黃金蘭於九 十三年十二月十六日就如附表所示四、五號本票，各自取 得確定本票裁定，即分別於同年月三十日將各該本票債權 讓與上訴人。上訴人以附表所示五件本票裁定為執行名義 ，聲明參與分配，均併入系爭執行事件，系爭分配表將上 訴人對皇建公司之債權列入（表二），次序一○至一四， 獲分配金額共二千六百七十八萬六千二百五十四元等情， 為兩造不爭之事實。按強制執行法第四十一條分配表異議 之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若一造係以他造聲 明參與分配之債權不存在為異議之理由，法院必須先審理 該債權之存否，始得為原告異議權有無之判斷，實含有消 極確認之訴性質，即應由主張債權存在之一造負舉證責任 。查被上訴人提起本件分配表異議之訴，否認上訴人執以 參與分配之債權存在，上訴人自應證明其所受讓之債權存 在。綜合上訴人所舉皇建公司八十三年至九十五年間之資 產負債表、分類帳帳冊，證人陳梅雀、賴大吉、葉天福、 胡阿樟、李時中、孟憲文之證詞，及賴澤權於八十七年以 前為學生、黃金蘭為家庭主婦、均為賴大吉之人頭，資產 負債表主要供稅務使用，賴大吉等三人帳戶與皇建公司帳 戶間資金流轉情形等證據以觀，尚不足證明賴大吉等三人 對皇建公司有如系爭本票金額所示之借款債權存在。賴大 吉等三人對皇建公司既無附表所示一至三號本票共計六千 二百五十萬元之借款債權存在，自無該債權可資轉讓與訴 外人莊賴慧華。且依莊賴慧華之證述，可見其並未受讓賴 大吉等三人對皇建公司如附表所示一至三號本票之債權， 亦無授權賴大吉將該債權讓與上訴人。次按民法第二百九 十九條第一項規定：債務人於受（債權讓與）通知時，所 得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，又本票固為 無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯 事由對抗執票人，如發票人提出基礎原因關係不存在之對 人抗辯，執票人即應就該基礎原因關係存在之積極事實， 負舉證責任。又無對價或以不相當之對價取得票據者，不 得享有優於其前手之權利，即前手之權利如有瑕疵，取得 人應繼受其瑕疵，人的抗辯並不中斷，如前手無權利，取 得人亦無從取得權利。是上訴人雖不知賴大吉等三人與皇 建公司間債權債務實情，而交付價金，受讓系爭本票債權 ，仍應繼受賴大吉三人之權利瑕疵，且核諸上訴人先後以 二千萬元、五百萬元受讓系爭一至三號本票共六千二百五 十萬元債權、四、五號本票共四千萬元債權，其對價與債 權額之比例，顯係以不相當對價受讓取得系爭本票權利， 依上說明，自不得享有優於其前手賴大吉等三人之權利， 即不得享有系爭本票權利。綜上，上訴人持附表所示之確 定本票裁定五件為執行名義，聲明參與分配，自有未合。 且上訴人參與分配，致被上訴人分配金額減少。是被上訴 人提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表（表二） 編號一○、一一、一二、一三、一四各筆所示上訴人受分 配金額共二千六百七十八萬五千二百五十四元予以剔除， 即屬正當，應予准許等詞。因而維持第一審所為被上訴人 勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違誤。」 （最高法院104年度臺上字第2333號判決意旨參照）。前 開案件「係主張上訴人於台中地院九十三年度執字第三八 三○八號強制執行事件中，持該法院票字第八八七七號、 八八七八號、八八七九號、八八九○號、八八九一號本票 強制執行裁定聲明參與分配，上開裁定所示系爭五紙本票 乃皇建公司與賴大吉等本於通謀虛偽意思表示所簽發，因 皇建公司與賴大吉等無債權債務關係存在，系爭本票屬無 效之票據，賴大吉等對皇建公司無系爭本票債權，上訴人 無從受讓各該本票債權，自不得參與分配，系爭分配表上 所載上訴人之系爭本票債權並不存在，應予剔除。」最高 法院亦肯認事實審之見解，認該案被上訴人提起本件分配 表異議之訴，否認該案上訴人執以參與分配之債權存在， 該案上訴人自應證明其所受讓之債權存在。 3、以票據法觀點之舉證責任分配： (1)次按當事人欲求利己之裁判，首須主張利己之事實，此為 主張責任，而後始生證明其主張為真實之舉證責任。而原 告（票據債務人）依票據法第13條前段規定之反面解釋， 對被告（票據執票人）主張兩造間存有直接抗辯之事由， 而提起確認票據債權不存在之訴者，因票據係文義證券及 無因證券，屬不要因行為，票據行為一經成立後，即與其 基礎之原因關係各自獨立。此項票據之無因性，為促進票 據之流通，應絕對予以維護，不問其是否為票據直接前、 後手間而有不同（最高法院106年度臺簡上字第1號判決意 旨參照）。執票人於上開訴訟中，祇須就該票據作成之真 實負證明之責，對於票據給付之原因，並不負證明之責任 。票據債務人應就其抗辯之原因事由，負舉證責任，俾貫 徹票據無因性之本質，以維票據之流通性。