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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　106年度重上更(三)字第5號 上　訴　人　鹿野鼎開發股份有限公司 法定代理人　潘貴蘭 訴訟代理人　陳淑貞律師 被 上訴 人　欣展鑫工程有限公司 法定代理人　王年君 訴訟代理人　吳光陸律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年3 月12日臺灣臺東地方法院95年度訴字第142號第一審判決提起上 訴，經最高法院第3次發回更審，本院於民國108年9月20日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決除確定及減縮部分外，關於命上訴人給付超過新台幣伍佰 零貳萬零捌佰捌拾柒元及自民國九十五年八月八日起算之利息， 與該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔，均廢棄。 上訴駁回。 本判決被上訴人勝訴部分，於被上訴人以新臺幣壹佰陸拾柒萬參 仟陸佰貳拾玖元為上訴人供擔保後，得假執行；但上訴人如以新 臺幣伍佰零貳萬零捌佰捌拾柒元為被上訴人預供擔保，得免為假 執行。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十四 ，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分 一、減縮應受判決事項之聲明部分： （一）按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事 訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。所 謂擴張或減縮應受判決事項之聲明，係指聲明之擴張或減 縮，在形式上雖有訴之變更或追加之外觀，但在實質上均 在為訴訟標的法律關係之範圍以內，祇在該範圍內為數量 上或實質上之伸縮而已，並不影響被告之防禦或訴訟之終 結（最高法院105年度台抗字第275號裁定意旨參照）。是 於第二審程序仍許原告任意為之，無須他造之同意（最高 法院86年度台抗字第576號裁定意旨參照）。從而「原告 最初求為判決命被告履行全部債額後，乃求命被告履行其 債額之一部，則為數額上減縮應受判決事項之聲明。換言 之，當事人、訴訟標的及訴之聲明為訴之三要素，其一有 變更、追加情形，即屬訴之變更、追加。『擴張或減縮應 受判決事項之聲明』，係專就訴之聲明『範圍』而言，並 不及於當事人或訴訟標的，故依前開條款許為訴之變更者 ，僅聲明之『範圍』，並不包括當事人或訴訟標的之變更 。」（最高法院87年度台抗字第285號裁定意旨參照）。 （二）查被上訴人之聲明除確定部分外，於本院101年度上更㈡ 字第4號案件（下稱更二審）審理中減縮請求金額為新台 幣（下同）5,021,436元（見更二審卷六第93至98頁）， 嗣於本院審理中（更三審）再減縮為5,020,887元（見本 院卷四第145頁背面、卷五第7頁），顯係在訴訟標的法律 關係之範圍以內，為數量上之伸縮，核屬「減縮應受判決 事項之聲明」，揆諸上揭說明，無須他造之同意，且應屬 合法。 二、新攻擊防禦方法部分： （一）民事訴訟法採行適時提出主義： 1、民事訴訟法第196條採適時提出主義： 按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程 度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」、「當事人意 圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方 法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法 之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。 」民事訴訟法第196條定有明文。考諸該條民國89年2月9 日修正理由，係謂「一、本法關於當事人提出攻擊防禦方 法之時期，原則上採自由順序主義。惟為防止訴訟延滯， 外國立法例有改採限制的自由順序主義者，為因應時代潮 流，避免訴訟滯，爰於第一項增訂之。二、本法就當事人 提出攻擊防禦方法之時期，已有特別規定者，故於第一項 增訂『除別有規定外』，以資配合。三、當事人意圖延滯 訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，如 有礙訴訟之終結時，法院得駁回之，原條文第二項但書規 定不致延滯訴訟者，不在此限，語意較為消極，且用語重 複，爰將但書刪除，併入本文為上述之修正。另增訂第二 項後段規定，以防訴訟程序之延滯。」亦即89年2月9日修 正公布民事訴訟法第196條已改採適時提出主義，當事人 應善盡其協力迅速進行訴訟之義務（最高法院93年度台上 字第2391號判決意旨參照）。 2、民事訴訟法第196條之要件及判斷標準： 民事訴訟法於89年修正時增訂第196條，就當事人攻擊防 禦方法之提出採行適時提出主義，以改善舊法所定自由順 序主義之流弊，課當事人應負訴訟促進義務，並責以失權 效果。惟該條第2項明訂「當事人意圖延滯訴訟，或因重 大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結 者，法院得駁回之」，是對於違反適時提出義務之當事人 ，須其具有：(1)逾時始行提出攻擊或防禦方法；(2)當事 人意圖延滯訴訟，或因重大過失；(3)有礙訴訟終結之情 形，法院始得駁回其攻擊或防禦方法之提出。關於適時性 之判斷，應斟酌訴訟事件類型、訴訟進行狀況及事證蒐集 、提出之期待可能性等諸因素（最高法院108年度台上字 第773號判決意旨參照）。 3、第447條為適時提出主義之規範： 次按民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適 時提出主義，於民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項 明定，除有第447條但書各款所列之情形外，當事人於第 二審不得提出新攻擊或防禦方法（最高法院96年度台上字 第2521號判決意旨參照）。 （二）民事訴訟法第447條法律見解分析： 1、法律依據： 按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之 一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出 者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事 實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據 者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審 提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」、「前項但書 各款事由，當事人應釋明之。」、「違反前二項之規定者 ，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447條定有明文 。 2、立法目的及理由： (1)57年2月1日修正之民事訴訟法第447條原規定：「當事人 得提出新攻擊或防禦方法。」、「在第一審就事實或證據 所未為之陳述，得追復之。」嗣於89年2月9日修正為：「 當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一 者，第二審法院得駁回之：一、在第一審整理並協議簡化 後已不得主張之爭點。二、經第一審法院依第一百九十六 條第二項裁定駁回者。三、經第一審法院依第二百六十八 條定期間命提出而未提出者。四、因當事人故意或重大過 失未於第一審程序提出者。」考諸其立法理由係以：「一 、對於當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，亦應 為適當之限制，以資配合。爰修正原第一項規定，原則上 仍許當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，惟增訂 但書規定，於有該規定情形之一者，第二審法院得駁回之 。二、關於在第一審就事實或證據所未為之陳述，已可依 修正後之規定處理，毋須重複規定，爰將原第二項規定刪 除。」前開條文嗣於92年2月7日再修正如前開法律依據之 內容，依其修正理由，則以：「一、原規定採行修正之續 審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第 二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資 源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法 建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理 分配司法資源，乃修正本條第一項規定，原則上禁止當事 人於第二審提出新攻擊防禦方法。惟若一律不准當事人提 出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此 於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形：（一）當 事人因第一審法院違背法令致未能提出之攻擊或防禦方法 ，例如審判長違背第一百九十九條第二項規定，未盡闡明 義務，致當事人未能於第一審提出之訴訟資料，如禁止其 提出，對當事人權益之保障，顯然不週，爰為第一項之規 定。（二）事實發生於第一審法院言詞辯論終結後，第一 審法院未能及時審究，並非可歸責於當事人，應許其提出 ，以利當事人之紛爭在同一訴訟程序中解決，爰為第二款 規定。又此所謂『事實』，係指攻擊防禦方法而言，此觀 第一項本文甚明。（三）當事人以在第一審已經主張之爭 點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭 點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為 理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內 ，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防 禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就 該事實上、法律上及證據上之評價。爰為第三款規定。