惟有當票據基 礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理 時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項 有所爭執，始應適用各該法律關係之舉證責任分配原則（ 最高法院106年度臺上字第299號判決意旨參照）。倘執票 人主張支票係發票人向其借款而簽發交付，發票人抗辯其 未收受借款，則就借款已交付之事實，應由執票人負舉證 責任（最高法院105年度臺簡上字第33號判決意旨參照） 。 (2)在原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在 時，固應由被告就債權存在之事實負舉證責任；惟原告請 求確認之債權，倘係票據（票款）債權時，由於票據具有 無因性（抽象性或無色性）之特質，票據行為一經成立後 ，即與其基礎之原因關係各自獨立，而完全不沾染原因關 係之色彩。票據權利之行使不以其原因關係存在為前提， 原因關係不存在或無效，並不影響票據行為之效力，執票 人仍得依票據文義行使權利。因此，於票據債務人請求確 認票據債權不存在時，執票人僅須就該票據之真實，即票 據是否為發票人作成之事實，負證明之責，至於執票人對 於該票據作成之原因為何，則無庸證明。如票據債務人依 票據法第13條規定主張其與執票人間有抗辯事由存在時， 原則上仍應由票據債務人負舉證責任，以貫徹票據無因性 之本質，與維護票據之流通性（最高法院102年度臺上字 第466號判決意旨參照）。 (3)又按被脅迫而簽發票據行為之撤銷，與票據原因關係之抗 辯，係屬二事。前者涉及票據行為之有效性，乃票據債務 發生前之問題，票據法就此舉證責任並無明文，應適用民 事訴訟法第277條規定，由主張被脅迫而簽發票據之人， 就該事實之存在負舉證責任。後者則係票據債務發生後， 始須進一步探討之問題，考諸票據乃文義證券及無因證券 ，票據上之權利義務依票據所載文義定之，與其基礎之原 因關係各自獨立，執票人行使票據上權利時，就票據原因 關係不負主張及舉證責任，票據債務人如提出原因關係抗 辯時，應由其就原因關係之確定負舉證責任，迨至票據原 因關係確定後，有關該原因關係存否（包括成立生效及嗣 後消滅等）或內容（例如清償期及同時履行抗辯等）之爭 執，則應依一般舉證責任分配法則處理，此於票據債務人 基於原因關係抗辯提起債務人異議之訴時，亦無不同（最 高法院105年度臺上字第934號判決意旨參照）。 (4)再按「票據債務人依票據法第十三條前段規定之反面解釋 ，對票據執票人主張兩造間存有直接抗辯之事由，而提起 確認票據債權不存在之訴或分配表異議之訴者，因票據係 文義證券及無因證券，屬不要因行為，票據行為一經成立 後，即與其基礎之原因關係各自獨立，而完全不沾染原因 關係之色彩，亦即票據原因應自票據行為中抽離，而不影 響票據之效力（或稱無色性或抽象性）。此項票據之無因 性，為促進票據之流通，應絕對予以維護，初不問其是否 為票據直接前、後手間而有不同。故執票人於上開訴訟中 ，祇須就該票據作成之真實負證明之責，關於票據給付之 原因，並不負證明之責任（參看本院四十八年台上字第一 ○一號、四十九年台上字第三三四號、五十年台上字第一 六五九號及六十四年台上字第一五四○號判例意旨）。於 此情形，票據債務人仍應就其抗辯之原因事由，先負舉證 責任，俾貫徹票據無因性之本質，以維票據之流通性。執 票人僅須依民事訴訟法第一百九十五條及第二百六十六條 第三項之規定，負真實完全及具體化之陳述義務，尚不因 此而生舉證責任倒置或舉證責任轉換之效果。」（最高法 院104年度臺上字第39號判決意旨參照）。 4、從而實務見解就本件舉證責任分配之原則分歧，若以分配 表異議之訴性質及目的觀點出發，本件舉證責任分配，乃 是被上訴人就其在有爭議之分配表次序之債權存在，負舉 證責任。倘以票據法之觀點出發，本件上訴人則應就系爭 本票係出於通謀虛偽意思表示無效，本票債權不存在之事 實，負舉證責任。 （二）事實之認定： 1、依花蓮縣花蓮地政事務所106年5月15日花地所登字第1060 005181號函所檢附之系爭房地該所93年收件花資登字第00 0000號登記申請原案資料（見本院卷第94至109頁），就 花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地部分，買受人為被 上訴人陳惠美，出賣人為余儼真；其上建物○○○鄉○○ 段○○○號建物部分，買受人為被上訴人陳惠美，出賣人則 為喬亨建設有限公司，有各該土地買賣所有權移轉契約書 、建築改良物買賣所有權移轉契約書可稽（見本院卷第97 至100頁）。系爭房地亦登記為被上訴人陳惠美所有，有 土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本可稽（見原審 卷第59至61頁）。由形式觀之，系爭房地之所有權人在拍 定前，所有權人為被上訴人陳惠美。 2、被上訴人雖主張被上訴人陳惠美開立系爭本票之原因事實 是被上訴人間有借名登記關係，被上訴人陳惠美接受張永 河委任作為系爭房地之登記名義人，在借名登記關係存續 期間，因可歸責於被上訴人陳惠美原因致系爭房地無法再 移轉登記給被上訴人張永河，係屬給付不能的損害賠償云 云。