（ 四）事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，當事人無 庸舉證，此項事實，雖非當事人提出者，法院亦得斟酌之 ，但裁判前應令其就事實有辯論之機會，本法第二百七十 八條定有明文，例如債權人就事實之發生是否與有過失， 或違約金之約定是否過高，應予酌減等情形，若於卷內資 料已經顯著，法院卻漏未斟酌，對債務人之權益，影響甚 鉅，自得於第二審法院提出之。又舉輕以明重，法院應依 職權調查而未調查之證據，亦應許當事人於第二審法院提 出。爰為第四款規定。（五）第一款至第四款之規定，均 屬不可歸責於當事人，致其未能於第一審法院提出攻擊防 禦方法之情形，為免掛一漏萬，並於第五款規定，其他非 可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，應許當 事人得於第二審法院提出。（六）審判所追求者，為公平 正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提 出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提 出之，否則法院之裁判殆失其意義。爰為第六款規定。（ 七）至於原規定在第一審整理並協議簡化後已不得主張之 爭點、已經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回 者、已經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未 提出者、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者 等四款情形，均屬可歸責於當事人之事由，自不得在第二 審再行提出，無庸再予明定。二、當事人主張有第一項但 書各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出即時可供調 查之證據釋明之，以利第二審法院判斷。爰增設第二項規 定。三、當事人違反第一項規定，提出新攻擊防禦方法， 或主張有第一項但書各款之情形，而未提出即時可供調查 之證據以資釋明者，第二審法院無庸命補正應予以裁定駁 回，或於判決理由中敘明之，爰增訂第三項規定，以明其 違反之效果。」。 (2)該等規定之主要目的，旨在避免及改正當事人輕乎第一審 程序，耗費司法資源，以達建構完善之金字塔型訴訟制度 （最高法院93年度台上字第642號判決意旨參照）。詳言 之，當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法 ，此觀民事訴訟法第447條第1項之規定自明。此項規定係 以89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及 改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻 擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法， 例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例 外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」 或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合 理分配司法資源，並維護當事人之程序利益（最高法院99 年度台上字第947號判決意旨參照）。惟民事訴訟法第447 條固採嚴格之續審制，於第一項明定當事人在第二審不得 提出新攻擊或防禦方法，但為兼顧當事人權益之保護，並 於該條項但書各款規定得許當事人於第二審提出新攻擊或 防禦方法之例外情形（最高法院103年度台上字第491號判 決意旨參照）。從而民事第二審為嚴格續審制，原則上當 事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但其所提新攻 擊或防禦方法，如符合民事訴訟法第447條第1項但書及第 463條準用第276條第1項各款規定情形，並不當然發生失 權效果（最高法院106年度台上字第190號判決意旨參照） 。 3、民事訴訟法第447條第1項第3款要件分析： 當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者， 非在第二審程序禁止之列（民事訴訟法第447條第1項但書 第3款規定參照）。故當事人以在第一審已經主張之爭點 ，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點 ），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理 由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內， 應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦 方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該 事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第3 款之修正理由自明（最高法院108年度台上字第515號、99 年度台再字第60號判決意旨參照）。 4、民事訴訟法第447條第1項第6款要件分析： 按當事人於第二審程序中，除有民事訴訟法第447條第1項 但書所列情形外，原則上固不得提出新攻擊防禦方法。惟 如不許其提出顯失公平者，仍應許當事人提出，此觀同法 第447條第1項但書第6款規定即明。蓋審判所追求者，為 公平正義之實現，如依個案具體情事，不准許當事人提出 新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許提出，以兼 顧其訴訟權益，並維實質公平（最高法院105年度台上字 第823號判決意旨參照）。亦即民事訴訟法第447條第1項 本文固規定當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方 法；然審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件 之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失 公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失 其意義，此乃同條項但書第6款規定之所由設（最高法院1 04年度台上字第13號、101年度台上字第281號判決意旨參 照）。又民事訴訟法第447條第1項第6款所稱之「如不許 其提出顯失公平」者，乃係一概括規定，凡當事人忽略法 律上、事實上或證據上陳述，對裁判結果具有重大要性者 ，如法官未能盡其訴訟促進義務，行使闡明權，令當事人 為完善之聲明或陳述，致當事人未能於第一審程序及第二 審準備程序時適時提出聲明或陳述者，均應認屬不許提出 顯失公平之情形（最高法院100年度台上字第716號判決意 旨參照）。「本件上訴人於第一審係以伊並無違反民法第 四百二十三條規定情事，被上訴人終止系爭租約，顯無理 由云云，為其主要之抗辯理由。而其於第二審所提出之上 揭抵銷抗辯，係獨立之防禦方法，本非第一審法院應行使 闡明之範圍，且該抗辯並非據以補強第一審已提出之防禦 方法，或據以推翻第一審法院所為事實上、法律上及證據 上之評價。又上訴人之抵銷抗辯，並非於第一審訴訟程序 所不能提出者，亦難認不准許其於第二審程序提出此一新 防禦方法，將影響其實體法上權利，而導致顯失公平之結 果。」（最高法院104年度台簡上字第29號判決意旨參照 ）。 5、法律效果： 按除有民事訴訟法第447條第1項後段但書所列各款之事由 外，當事人於第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法 ，如有違反者，第二審法院應駁回之，此觀同條第1項、 第3項規定自明（最高法院98年度台上字第1978號判決意 旨參照）。又當事人違反民事訴訟法第447條第1項規定， 提出新攻擊防禦方法，或主張有同項但書各款之情形，而 未提出即時可供調查之證據以資釋明者，第二審法院無庸 命補正，應予以裁定駁回，或於判決理由中敘明之（最高 法院104年度台簡上字第29號判決意旨參照）。 6、民事訴訟法第447條第1項但書當事人有釋明義務： 按民事訴訟法第447條第1項本文規定當事人於第二審程序 不得提出新攻擊或防禦方法。惟考量若一律不准當事人提 出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此 於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形。然當事人 主張有第一項但書各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應 提出即時可供調查之證據釋明之，以利第二審法院判斷（ 最高法院105年度台上字第1406號判決意旨參照）。從而 當事人除能「釋明」有民事訴訟法第447條第1項但書所列 情形之一者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法 （最高法院104年度台抗字第321號、100年度台抗字第904 號裁定意旨參照）。亦即當事人主張有民事訴訟法第447 條第1項但書各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出 即時可供調查之證據釋明之，以利第二審法院判斷，違反 者，第二審法院無庸命補正，應以裁定駁回或於判決理由 中敘明，揆諸該同法條第2項、第3項規定及立法說明即悉 （最高法院104年度台上字第220號判決意旨參照）。從而 屬於第二審始行提出之新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法 第447條第1項本文規定，在第二審程序本不得提出，而上 訴人究係依該條第一項但書何款之事由而提出上述之新攻 擊或防禦方法，復未釋明之，依同條第3項之規定，應予 駁回（最高法院103年度台上字第1076號判決肯認此見解 ）。又「按當事人除有民事訴訟法第四百四十七條第一項 第一款至第六款之情形外，不得於第二審提出新攻擊或防 禦方法；上開第一款至第五款事由以不可歸責於當事人為 限，第六款則規定限於如不許其提出顯失公平者。而依同 法條第二項規定，上開各款事由應由當事人釋明之。查兩 造已於第一審整理並協議簡化爭點，上訴人於第二審提出 該項攻擊、防禦方法，惟未能釋明何以未於第一審提出而 可於第二審提出之事由，依民事訴訟法第四百四十七條第 三項規定，應駁回該項攻擊、防禦方法而不予審酌。」（ 最高法院96年度台上字第231號判決意旨參照）。 7、法院之闡明義務： 另就當事人未依民事訴訟法第447條盡適時提出及促進訴 訟義務者，使生失權之效果，惟此影響當事人權益甚大， 故法院於判斷當事人之提出權是否存在，決定駁回與否之 前，自應盡其闡明義務（最高法院102年度台上字第1442 號、96年度台上字第2521號判決意旨參照）。 8、喪失責問權： 當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第447條規定，提 出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就 該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之 瑕疵，亦因其不責問而為補正，此觀同法第197條第1項之 規定自明（最高法院96年度台上字第1783號判決意旨參照 ）。詳言之「當事人於第二審程序，除釋明有民事訴訟法 第四百四十七條第一項但書各款所列事由外，不得提出新 攻擊或防禦方法，違反規定者，第二審法院應駁回之，同 條第三項固定有明文。然當事人在第二審為訴之追加，他 造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視 為同意追加，既經本院以二十九年上字第三五九號著有判 例，依舉重以明輕之法理，當事人於第二審程序提出新攻 擊或防禦方法，如他造表示無異議，或無異議而就該攻擊 或防禦方法有所聲明或陳述者，亦應認無不許其提出之理 。」（最高法院100年度台上字第310號判決意旨參照）。 9、應由法院依具體個案裁量： 當事人逾時提出之新攻擊防禦方法，是否可發生不得提出 之失權效果，仍應由法院依具體個案情形妥適裁量之（最 高法院102年度台上字第1245號判決意旨參照）。 （三）經查： 1、就上訴人於本院提出否認被上訴人據以請求給付單據、書 證形式上真正之防禦方法部分： (1)上訴人雖於107年7月25日提出民事準備書五狀，主張被上 訴人於原審106年1月24日提出答辯狀附件資料（原審卷二 第4至222頁），許多目視可知為影印、塗改再影印等手法 所「偽造」、「變造」之單據憑證（見本院卷二第143至2 55頁），並於107年7月26日提出民事準備書七狀，主張附 表編號27、28相關書證為「偽造不實」（見本院卷二第11 8至126頁），而否認被上訴人所提出單據、書證形式上之 真正。 (2)何謂私文書「形式上之真正」： 按「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執 者，不在此限。」民事訴訟法第357條定有明文。當事人 提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更 須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證 據（最高法院106年度台上字第1307號判決意旨參照）。 亦即私文書之真正，倘他造當事人有爭執者，應由舉證人 證明其真正，始有形式上之證據力（最高法院102年度台 上字第759號判決意旨參照）。換言之，當事人提出之私 文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力， 此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與 系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院41年 台上字第971號判例【本則判例，依據民國108年1月4日修 正，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其 效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同，以下所引之 判例，均同此效力】、105年度台上字第1681號判決意旨 參照）。文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力 之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言； 後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足 供法院作為判斷之依據而言。形式上證據力，因其為私文 書或公文書而分別依民事訴訟法第357條、第358條或第35 5條規定決之。且公文書應提出其原本或經認證之繕本或 影本；私文書應提出其原本。但僅因文書之效力或解釋有 爭執者，得提出繕本或影本，亦為同法第352條第1、2項 所明定。必須該文書具有形式上證據力，始得進而審查其 有無實質上證據力（最高法院106年度台上字第1896號判 決意旨參照）。再者，事實有常態與變態之分，其主張常 態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須 就其所主張之事實負舉證責任（最高法院106年度台上字 第1870號判決意旨參照）。私文書之內容及簽名均為真正 ，所蓋用之印文亦為真正，係屬常態，該印文係偽造，則 為變態，倘當事人主張該印文係偽造，自應就此變態事實 負舉證之責任（最高法院105年度台簡上字第16號判決意 旨參照）。則當事人已承認私文書上之印文為真正，僅否 認係其本人或代理人所蓋時，依舉證責任分配原則，應由 為此爭執之當事人負舉證責任（最高法院105年度台上字 第1026號、104年度台上字第2315號判決意旨參照）。 (3)查上訴人於108年1月2日提出民事準備書十七狀，自承在 第一審中，其對於被上訴人據以請求給付單據、書證並未 明白指摘其為偽造或變造，於原審96年10月24日言詞辯論 期日，就法官問以：對原證三各文書之真正是否爭執？上 訴人於96年12月5日提出答辯四狀，認除附表編號11有合 約外，其他部分與上訴人並無合約關係（見原審卷三第14 0頁、第171頁背面），並未主張前開私文書非由「名義人 」作成，從而上訴人於第一審中並未就前開私文書之真正 為爭執。上揭民事準備書十七狀，雖以附表編號1為例， 認上訴人針對其形式上真正等答辯，均在第一審攻擊防禦 範圍之內云云，然觀諸其理由，仍無非就實質證據力部分 為爭執，而非就私文書是否出於名義人制作為爭執，亦非 就其於第一審程序中即已提出此項抗辯乙節為說明，上訴 人前開主張顯與客觀事實不符，且未釋明係第一審何種防 禦方法之補充。從而上訴人迄於本院更三審始於108年1月 2日以民事準備書十七狀爭執前開私文書形式上之真正， 顯係新防禦方法。而前開私文書形式上是否為真正，需另 行舉證調查，該基礎事實與形式上真正不爭執，與只爭執 實質證據力者，迥不相同，顯非對於其在第一審已提出之 防禦方法為補充。又前開私文書，被上訴人於96年1月25 日即已提出作為證據，上訴人歷審均委任律師為訴訟代理 人，卻於約12年後始爭執前開私文書形式上之真正，依個 案具體情事，難認如不許其提出會顯失公平，上訴人對此 復未釋明，倘例外准許上訴人提出，再就此進行調查證據 之程序，不僅延滯訴訟，會對被上訴人顯失公平，影響實 質公平。被上訴人訴訟代理人對此明確表示前開防禦方法 ，係屬新防禦方法，不符合民事訴訟法第196條第2項、第 447條第2項，應予駁回（見本院卷三第189頁背面、本院 卷四第18、20、21頁），亦未喪失責問權。則上訴人於本 院更三審訴訟程序始提出否認被上訴人據以請求之單據、 書證形式上真正之抗辯，揆諸前開說明，即無從准許，否 則將盡失嚴格續審制之意義與精神。上訴人前開否認相關 私文書形式上真正之防禦方法，既不准提出，其命被上訴 人提出前開私文書「原本」以供當庭比對云云（見本院卷 二第143頁背面），自無必要。況被上訴人乃提出相關私 文書（包括統一發票）向上訴人請款被拒，前開私文書原 本自非無在上訴人處之可能，被上訴人亦作此主張，上訴 人猶命被上訴人提出「原本」，更難認有理由。 2、就上訴人於本院提出其於94年12月4日至95年3月30日，因 被上訴人檢附虛偽不實請款憑證請款，而錯誤付款1,414, 179元部分： 被上訴人於本院108年2月15日準備程序及於同日提出之民 事準備書十八狀，主張由於上訴人原董事長林惠就於94年 12月4日至95年3月30日因案羈押，在此期間，被上訴人檢 附虛偽不實請款憑證，向代理董事長潘貴蘭請款，潘貴蘭 臨危授命，倉促又無知識經驗，竟然錯付6筆，不當得利 金額高達1,414,179元，此主張乃第一審以迄本院更二審 從未提出之「新防禦方法」。且林惠就於95年3月30日即 已釋放，若有錯誤付款，應可輕易發現，而有關上訴人付 款部分，更是根據「上訴人」於原審97年1月16日言詞辯 論期日所提出之應付帳款及各項請款單（見原審卷三第33 0至337頁），「上訴人」並依此主張被上訴人請求的金額 7,803,203元扣除已支付的3,962,018元，應該是3,841,18 5元（見原審卷三第316頁），而爭執應付給被上訴人之數 額不及被上訴人請求之金額，卻於約11年後之108年2月15 日推翻前開主張，辯稱部分係錯誤付款，復未釋明有何符 合民事訴訟法第447條之要件，亦顯非第一審提出防禦方 法之補充，更無不許提出顯失公平之情形，被上訴人復未 同意此防禦方法，並未喪失責問權，不符合前開條文之要 件。且上訴人提出此防禦方法，明顯違反民事訴訟法第19 6條適時提出主義，更無從准許，否則將盡失嚴格續審制 之意義與精神。 3、至於上訴人雖於107年9月25日提出民事準備書八狀，主張 本判決附表編號11、12、26以外之25件未決工程（下稱系 爭25件工程）均涵蓋在冠翊、慧泓、正綱、兆鑫寶、瑞頂 、聯基、陳建良、任柏等8家廠商施作，且均已付款（見 本院卷四第10至144頁），而上訴人在原審僅主張被上訴 人為冠翊、慧泓公司之下游廠商，且就各附表編號之工程 ，其主張與先前有所不同，然就被上訴人是否為前開公司 之下包等情，迄於更二審，兩造業已進行實質攻防，更二 審判決並認定除附表編號8以外其餘工程，除與慧泓公司 訂約，及與被上訴人就附表編號11工程訂有契約外，另與 正綱、兆鑫寶、聯基公司、陳建良訂有契約，則該防禦方 法，既經兩造多年攻防，尚屬對於第一審已提出之防禦方 法為補充；又上訴人雖於同日提出民事準備書九狀，主張 正綱公司與被上訴人有借支、工程款結算等糾紛，上訴人 曾簽發97年12月31日到期之工程款支票予正綱公司，但被 被上訴人一再出面請款，為避免重複領款糾紛，上訴人即 提存200萬元擔保金，並主張係對正綱公司已結清付款之 補充，尚屬前開防禦方法之補充，則前開新防禦方法，在 本件歷經12年以後始於更三審為該主張，是否符合民事訴 訟法第196條適時提出主義，不無疑問，然經兩造於歷審 為實質攻防，且為法院所斟酌，被上訴人亦不無喪失責問 權之情形，則倘不准予提出，似難認公平，本院經權衡結 果，認上訴人民事準備八狀、九狀之新防禦方法，尚非不 可准許。 