惟查： (1)被上訴人自承就本案而言，若被上訴人間並無借名登記契 約，被上訴人間即無債權債務關係（見本院卷第70頁）。 (2)借名登記法律見解分析： ①何謂「借名登記」： 按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以 他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約（最高法院106年度臺上字第122 2號、104年度臺上字第1397號、103年度臺上字第2694號 判決意旨參照）。故出名人除將姓名出借供登記外，就該 財產並無實質管理、使用，或處分之權能（最高法院104 年度臺上字第2070號判決意旨參照）。詳言之，所謂借名 登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名 者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名 義，登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上之 所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之使用、收益及 處分權，並負擔因此所生之義務（最高法院104年度臺上 字第1564號、第70號判決意旨參照）。申言之，借名登記 成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與 委任契約同視（最高法院103年度臺上字第1551號判決意 旨參照）。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者 ，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任 之相關規定；惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一 種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義 登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最 高法院100年度臺上字第1972號、99年度臺上字第1662號 、98年度臺上字第990號判決意旨參照）。判決意旨參照 ）。 ②借名人為真正所有權人： 次按當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍 由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之 借名登記契約，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權 人（最高法院104年度臺上字第1787號判決意旨參照）。 ③不動產在法律上屬出名人所有，其處分不動產予第三人， 為有權處分： 不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出 名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理 、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與 借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登 記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予 第三人，自屬有權處分（最高法院106年度第3次民事庭會 議決議意旨參照）。在借名契約存續中，不動產之所有權 既登記為出名人所有，該不動產在法律上（外部關係）自 屬於出名人所有（最高法院103年度臺上字第1192號判決 意旨參照）。則不動產借名登記契約為借名人與出名人間 之債權契約，就內部關係言，出名人通常固無管理、收益 、處分借名不動產之權利，惟既係依適法之債權契約而受 登記為不動產權利人，在外部關係上，自受推定其適法有 此不動產之物權。倘該不動產物權之登記，並無無效或得 撤銷之原因，復無登記錯誤或漏未登記等情形，自難認有 何「原登記物權之不實」可言（最高法院105年度臺上字 第473號判決意旨參照）。 ④借名登記之舉證責任分配： 主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（ 最高法院103年度臺上字第621號、102年度臺上字第1833 號、101年度臺上字第1775號判決意旨參照）。