貳、實體部分 一、被上訴人主張： （一）伊於94、95年間，陸續以承攬、代購材料或點工方式，施 作上訴人位於台東鹿鳴溫泉酒店（下稱鹿鳴酒店）如附表 編號1至10、13至25、27、28所示各項工程或交付材料（ 下稱系爭工作），伊已完成系爭工作，經上訴人驗收合格 ，或其工程部主任洪慶昇簽認無誤。依兩造承攬契約，被 上訴人應給付伊如附表編號1、2、3、8、10、17至25所示 金額之工程款。依兩造間買賣契約，被上訴人應給付伊如 附表編號9所示金額之材料款。依兩造間點工契約，被上 訴人則應給付伊附表編號4至7、13至16、27、28所示金額 之點工款。詎伊屢次請款，被上訴人均不置理等情。爰減 縮聲明，求為命被上訴人給付5,020,887元，並自95年8月 8日起加付法定遲延利息之判決（其餘非本院審理範圍部 分，不予贅述），並於原審陳明願供擔保，請准為假執行 宣告。 （二）答辯聲明： 1、上訴駁回。 2、第二審及發回前審第三審訴訟費用由上訴人負擔。 二、上訴人則以： （一）伊於94年間，原係將鹿鳴酒店2至4樓裝修工程發包予訴外 人冠翊營造有限公司（下稱冠翊公司）承攬施作，嗣又收 回，另於同年10月7日發包予訴外人慧泓國際有限公司（ 下稱慧泓公司）承攬，業已支付冠翊公司四期工程款共7, 152,785元，另支付慧泓公司二期工程款計5,944,316元。 被上訴人係慧泓公司之下包，與伊間除附表編號11所示工 程（按：被上訴人就編號11工程請求給付保留款部分，業 經更一審判決駁回確定，未包含在系爭工作項目內）外， 並無契約關係存在。另就點工部分，被上訴人係受慧泓公 司要求改善工程，因慧泓公司財務發生困難，被上訴人向 該公司請款無著後，轉而向伊請求，並無理由。況各該工 作尚存有瑕疵未改善，且未驗收通過，點工單價尤有偏高 之情形。被上訴人請求伊給付系爭工程款、材料款及點工 款，均不應准許等語，資為抗辯，並於原審聲明駁回被上 訴人之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決願供擔保， 請准宣告免為假執行。 （二）上訴聲明： 1、除確定部分外，原判決廢棄。 2、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 3、除確定部分外，第一、二審及發回更審前訴訟費用由被上 訴人負擔。 三、本院審理範圍： 本件被上訴人原起訴請求如附表所示28件工程之款項，然如 附表編號11、12、26該3件工程部分，業經本院更一審駁回 被上訴人此部分之訴，被上訴人並未就此部分提起上訴，而 已確定，不在本院審理範圍中，故本院審理範圍為系爭25件 工程款項部分。 四、兩造不爭執事項（依更二審所整理之不爭執事項【見更二審 卷五第188至191頁、第196至198頁】及上訴人108年6月13日 民事爭點整理狀，被上訴人亦援用前開整理【見本院卷四第 132頁】，並依判決格式修正或增刪文句）： （一）系爭25件工程部分： 1、統一發票部分： 更二審卷三：第117頁（附表編號1工程）、第121頁（附 表編號2工程）、第125頁（附表編號3工程）、第132頁（ 附表編號4工程）、第143頁（附表編號5工程）、第166頁 （附表編號6工程）、第182頁（附表編號7工程）、第198 頁（附表編號8工程）、第203頁（附表編號9工程）、第2 06頁（附表編號10工程）、第211頁（附表編號13工程） 、第220頁（附表編號14工程）、第231頁（附表編號15工 程）、第238頁（附表編號16工程）、第245頁（附表編號 17工程）、第255頁（附表編號18工程）、第265頁（附表 編號19工程）、第274頁（附表編號20工程）、第283頁（ 附表編號21工程）、第290頁（附表編號22工程）、第296 頁（附表編號23工程）、第303頁（附表編號24工程）、 第309頁（附表編號25工程）、第317頁（附表編號27工程 ）、第331頁（編號28工程）之統一發票，均係被上訴人 所開具（包含日期、買受人上訴人公司、品名、數量、金 額等），且被上訴人有交付上開發票正本或影本予上訴人 ，嗣上訴人於98年1月2日將被上訴人所交付之上開發票， 提出予本院（見本院97年度建上字第5號卷【以下稱「建 上卷」】、更二審卷五第67頁）。 2、請款單： 被上訴人於94年11月26日向上訴人請款（該次請款工程項 目非本件系爭25件工程），該紙請款單附註欄有註記：1. 工程（貨品）請款單應附帶相應的原始合約書或追加合約 書的影印本及工程驗收單（送貨單）；2.工程（貨品）驗 收單（或送貨單）應有現場主管、工程部主管、使用部門 主管及總經理簽認方可有效；3.一份請款單只針對一份合 約書（或付款項目），同一單位的多筆款項也要分別制單 ；4.若一張合約的款項分多次付款，應在「已付款」項目 下註明施工單位已申請過的款項及尚未付款的；5.請款超 過合約訂約金額的部分應有追加合約，並履行正確的追加 合約手續；6.凡不符合上述要求的，一律不得申請付款。 （見更二審卷四第52頁下方欄之6點、原審卷三第336頁背 面）。 3、附表編號11有書面契約： 兩造就附表編號11工程，曾簽訂如更二審卷四第88至93頁 之「書面契約」，同紙書面契約第3條第3項約明：本工程 報酬應由乙方（按即被上訴人）提出發票並依甲方（按即 上訴人）內部請款規定行之（見更二審卷四第88至93頁） 。 4、系爭25件工程無書面契約形式： 除上開附表編號11該件工程外，（就被上訴人主張之其他 27件工程）兩造並無簽訂如更二審卷四第88至93頁之「書 面契約」，亦無其他書面契約形式（上訴人辯稱兩造間除 編號11該件工程外，並無成立契約關係）（見更二審卷五 第82、99頁、第100頁背面）。 5、更二審卷四第82頁之書狀係被上訴人於97年7月8日所提出 （見更二審卷四第82頁）。 6、附表編號27、28工程缺工程估驗表（見更二審卷五第72頁 ）。 7、勞務給付為標的者： 附表編號4、5、6、7、13、14、15、16、27、28等10件工 程均係屬以「勞務給付」為標的之請求（見更二審卷五第 75頁）。 8、連工帶料之承攬請求者： 附表編號8、17、18、20、21、22、23、24、25等9件工程 ，均係連工帶料之承攬請求（見更二審卷五第79頁）。 9、附表編號17、18、19、21該4件工程報價單完全相同（見 更二審卷五第79頁背面、第80頁）。 10、附表編號17至20該4件工程之「工程確認單」與相對應之 「工程請款單」所載時間、工項、單價等內容均不一致（ 見更二審卷五第80頁）。 11、原審卷三第331頁背面至第337頁之工程請款單，係系爭25 件工程以外之其他工程（見更二審卷五第81頁背面、第10 1頁）。 12、大中國際會計事務所於97年4月28日（於本件給付工程款 給付事件起訴後）寄交本院98年度建上更(一)字第4號卷 （下稱「更一審卷」）一第68頁之詢證函予被上訴人，被 上訴人對此詢證函並無書面回覆（見更二審卷五第106頁 ）。 13、台東縣木工業職業工會97年7月1日函覆如下：一般行情木 工師傅每日工資約2,300元，小師傅每日工資約1,500元， 學徒每日工資約1,000元（見更二審卷四第66頁）。 14、以下各工程待決未確定金額如下（見被上訴人民事辯論狀 附表1-1及答辯（）狀，本院卷四第175至179頁、第110 、111頁）： (1)附表編號1工程：68,670元（含稅）。 (2)附表編號2工程：216,509元（含稅）。比原請求金額209, 373元多出7,136元（見更一審卷三第92頁、第94頁背面、 更二審卷三第121、122頁〈原請求金額〉）。 (3)附表編號3工程：1,892,311元（含稅）。比原請求金額1, 890,039元多出2,272元（見更一審卷三第92頁、第94頁 背面、第95頁、更二審卷三第125頁〈原請求金額〉）。 (4)附表編號4工程：47,775元。原請求金額為85,019元，更 一審以未獲簽認為由剔除了7,470元，更二審準備程序中 ，因85,019元係加計5%營業稅，則扣除7,470元自應再扣 其5%營業稅374元。又被上訴人同意扣除8張臨時出勤單， 連同5%營業稅共29,400元，其中1,400元為營業稅，與376 元營業稅不同，未包括在內，從而更正為47,775元（計算 式：85,019-7,000-000-00,400= 47,775，見被上訴人答 辯（）狀，本院卷四第110頁）。 (5)附表編號5工程：239,348元。原請求金額243,023元（見 更二審卷三第143頁），扣除最高法院指摘且被上訴人在 更二審同意扣減的3,500元，再加被上訴人同意扣減的營 業稅175元，相減後未確定金額為239,348元。 (6)附表編號6工程：92,750元。經更一審判決後待決之金額 99,750元，更一審剔除7,000元，目前未確定金額為92,7 50元（見更二審卷五第107頁背面）。 (7)附表編號7工程：194,059元（含稅）。 (8)附表編號8工程：58,365元（含稅）。 (9)附表編號9工程：23,940元（含稅）。 (10)附表編號10工程：175,840元（含稅）（見更一審卷三第9 2、95頁；更二審卷三第206頁，與更二審卷三第206頁相 較有1元差距，兩造同意以175,840元為本案判決基礎）。 (11)附表編號13工程：281,469元（含稅）。 (12)附表編號14工程：66,150元（含稅）。 (13)附表編號15工程：102,900元（含稅）。 (14)附表編號16工程：134,035元（含稅）。 (15)附表編號17工程：68,613元（含稅）。原請求72,181元， 第一審實測面積少於請求，被上訴人在更二審同意扣除中 間被剔除3,568元。 (16)附表編號18工程：64,537元（含稅）。原請求金額75,964 元（含稅），被上訴人於更二審同意扣除5,364元、6,063 元，合計11,427元。 (17)附表編號19工程：42,832元。 (18)附表編號20工程：46,814元（含稅）。 (19)附表編號21工程：101, 404元（含稅）。原請求金額114, 378元。被上訴人於更二審同意扣除12,974元（見更二審 卷五第107頁背面）。 (20)附表編號22工程：97,483元（含稅）。原請求金額102,32 1元，被上訴人在更二審同意扣除4,838元（見更二審卷五 第107頁背面）。 (21)附表編號23工程：152,159元（含稅）。 (22)附表編號24工程：183,376元（含稅）。原請求金額為189 ,995元（含稅），上訴人於更二審同意扣除6,619元。 (23)附表編號25工程：206,523元（含稅）。原請求金額為242 ,670元（含稅），被上訴人於更二審同意扣除36,147元。 (24)附表編號27工程：376,895元（含稅）。 (25)附表編號28工程：86,130元（含稅）。 15、系爭25件工程被上訴人請求金額均有外加百分之5營業稅 （假設請求金額為1萬元，因為有百分之5稅金，所以被上 訴人是請求10,500元）。 16、被上訴人知悉二造間成立契約須用一定要件（見更二審卷 四第100頁背面）。 17、證人洪慶昇前為上訴人工程部主任（見更二審卷四第100 頁背面、第101頁）。 18、附表編號1工程係95年1月以前已完成之2-4F裝修工程，主 承攬人慧泓公司於95年1月已向上訴人領取實做實算之「2 -4F裝修款」5,632,000元（見更二審卷四第100頁背面、第 62至64頁）。 19、被上訴人使用中國製矽酸鈣板，未使用日本麗仕牌之矽酸 鈣板（見更二審卷四第101頁、第67頁至第73頁）。 20、上訴人業於原審爭執板材品牌（矽酸鈣板），並無罹於時 效（見更二審卷四第101頁）。 21、被上訴人所持估驗紀錄表或臨時工出勤單，並無經上訴人 本身之核對（見更二審卷四第101頁）。 22、證人陳百川於被上訴人主張系爭25件工程施工期間尚未於 上訴人公司任職（見更二審卷四第101頁）。 23、附表編號1、3工程名稱均相同，均是溫泉酒店3-4樓客房 木暗架天花板檢修口工作（見更二審卷四第102頁背面） 。 24、被上訴人已收取主承攬人冠翊公司有關本件3、4樓天花板 所支付之250,000元＋280,000元＝530,000元及其營業稅2 6,500元，合計556,500元（見更二審卷四第102頁背面、 第53頁）。 25、關於編號3工程（見更二審卷三第126、127頁）被上訴人 請求之： (1)3、4樓A區【編號五（指附表編號3該工程的細項工程，以 下同）（13,216元）+六（19,659元）+七（13,216元）+ 八（19,659元）】之「陽台暗架天花板」+【編號十（3、 4樓A區陽台天花板〈60*60cm〉檢修孔施工）20,800元】 ，共86,550元。 (2)3、4樓B區【編號七（14,868元）+八（18,172元）+九（1 6,520元）+十（18,172元）】+C區【編號十一（26, 432 元）+十二（29,736元）】之「陽台暗架天花板」+【編號 十四（3、4樓B、C區陽台天花板〈60* 60cm〉檢修孔施工 ）47,450元】，共171,350元。 (3)A、B、C三區合計257,900元（即86,550元＋171,350元） ，再加其營業稅12,895元，合計270,795元；已包含於被 上訴人於95年1月8日就「2-4樓ABC區陽台1.暗架天花板2. 檢修孔安裝工程」已領得之320,000元內（見更二審卷四 第102頁背面、第103、61頁〈即原審卷三第337頁〉）。 26、關於附表編號5工程部分：更二審卷三第144至147頁工程 請款單、第148至163頁臨時工出勤單、第165頁估驗紀錄 表均無上訴人之簽名（見更二審卷四第111頁）。 27、本院更一審卷二第21至43頁之錄音譯文係99年4月16日被 上訴人所提出，對話者為林惠就與王年君及王年君配偶， 至於對話時間約在原審宣告判決（97年3月12日）之後約2 星期以內（見更二審卷五第65頁背面）。 28、上訴人原董事長林惠就於94年12月4日至95年3月30日間， 因案羈押（見更二審卷四第102頁背面、更二審卷六第39 頁）。 （二）關於上訴人與冠翊公司、慧泓公司部分： 1、關於上訴人與冠翊公司部分： (1)上訴人曾於94年間與訴外人冠翊公司簽訂如更二審卷四第 55至60頁之書面契約，承攬施工範圍包括：2樓、3樓、4 樓層房間裝修工程，含稅總價：31,692,521元，同紙書面 契約書第6條工程期限約明：乙方〈冠翊公司〉必須於94 年8月8日開工，並提出開工報告表，竣工期限：本工程應 於94年10月7日竣工，並提出竣工報告表（見更二審卷四 第55至60頁、第74至77頁、第100頁、第101頁背面、第10 3頁、更二審卷五第96頁）。 (2)上訴人於94年10月15日與訴外人冠翊公司簽訂終止契約協 議書，其中： ①第1條約定：雙方同意自94年10月15日起終止前合約。 ②第5條第2項約定：就本標尚未支付予廠商（包括被上訴人 ）之原物料費用，亦俟本標的物全部施作完成並驗收完畢 無誤後，甲方（上訴人）始代乙方（訴外人冠翊公司）轉 付之（見建上卷一第122頁至第124頁）。 ③訴外人冠翊公司先後於94年8月31日、9月15日、9月30日 ，分別向上訴人請款3,441,772元、2,562,528元、1,700, 317元（合計為7,704,617元）（見更二審卷四第74至77頁 、第100頁、第103頁、更二審卷五第97頁背面）。 2、關於上訴人與訴外人慧泓公司部分： (1)上訴人與訴外人慧泓公司於94年10月7日簽訂如更二審卷 四第62、63頁之書面協議書，同協議書（簽訂協議書之目 的係為承接冠翊公司未完成之工程）： ①第1點約定：本工程金額依實作實算金額結算。 ②第4點約定：本工程自開工日起45日曆天竣工，即94年11 月20日竣工。 ③第5點約定：乙方（訴外人慧泓公司）如未能期限內完工 ，每逾期1天須扣除工程總價10/1000之違約金至工程完工 或契約終止時（見更二審卷五第62、63、100頁）。 (2)訴外人慧泓公司曾於94年10月1日、11月1日、94年12月至 95年1月6日開立發票向上訴人請款（合計25,332,000元） ，迄95年1月18日止，訴外人慧泓公司計向上訴人請款25, 332,000元（見更二審卷四第64、65頁，第78至81頁、第 100頁、第103頁背面、更二審卷五第97頁背面）。 3、訴外人冠翊公司與慧泓公司，迄95年1月18日止，合計已 向上訴人請款33,036,617元，已逾更二審卷四第56頁書證 （即上訴人與訴外人冠翊公司前所締承攬契約之總價：31 ,692,521元，超過1,344,096元）（見更二審卷四第103頁 背面、更二審卷五第97頁背面）。 4、被上訴人與冠翊公司間原本有主承攬與次承攬之關係，即 被上訴人曾為冠翊、慧泓公司之下包廠商，被上訴人與慧 泓公司曾簽訂有承攬協議書，被上訴人亦曾向上訴人請款 ，自認慧泓公司曾經付款給被上訴人（但被上訴人另主張 在94年10月15日前被上訴人與冠翊公司即終止契約關係） （見更二審卷四第53、100頁、更二審卷五第71、82頁、 第96頁背面）。 5、被上訴人曾於94年10月15日自訴外人冠翊公司收取款項76 6,500元。該紙收款證明書： (1)冒頭載明：玆收到冠翊公司支付之台東鹿鳴溫泉酒店2-4 樓裝潢相關工程款項如下。 (2)末尾載明：本證明書僅為保障各下包廠商日後收款權益之 用，不做其他用途（見更二審卷四第53頁）。 6、訴外人慧泓公司於97年1月15日出具下述證明書：特此證 明本公司承攬上訴人2、3、4樓全部裝潢工程確實有委請 本公司的下包廠商欣展鑫工程有限公司去現場施作無誤， 恐空口無憑，特立此書（見原審卷三第338頁，更二審卷 四第54頁）。 7、慧泓公司於97年2月26日出具原審卷四第9頁之聲明書，該 紙聲明書載明： 貴院受理95年度訴字第142號民事訴訟事件中有關慧泓國 際有限公司承攬鹿鳴溫泉酒店裝修工程乙事，依本聲明書 所載之一切呈閱庭上聲明如下： (1)聲明人（慧泓國際有限公司）確實與鹿野鼎開發股份有限 公司簽訂鹿鳴溫泉酒店裝修工程等契約，惟簽訂後鹿野鼎 公司將部份工程另行發包給其他廠商施工。 (2)下列工程（附件1）事實上非本司所承攬施作，系爭工程 係為鹿野鼎公司自行發包於欣展鑫公司承攬、施作無誤， 其驗收請領工程款等事項均與本公司無涉，特此聲明。 (3)原審卷四第9頁之後，並未附具上開聲明書第(2)點之附件 1（見原審卷四第9頁）。 （三）關於上訴人與聯基公司部分： 1、上訴人與訴外人聯基公司於95年1月15日就鹿鳴溫泉酒店 服務及管理中心新建工程簽訂工程承攬合約書，約定工程 報酬為2,870,000元，包含更二審卷四第86頁第12項之輕 鋼架天花板（該工程「名稱」與附表編號9相符）（見建 上卷一第470頁、更二審卷三第204頁、更二審卷四第85、 86頁、更二審卷五第100、101頁）。 2、建上卷一第470頁、建上卷二第241頁之估驗紀錄表為上訴 人與訴外人聯基公司、創恒公司間所締工程承攬契約之估 驗紀錄表。 五、本件爭執事項（參更二審與兩造整理協商確認之爭執事項， 及上訴人民事爭點整理狀，見本院卷四第121頁背面、第122 頁，並依判決格式修正或增刪文句）： （一）兩造間就系爭25件工程是否有成立契約關係？ （二）關於矽酸鈣板部分（見更二審卷六第40至42頁）： 1、如兩造間就系爭25工程有成立契約關係，就系爭25工程中 附表編號1至8、10、13、16至23、25、27、28等21件工程 ，兩造有無約定應使用日本麗仕牌矽酸鈣板的項目？ 2、如有約定，本件就上開1所示21件工程，被上訴人未使用 日本麗仕牌矽酸鈣板，應否扣除工程款？ 3、承上1、2如認扣除上開21件工程工程款，應扣除基準為何 ？ （三）關於重覆、溢領請款部分（見更二審卷六第50頁）： 1、關於重覆請款部分： (1)被上訴人主張系爭25件工程是否有重覆請款情形？ (2)如有，重覆請款項次（哪一件工程，哪一項目）、金額為 何？ 2、關於溢領請款部分： (1)被上訴人主張系爭25件工程是否有實際未施作而請款情形 ？ (2)如有，溢領請款項次（哪一件工程，哪一項目）、金額為 何？ （四）關於點工契約部分： 1、系爭25件工程中點工契約部分，被上訴人請求點工工資是 否過高（被上訴人主張1名工人1日3,500元）？ 2、如請求點工工資過高，應以哪一基準為據？ 六、得心證之理由： （一）兩造間就系爭25件工程有契約關係： 1、系爭25件工程可分成三類： 被上訴人係主張依兩造承攬契約，被上訴人應給付伊如附 表編號1、2、3、8、10、17至25所示金額之工程款；依兩 造間買賣契約，被上訴人應給付伊如附表編號9所示金額 之材料款；依兩造間點工契約，被上訴人則應給付伊附表 編號4至7、13至16、27、28所示金額之點工款。從而系爭 25件工程可分成三類，性質分別為承攬、買賣及點工。 2、被上訴人主張系爭25件工程並未訂立書面契約： (1)按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立。」民法第153條第1項定有明文。次按承攬 、買賣或點工契約均不以訂立書面為要式（最高法院106 年度台上字第1386號判決意旨參照）。從而承攬、買賣或 點工為諾成契約，如兩造意思表示已合致，雖未訂立書面 買賣契約，並不影響已成立之承攬、買賣、點工契約。 (2)被上訴人主張系爭25件工程均為口頭約定，並達成合意： 被上訴人於本院97年度建上字第5號案件97年6月24日準備 程序中主張：我們原本是冠翊公司的下包商，但冠翊公司 倒了之後，實際上已經是由我們承包，不再跟冠翊公司有 關係，但我們當時與代理董事長用口頭約定沒有書面簽約 （見建上卷一第112頁）；口頭契約是指中庭契約以外部 分所有的口頭契約，包括所有簽名、驗收的點工，都是口 頭契約（見建上卷一第216頁）。從而被上訴人乃主張系 爭25件工程均為口頭約定，並達成合意，至於其為證明已 履約給付及得為請求之金額所提出如各該工程請款單、工 程估驗紀錄表、臨時工出勤單等單據或書證，即非書面契 約。兩造亦不爭執系爭25件工程無書面契約形式。 