亦即不動 產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應 就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院105年度臺上 字第1897號判決意旨參照）。「上訴人主張兩造就系爭房 地有借名登記契約，既為被上訴人所否認，其應就借名登 記契約存在之事實負舉證責任，若其先不能舉證使法院得 到確實如此之心證，則被上訴人就其抗辯之事實即令不能 舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回上訴人請求。」（最 高法院104年度臺上字第228號判決意旨參照）。 (3)被上訴人並未提出其等二人間有借名登記意旨之文書證據 為證。而被上訴人雖提出喬亨建設訂金收據為證（見原審 卷第57頁），然依前開訂金收據第2條，雙方約定於92年 11月10前簽訂買賣契約，然被上訴人並未提出其等與喬亨 建設有限公司及余儼真買賣契約，則倘喬亨建設有限公司 及余儼真有系爭房地之買賣契約（俗稱私契）存在，依前 開不動產登記資料及俗稱公契之土地及建築改良物買賣契 約所載，買受人均為被上訴人陳惠美觀之，私契之買受人 合理推論亦應為被上訴人陳惠美，而非被上訴人張永河， 被上訴人既未提出私契，且其上特別記載借名登記之旨， 自難僅憑訂金收據即可遽認系爭房地真正之買受人為被上 訴人張永河。被上訴人雖又提出中國國際商業銀行借款申 請書為證（見原審卷第58頁），惟細究前開申請書，前開 借款申貸人（一）為被上訴人陳惠美，申貸人（二）始為 被上訴人張永河，並由被上訴人張永河擔任連帶保證人， 亦非由被上訴人張永河單獨申貸，亦難以憑此認定被上訴 人張永河為真正所有權人。被上訴人固提出被上訴人張永 河支付價款及貸款之證明（見原審卷第57頁、第62至75頁 ），及被上訴人二人國稅局所得資料清單（見原審卷第77 至86頁），以證明系爭房地實際上為被上訴人張永河所有 。然被上訴人張永河既為前開借款之申貸人，由其繳納貸 款金額，乃是履行其與中國國際商業銀行借款契約，難認 其係基於真正所有權人地位繳納。且按買賣契約係屬債權 契約，以買受人與出賣人雙方意思表示合致為成立要件， 至買賣價金是否由買受人支付或由第三人代為支付，並不 影響買賣契約之效力（最高法院100年度臺上字第853號判 決意旨參照）。從而縱認被上訴人張永河乃是代陳惠美繳 納買賣契約價金及貸款，然買賣價金由第三人代為支付者 ，在社會現況上所在多有，則縱認被上訴人張永河為資金 之來源，其既為陳惠美之夫，由其出資代為繳納買賣價金 亦非不符合社會常情，尚難僅以資金之來源為被上訴人張 永河，即遽認系爭房地之真正所有權人為被上訴人張永河 。從而客觀上並無證據足以佐證被上訴人二人間存有借名 登記契約。 (4)且按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該 財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民 法委任之相關規定（最高法院105年度臺上字第2062號判 決意旨參照）。就終止借名登記契約而言，應類推適用民 法第549條終止之規定，亦即當事人之任何一方，得隨時 終止委任契約。又依民法第263條準用同法第258條第1項 及第94條規定，終止權之行使，應向他方當事人以意思表 示為之，其以對話為意思表示者，其意思表示以相對人了 解時，發生效力（最高法院104年度臺上字第2136號判決 意旨參照）。且按借名人須待終止借名登記契約後，始得 請求出名人返還借名登記之財產（最高法院106年度臺上 字第262號、104年度臺上字第642號、102年度臺上字第17 26號判決意旨參照）。查被上訴人訴訟代理人於本院106 年4月26日準備程序中自認：被上訴人所主張之借名登記 契約沒有終止等情（見本院卷第70頁）。則退步言之，縱 認被上訴人間有借名登記契約，然被上訴人張永河既未終 止借名登記契約，揆諸前開見解，仍不得請求被上訴人陳 惠美返還借名登記之財產即系爭房地，自無所謂給付不能 之損害賠償之問題。 (5)況系爭本票發票日為105年1月14日，且未載到期日，為兩 造所不爭執（見本院卷第115頁背面），復有本票原本乙 紙附於原法院105年度司執字第6644號卷可稽。而依票據 法第120條第2項，本票未載到期日者，視為見票即付。被 上訴人對此亦無爭執。被上訴人訴訟代理人亦自承系爭本 票於105年1月14日簽發時，理論上應該要有原因事實之債 權（見本院卷第115頁背面）。然原法院民事執行處乃是 於105年2月19日始公告進行第一次拍賣程序，投標日為10 5年3月22日，亦即系爭本票105年1月14日到期時，根本尚 未進行第一次拍賣程序，遑論已經拍定，從而系爭本票到 期時根本無無從返還系爭房地之給付不能問題，遑論主張 損害賠償。 (6)則被上訴人均明知其等間並無借名登記契約，或縱有借名 登記契約，亦不存在給付不能損害賠償之債存在，仍由被 上訴人陳惠美開立系爭本票予被上訴人張永河，顯係出於 通謀虛偽意思表示簽發收付，依民法第87條第1項，被上 訴人陳惠美開立系爭本票之行為，即難認有效，系爭本票 債權自亦不存在。 