3、本件特殊背景： 上訴人曾與冠翊公司訂立工程契約，開工日為94年8月8日 ，竣工期限為94年10月7日，施工範圍包括鹿鳴溫泉酒店2 樓、3樓、4樓層房間裝修工程，然於94年10月15日雙方簽 訂終止契約協議書，另於94年10月7日與慧泓公司、正綱 公司簽訂協議書，約定竣工日為94年11月20日，惟尚有工 程未完成，有瑕疵未修補，上訴人之法定代理人林惠就則 因案於94年12月4日至95年3月30日羈押，而上訴人經營之 鹿鳴溫泉酒店即將於95年5月1日試營運，提供旅客住宿使 用，從而必須在試營運期間前，將所有工程完成，有完工 之時間壓力。 4、被上訴人曾在無書面契約之情形下，就以下之工程，以被 上訴人名義向上訴人請款，並獲支付，足見兩造間除系爭 25件工程外，亦有以口頭約定方式成立契約之情形。依上 訴人於原審97年1月16日言詞辯論期日所提出之請款單， 內容如下： (1)95年2月17日工程請款單： 記載：請款日期：95年2月17日。施工（供貨）單位：「 欣展鑫工程有限公司」。施工（供貨）單位代表人：王興 彪。本次請款：45,260元。請款內容：1-2F夾層之交換機 室（天花板地磚舖設、木夾板、壁板裝釘工程），請領$4 5,260（含稅），AC0000000即期2/24。工程進展及付款前 是否存在工程問題：應查明該工程是否含在”大清”範圍 內，若有則扣”大清款項”，徐協理回覆：”非大清工程 ”。上訴人公司總經理於2月17日簽名，潘貴蘭並在董事 長欄簽名，並蓋「林惠就」之印章（見原審卷三第330頁 背面）。 (2)95年1月24日請款單： 請款日期：95年1月24日。施工（供貨）單位：「欣展鑫 工程有限公司」。施工（供貨）單位代表人：王興彪。本 次請款：186,491元。請款內容：木工修繕工程點工及輕 鋼架修繕工程點工薪資請領，請領186,491元（含稅）， 註：詳附件明細，3/10期票AC0000000。工程進展及付款 前是否存在工程問題：1、1樓不是正綱全包了，怎有此款 ，請說明理由。2、請1.2.3.4.分開帳以利審核，再送乙 次。上訴人公司總經理於2月17日簽名，潘貴蘭並在董事 長欄簽名，並蓋「林惠就」之印章（見原審卷三第331頁 ）。 (3)95年3月16日請款單： 請款日期：95年3月16日。施工（供貨）單位：「欣展鑫 工程有限公司」。本次請款：50,925元。請款內容：裝潢 工程修改-點工費用1、消防偵煙感知器位移、暗架天花板 修補2、材料（矽酸鈣板），共計50,925元（含稅），AC0 000000（4/10期票）。工程進展及付款前是否存在工程問 題：詳附件，公司支付35,000X2=7,000X1.5=7,350，大清 支付35,000X2=7,000X1.5=7,350，正綱支付36,225，正綱 部份是否由公司支付（因未符合消防法規而移位）正綱施 作時，並未符合消防法規，只作延伸之動作。潘貴蘭於4 月3日在董事長欄簽名，並蓋「林惠就」之印章（見原審 卷三第331頁背面）。 (4)95年3月10日請款單： 請款日期：95年3月10日。施工（供貨）單位：「欣展鑫 工程有限公司」。本次請款：40,068元。請款內容：B1F 電腦室（合金鋼高架地板舖設）工程，請款40,068元（含 稅），（3/20期票）AC0000000。工程進展及付款前是否 存在工程問題：此項工程由傅經理請廠商施作，經查訪其 他廠商最貴之單價為2,800元/M2。潘貴蘭於3月16日在董 事長欄簽名，並蓋「林惠就」之印章（見原審卷三第332 頁）。 (5)95年1月請款單： 請款日期：95年1月。施工（供貨）單位：「欣展鑫工程 有限公司」。本次請款：74,466元。請款內容：B1、1F至 5F備品室及1F辦公室（PVC地磚鋪設）工程等，請款74,46 6元（含稅），開立2/20票AC0000000。上訴人公司總經理 於2月14日簽名，潘貴蘭並在董事長欄簽名，並蓋「林惠 就」之印章（見原審卷三第333頁背面）。 (6)95年1月請款單： 請款日期：95年1月。施工（供貨）單位：「欣展鑫工程 有限公司」。本次請款：1,842,627元。請款內容：中庭 室外（輕隔間工程），請款1,842,627X0.9=1,658,364， 詳附件所示，AC0000000、2/20期票。工程進展及付款前 是否存在工程問題：因需配合走道玻璃欄杆工程，故先扣 10%工程款，待欄杆工結束完工後，再行支付。上訴人公 司總經理於2月14日簽名，潘貴蘭並在董事長欄簽名，並 蓋「林惠就」之印章（見原審卷三第334頁）。此部分請 款單即如附表編號11有訂立書面契約之中庭施作工程部分 （見更二審卷四第22頁背面、第88至93頁）。 (7)95年2月8日請款單： 請款日期：95年2月8日。施工（供貨）單位：「欣展鑫工 程有限公司」。本次請款：16,233元。請款內容：1F中餐 廳防煙垂壁補強點工及材料請款，16,233元（含稅），2/ 15，AC0000000。上訴人公司總經理於2月10日簽名，潘貴 蘭並在董事長欄簽名，並蓋「林惠就」之印章（見原審卷 三第336頁）。 (8)94年11月26日請款單： 請款日期：94年11月26日。施工（供貨）單位：「欣展鑫 工程有限公司」。本次請款：712,238元。請款內容：工 程款3F：956,859元，4F：459,379元，追加代墊施作26,0 00（如附件4、5、6項）。工程進展及付款前是否存在工 程問題：與冠翊營造結算時，工程為實作實算，數量已與 王宏智先生丈量完成總金額為1,416,238元，追加黃（冠 翊）請款代墊項目（4、5、6項）26,000元，冠翊已支付 工程款730,000元，合計本期應未付欣展鑫712,238元。上 訴人公司總經理於11月30日簽名，董事長欄並蓋有「林惠 就」之印章（見原審卷三第336頁背面）。 (9)94年12月30日請款單： 請款日期：94年12月30日。施工（供貨）單位：「欣展鑫 工程有限公司」。本次請款：320,000元（含稅）。請款 內容：2-4FABC區1.暗架天花板工程2.檢修孔安裝工程，$ 320,000（含稅）。工程進展及付款前是否存在工程問題 ：160,000即期，1/15，AC671735、160,000，1/31票，AC 671736。上訴人公司總經理於1月5日簽名，潘貴蘭並在董 事長欄簽名，並蓋「林惠就」之印章（見原審卷三第337 頁）。 (10)綜上，被上訴人除如附表編號11工程有書面契約者（即如 上開「(6)95年1月請款單」）外，亦曾在「無書面契約」 之情形下，就其他工程以被上訴人名義向上訴人請款，並 分別經上訴人經辦人、工程部主管、財務部經理、總經理 或董事長之審核批示後付款。而如附表編號11有書面契約 之工程，被上訴人亦先開立工程報價單、工程請款單向上 訴人請款（見更二審卷四第93頁）。其中「(2)95年1月24 日請款單」、「(3)95年3月16日請款單」、「(7)95年2月 8日請款單」內容亦包含點工費用之請款。足見兩造間除 系爭25件工程外，亦有以口頭約定方式分別成立契約，並 請款經上訴人付款之情形，且與系爭25件工程情形相似。 可證上訴人雖曾先後與冠翊公司、慧泓公司簽訂承攬契約 ，惟慧泓公司與上訴人結算工程款係採實作實算，並不妨 礙兩造成立契約。 5、依「上訴人」於原審97年1月16日言詞辯論期日所提出之 欣展鑫工程「應付帳款」，除列出前開已付款之工程外， 尚有以現金付款者（傳票摘要：1F咖啡廳排水溝打石、1 FC區牆面打除），如附表編號11工程，及如附表編號1、 3至10、12至20之工程，而附表編號1、3至10、12至20工 程屬應付帳款，而尚未付款部分，從而倘工程實際上係由 被上訴人施作、供應，經上訴人審核後，依循上開模式， 亦應付款。 6、系爭25件工程實際上均已由被上訴人履行： 如附表編號1、2、3、8、10、17至25所示屬承攬性質之工 程，係由被上訴人實際施作完成；如附表編號9所示之材 料業已由被上訴人交付與上訴人；如附表編號4至7、13至 16、27、28所示工程，亦由被上訴人請工人施作、支付報 酬給工人，有以下被上訴人提出已履行契約之證據方法為 證，復為上訴人所不爭執。 7、被上訴人提出已履行契約之證據方法： (1)附表編號1部分： ①被上訴人向上訴人承攬附表編號1鹿鳴溫泉酒店「3-4樓客 房內木暗架天花板檢修口修改工程」，施工日期為94年10 月15日至同年10月30日，被上訴人施工經上訴人工程部維 修員羅彬禮、工程部傅經理會同上訴人財務部驗收，被上 訴人於94年12月18日向上訴人請領工程款68,670元，經上 訴人工程部主任洪慶昇於同年12月23日簽章，被上訴人並 開立同年12月22日金額68,670元之統一發票交予上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經上訴人工程部 主任於94年12月23日簽章確認，請款金額為68,670元之 工程請款單。（見更二審卷三第119頁） B、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經羅彬禮會同工 程部傅經理於94年12月27日共同驗收合格，並在驗收結 果欄記載：「會財務部驗收完成。」之工程估驗紀錄表 。（見更二審卷三第120頁） C、上訴人已收受被上訴人因請款所交付營業人為被上訴人 名義之94年12月22日統一發票（MU00000000，金額為68 ,670元）。（見更二審卷二第9頁、卷三第117頁） D、陳百川及洪慶昇於第一審證稱先經洪慶昇會同有關人員 丈量驗收合格後，再經陳百川查核其數量及金額無訛（ 見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁）。 ③更三審請求之金額：68,670元（含稅）。 (2)附表編號2部分： ①被上訴人向上訴人承攬附表編號2鹿鳴溫泉酒店「1樓中央 廚房明架天花板及立板工程」，施工日期為95年1月1日至 同年1月21日，被上訴人施工經上訴人工程部主任洪慶昇 、傅經理會同上訴人財務部人員Lena於同年1月25日驗收 ，被上訴人於同年1月21日向上訴人請領工程款209,373元 ，經上訴人工程部主任洪慶昇於同年1月25日簽章，被上 訴人並開立同年1月20日金額209,373元之統一發票交予上 訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、經洪慶昇於95年1月25日簽章確認，並記載承攬廠商為 欣展鑫工程有限公司之工程請款單。（見更二審卷三第 122頁） B、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇會同工 程部傅經理及財務部Lena先後於95年1月24日及95年1月 25日驗收通過，並於驗收結果欄記載：「已施作完成。 」之工程估驗紀錄表（見原審卷二第21頁、更二審卷三 第124頁） C、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（KU00 000000，95年1月20日，金額209,373元），該發票上之 營業人為被上訴人名義，上訴人並提出正本。（見原審 卷二第18頁、更二審卷三第121頁、卷二第14頁） D、陳百川及洪慶昇在原審證稱，先經洪慶昇會同有關人員 丈量驗收後，再經陳百川查核其數量及金額無訛。（見 原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁）。 E、經原審法院於96年12月3日勘驗，確有施作，核算面積 為372平方公尺。（見原審卷三第154至162頁） ③更三審請求之金額：216,509元（含稅）。 比原請求金額209,373元多出7,136元。原請款數量350.7 平方公尺，原審勘驗實測數量372平方公尺，以每平方公 尺單價335元計算，應再給付7,136元。 (3)附表編號3部分： ①被上訴人向上訴人承攬附表編號3鹿鳴溫泉酒店「3-4FABC 客房陽台天花板工程」，施工日期為94年11月20日至同年 12月10日、計價日期為95年1月8日，被上訴人施工經上訴 人工程部主任洪慶昇會同上訴人財務部人員Lena於同年3 月8日驗收，其中計價日期同年1月8日部分被上訴人於同 年2月15日向上訴人請領工程款1,317,525元，經上訴人工 程部主任洪慶昇於同年2月23日簽章，其餘部分，被上訴 人於95年3月2日向上訴人請領工程款572,514元，被上訴 人並開立同年3月7日金額1,890,039元之統一發票交予上 訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇於95年 2月23日簽章確認之工程請款單。（見原審卷二第23至 26頁、更二審卷二第131至132頁、卷三第126至129頁） B、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇會同上 訴人財務部人員Lena先後於同年3月8日及3月9日驗收通 過，並於驗收結果欄記載：「至現場查看，確實施作完 成。」之工程估驗紀錄表。（見原審卷二第28頁、卷三 第130頁） C、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（LU00 000000，95年3月7日，金額1,890,039元），該發票上 之營業人為被上訴人名義，上訴人並提出正本。（見原 審卷二第22頁、更二審卷二第15頁、卷三第125頁） D、陳百川及洪慶昇在原審證稱，經洪慶昇會同有關人員丈 量驗收後，再經陳百川查核其數量及金額無訛。（見原 審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） E、經原審法院於96年12月3日勘驗，確有施作，每間面積 為46.34平方公尺。（見原審卷三第154至162頁） ③更三審請求之金額：1,892,311元（含稅）。 比原請求金額1,890,039元多出2,272元。原請款數量每間 46.34平方公尺，原審勘驗實測47.44平方公尺，以每平方 公尺295元之計算，應再給付2,272元。 (4)附表編號4部分： ①被上訴人主張上訴人委由其以點工方式，自95年1月4日至 同年1月12日派工人修改其他廠商裝潢施工不良部分，被 上訴人派工經上訴人工程部主任洪慶昇於臨時工出勤單簽 認，被上訴人於同年2月26日向上訴人請款85,019元，並 開立同年2月23日金額85,019元之統一發票交予上訴人。 ②已履行此部分點工契約之證據方法： A、臨時工出勤單經洪慶昇簽署確認（見更二審卷三第136 至141頁）。 B、工程估驗紀錄表經洪慶昇及Lena先後於95年3月8日及同 年月9日驗收通過，並在驗收結果欄記載：「OK」。又 承攬廠商記載為「欣展鑫工程有限公司」，請款金額為 85,019元（見更二審卷三第142頁）。 C、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（KU00 000000，95年2月23日，金額85,019元），該發票上之 營業人為被上訴人名義。 D、材料簽收單，材料合計7,470元，並非點工單，與計算 點工並無關係。 E、工程請款單、裝潢工程修改點工部分，施工日期95年1 月4日至95年1月12日，85,019元（原審卷二第31、32頁 、更二審卷三第134、135頁）。 F、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛（ 見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁）。 ③更三審請求之金額：47,775元。 原請求金額為85,019元，更一審以未獲簽認為由剔除了7, 470元，更二審準備程序中，因85,019元係加計5%營業稅 ，則扣除7,470元自應再扣其5%營業稅374元。又被上訴人 同意扣除8張臨時出勤單，連同5%營業稅共29,400元，其 中1,400元為營業稅，與376元營業稅不同，未包括在內， 從而更正為47,775元（計算式：85,019-7,000-000-00,40 0=47,775）。 (5)附表編號5部分： ①上訴人委由被上訴人以點工方式自95年3月3日至同年3月1 3日派工人修改鹿鳴溫泉酒店其他廠商裝潢施工不良部分 ，被上訴人派工經上訴人工程部主任洪慶昇於臨時工出勤 單簽認驗收，被上訴人於同年3月20日向上訴人請款243,0 23元，並開立同年3月20日金額243,023元之統一發票交予 上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、經洪慶昇簽署確認之臨時工出勤單。（見更二審卷三第 148至163頁） B、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇會同上 訴人財務部人員Lena於95年3月28日驗收通過，並於驗 收結果欄記載：「確實已施作。」之工程估驗紀錄表。 （見原審卷二第63頁、更二審卷三第165頁） C、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（LU00 000000，95年3月20日，金額243,023元），該發票上之 營業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第143頁） D、工程請款單、裝潢工程修改點工部分，施工日期95年3 月3日至95年3月13日，243,023元。（見更二審卷三第1 44至147頁） E、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛（ 見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁）。 F、材料簽收單由洪慶昇簽署認證，並經洪慶昇在本院作證 確認無訛。（見更二審卷三第163頁） G、照片8張。（見更二審卷三第164頁） ③更三審請求之金額：239,348元。 原請求金額243,023元，扣除最高法院指摘且被上訴人在 更二審同意扣減之3,500元，再加被上訴人同意扣減之營 業稅175元，相減後未確定金額為239,348元。 (6)附表編號6部分： ①上訴人委由被上訴人以點工方式自95年3月16日至同年3月 21日派工人修改鹿鳴溫泉酒店其他廠商裝潢施工不良部分 ，被上訴人派工經上訴人工程部主任洪慶昇於臨時工出勤 單簽認，並會驗上訴人財務部人員Lena，被上訴人於同年 3月21日向上訴人請款99,750元，並開立同年3月21日金額 99,750元之統一發票交予上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、經洪慶昇簽署確認之臨時工出勤單。（見更二審卷三第 170至176頁） B、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇會同上 訴人財務部人員Lena於95年3月28日驗收通過，並於驗 收結果欄記載：「確實已施作。」之工程估驗紀錄表。 （見原審卷二第79頁、更二審卷三第181頁） C、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（LU00 000000，95年3月21日，金額99,750元），該發票上之 營業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第166頁） D、工程請款單、裝潢工程修改點工部分，施工日期95年3 月16日至95年3月21日，99,750元。（見更二審卷三第1 67至169頁） E、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） F、材料簽收單由洪慶昇簽署認證，並經洪慶昇在本院作證 確認無訛。（見更二審卷三第171、176頁） G、照片21張。（見更二審卷三第177至180頁） ③更三審請求之金額：92,750元。 經原審判決後待決之金額為99,750元，更一審剔除7,000 元，目前未確定金額為92,750元。 (7)附表編號7部分： ①上訴人委由被上訴人以點工方式自95年3月23日至同年3月 28日派工人修改鹿鳴溫泉酒店其他廠商裝潢施工不良部分 ，被上訴人派工經上訴人工程部主任洪慶昇於臨時工出勤 單簽認，並會驗上訴人財務部人員Jasmine，被上訴人於 同年3月30日向上訴人請款194,059元，並開立同年3月20 日金額194,059元之統一發票交予上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、經洪慶昇簽署確認之臨時工出勤單。（見更二審卷三第 187至195頁） B、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇及上訴 人財務部人員Jasmine先後於95年4月19日及95年4月20 日驗收通過，並於驗收結果欄記載：「至現場。」之工 程估驗紀錄表。（見原審卷二第95頁、更二審卷三第19 7頁） C、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（LU00 000000，95年3月30日，金額194,059元），該發票上之 營業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第182頁） D、工程請款單、裝潢工程修改點工部分，施工日期95年3 月23日至95年3月28日，194,059元。（見更二審卷三第 167至169頁） E、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） F、材料簽收單由洪慶昇簽署認證，並經洪慶昇在本院作證 確認無訛。（見更二審卷三第187至195頁） G、照片6張。（見更二審卷三第196頁） ③更三審請求之金額：194,059元（含稅）。 (8)附表編號8部分： ①被上訴人向上訴人承攬附表編號8鹿鳴溫泉酒店「地下室 走道天花板工程」，施工日期為95年2月20日至同年3月20 日，經上訴人工程部主任洪慶昇會同上訴人財務部人員Pa ul Lin驗收，被上訴人於同年4月24日向上訴人請領工程款 58,365元，並開立同年4月24日金額58,365元之統一發票 交予上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇及Paul Lin於95年4月29日會驗通過，並於驗收結果欄記載：「 已施作，並至現場驗收。」