3、參以上訴人係於104年8月31日持確定判決（本院103年度 重上字第6號；確定日期為104年1月19日）聲請本件強制 執行。原法院民事執行處即進行強制執行程序，並囑託王 明朝不動產估價師事務所就系爭房地進行估價，前開事務 所經鑑定後於105年1月12日提出估價報告書。原法院民事 執行處並發函被上訴人陳惠美就鑑定價格表示意見，被上 訴人陳惠美於105年1月22日僅陳報表示前開估價報告書對 於系爭房地鑑價結果過低。原法院民事執行處並定於105 年3月22日進行第一次拍賣，該次拍賣無人投標，原法院 民事執行處並定105年4月26日進行第二次拍賣，被上訴人 張永河始於105年4月19日持原法院105年度司票字第16號 准予本票強制執行裁定具狀聲明參與分配。嗣於105年4月 26日進行第二次拍賣，由訴外人李梅鳳拍定，業經本院依 職權調閱104年度司執字第14476號、105司執字第6644號 卷，核閱屬實，兩造對此亦無爭執。則被上訴人陳惠美係 於即將進入系爭房地之拍賣程序之際，始開立系爭本票， 交付予被上訴人張永河，被上訴人張永河並在第一次拍賣 後，始具狀聲明參與分配，且本票金額6,030,000元，復 與上訴人確定判決執行名義上6,230,000元相當，由時間 序列觀察，實過於巧合且特定。況被上訴人陳惠美既於 105年1月14日即認因給付不能對於被上訴人張永河負損害 賠償之債，而簽立系爭本票乙紙，卻從未在強制執行程序 中主張系爭房地為被上訴人張永河借名登記，實際上所有 權人為被上訴人張永河，甚至在原法院民事執行處請其就 鑑定價格表示意見時，亦僅表示鑑價過低。被上訴人訴訟 代理人復自承被上訴人張永河沒有提起任何訴訟來主張系 爭房地為其所有（見本院卷第57頁背面、第58頁），則倘 系爭房地確為被上訴人張永河所有，借名登記在被上訴人 陳惠美名下，卻從未以提出救濟或終止借名登記契約，反 而在強制執行程序，查封系爭房地後，被上訴人陳惠美始 以損害賠償之債為原因事實，簽立系爭本票交予被上訴人 張永河，由被上訴人張永河聲明參與分配，此無異拍賣被 上訴人陳惠美名下的不動產，來償還損害賠償之債，尚非 事理之平。益徵被上訴人以借名登記為由開立系爭本票以 成立損害賠償之債乃是基於通謀虛偽意思表示，試圖影響 上訴人本件強制執行程序之受償。 4、綜上，被上訴人二人在強制執行期間，明知其等間無借名 登記契約，或縱使有借名登記契約，亦顯無給付不能債務 不履行損害賠償之債，被上訴人陳惠美卻開立系爭本票予 被上訴人張永河，其開立本票行為顯係通謀虛偽意思表示 ，應屬無效。而本件依客觀證據，事實既即已明確，即無 需依舉證責任分配原則分配舉證責任。縱仍需舉證責任分 配，依前開分析，倘站在分配表異議之訴之觀點，本件應 由被上訴人就張永河對陳惠美有債權存在乙節負舉證責任 ，被上訴人顯未能舉證以實其說，而倘站在票據法觀點， 上訴人必須就本票債權不存在乙節負舉證責任，依前開客 觀證據，亦可認上訴人就被上訴人係基於通謀虛偽意思表 示開立系爭本票，已盡其舉證之責，結論並無二致。 七、綜上所述，被上訴人陳惠美開立系爭本票交予張永河收受， 既係出於通謀虛偽意思表示簽發收付，其開立系爭本票之行 為無效，其原因事實之給付不能損害賠償債權亦不存在，又 被上訴人張永河所支出之執行費，並非共益費用，復為兩造 所不爭執，則上訴人主張確認被上訴人張永河對於被上訴人 陳惠美所簽發如附表所示本票債權不存在，及原法院104年 度司執字第14476號強制執行事件，於105年6月2日所製作、 定於105年6月28日分配之分配表，其中次序四被上訴人張永 河執行費優先債權原本48,256元、次序八被上訴人張永河票 款普通債權原本6,030,000元，均應予剔除，不列入分配， 即均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，應由本院將之廢棄改判如主文第2項、第3項所示。 八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或 防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條 ，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 26 日 民事庭審判長法 官 賴淳良 法 官 林慧英 法 官 張宏節 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 26 日 書記官 蔣若芸 附表： ┌───┬────┬─────────┬──────┐ │發票人│票號 │票面金額（新臺幣）│發票日 │ ├───┼────┼─────────┼──────┤ │陳惠美│00000000│6,030,000元 │105年1月14日│ └───┴────┴─────────┴──────┘ 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。