之工程估驗紀錄表。（見更 二審卷三第202頁） B、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（LU00 000000，95年4月24日，金額58,365元），該發票上之 營業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第198頁） C、經上訴人工程部協理徐健雄簽章確認之工程請款單。（ 見更二審卷二第148頁） D、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） E、經原審於96年12月3日勘驗，確有施作，核算面積「項 次1」134.6平方公尺、「項次2」12.7平方公尺。（見 原審卷三第154至162頁） F、照片1張。（見本院卷第201頁） ③更三審請求之金額：58,365元（含稅）。 (9)附表編號9部分： ①被上訴人向上訴人購買「行政管理中心明架天花板」材料 ，供貨日期為95年3月10日，被上訴人交貨經上訴人特助 劉威志會同上訴人財務部人員Paul Lin驗收，被上訴人於 同年5月2日向上訴人請領工程材料款23,940元，並開立同 年5月1日金額23,940元之統一發票交予上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、記載買賣廠商為欣展鑫工程有限公司，經劉威志及Paul Lin於95年4月29日會驗合格之進貨估驗紀錄表。（見原 審卷二第104頁 ） B、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（MU00 000000，95年5月1日，金額23,940元），該發票上之營 業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第101頁） C、95年3月29日請款明細表。（見原審卷二第102頁、更二 審卷三第205頁） D、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） E、照片3張。（見更二審卷三第103頁） ③更三審請求之金額：23,940元（含稅）。 (10)附表編號10部分： ①被上訴人向上訴人承攬附表編號10鹿鳴溫泉酒店「1F挑高 室外天花板工程」，施工日期為95年3月，被上訴人施工 經上訴人工程部主任洪慶昇會同上訴人財務部人員Paul L in驗收，被上訴人於同年4月24日向上訴人請領工程款175 ,840元，並開立同年4月26日金額175,840元之統一發票交 予上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司之95年2月11日工 程報價單。（見原審卷二第109頁） B、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇及Paul Lin於95年4月29日會驗通過，並於驗收結果欄記載：「 現場已施作，並驗收。」之工程估驗紀錄表。（見更二 審卷三第209頁） C、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（LU00 000000，95年4月26日，金額175,840元），該發票上之 營業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第206頁） D、95年4月24日工程請款單。（見原審卷二第106頁、更二 審卷三第207頁） E、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） F、照片2張。（見更二審卷三第208頁） ③更三審請求之金額：175,840元（含稅）。經兩造同意以 175,840元為本案判決基礎。 (11)附表編號13部分： ①上訴人委由被上訴人以點工方式自95年4月12日至同年4月 22日派工人修改鹿鳴溫泉酒店其他廠商裝潢施工不良部分 ，被上訴人派工經上訴人工程部主任洪慶昇於臨時工出勤 單簽認，並會驗上訴人財務部人員Paul Lin，被上訴人於 同年4月24日向上訴人請款281,469元，並開立同年4月24 日金額281,469元之統一發票交予上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、經洪慶昇簽署確認之臨時工出勤單。（見更二審卷三第 215至217頁） B、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇會同Pa ul Lin於95年4月29日驗收通過，並於驗收結果欄記載 ：「確實已施作，並至現場察看。」之工程估驗紀錄表 。（見更二審卷三第219頁） C、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（LU00 000000，95年4月24日，金額281,469元），該發票上之 營業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第211頁） D、工程請款單、裝潢工程修改點工部分，施工日期95年4 月12日至95年4月22日，281,469元。（見更二審卷三第 212至214頁） E、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） F、材料簽收單由洪慶昇簽署認證，並經洪慶昇在本院作證 確認無訛。（見更二審卷三第215至217頁） G、照片6張。（見更二審卷三第218頁） ③更三審請求之金額：281,469元（含稅）。 (12)附表編號14部分 ①上訴人委由被上訴人以點工方式自95年3月7日至同年3月2 2日派工人修改鹿鳴溫泉酒店其他廠商裝潢施工不良部分 ，被上訴人派工經上訴人工程部主任洪慶昇於臨時工出勤 單簽認，並會驗上訴人財務部人員Lena，被上訴人於同年 3月29日向上訴人請款66,150元，並開立同年4月16日金額 66,150元之統一發票交予上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、經洪慶昇簽署確認之臨時工出勤單。（見更二審卷三第 223至228頁） B、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇會同Le na於95年4月29日驗收通過，並於驗收結果欄記載：「 確實已施作完成。」之工程估驗紀錄表。（見更二審卷 三第230頁） C、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（LU00 000000，95年4月16日，金額66,150元），該發票上之 營業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第220頁） D、工程請款單、裝潢工程修改點工部分，施工日期95年3 月7日至95年3月22日，66,150元。（見更二審卷三第22 1至222頁） E、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁） F、照片6張。（見更二審卷三第229頁） ③更三審請求之金額：66,150元（含稅）。 (13)附表編號15部分： ①上訴人委由被上訴人以點工方式自95年3月29日至同年4月 4日派工人修改鹿鳴溫泉酒店其他廠商裝潢施工不良部分 ，被上訴人派工經上訴人工程部主任洪慶昇於臨時工出勤 單簽認，並會驗上訴人財務部人員Paul Lin，被上訴人於 同年4月15日向上訴人請款102,900元，並開立同年4月27 日金額102,900元之統一發票交予上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、經洪慶昇簽署確認之臨時工出勤單。（見更二審卷三第 234至235頁） B、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇會同Pa ul Lin於95年4月29日驗收通過，並於驗收結果欄記載 ：「已施作完成，並至現場查看。」之工程估驗紀錄表 。（見更二審卷三第237頁） C、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（LU00 000000，95年4月27日，金額102,900元），該發票上之 營業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第231頁） D、工程請款單、裝潢工程修改點工部分，施工日期95年3 月29日至95年4月4日，102,900元。（見更二審卷三第2 32至233頁） E、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） F、照片8張。（見更二審卷三第236頁） ③更三審請求之金額：102,900元（含稅）。 (14)附表編號16部分： ①上訴人委由被上訴人以點工方式自95年4月4日至同年4月1 1日派工人修改鹿鳴溫泉酒店其他廠商裝潢施工不良部分 ，被上訴人派工經上訴人工程部主任洪慶昇於臨時工出勤 單簽認，並會驗上訴人財務部人員Paul Lin，被上訴人於 同年4月15日向上訴人請款134,035元，並開立同年4月15 日金額134,035元之統一發票交予上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、經洪慶昇簽署確認之臨時工出勤單。（見更二審卷三第 241至242頁） B、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇會同Pa ul Lin於95年4月29日驗收通過，並於驗收結果欄記載 ：「已至現場查看，確實已施作。」之工程估驗紀錄表 。（見更二審卷三第244頁） C、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（LU00 000000，95年4月15日，金額134,035元），該發票上之 營業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第238頁） D、工程請款單、裝潢工程修改點工部分，施工日期95年4 月4日至95年4月11日，134,035元。（見更二審卷三第2 39至240頁） E、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） F、材料簽收單由洪慶昇簽署認證，並經洪慶昇在本院作證 確認無訛。（見更二審卷三第241至242頁） G、照片8張。（見更二審卷三第243頁） ③更三審請求之金額：134,035元（含稅）。 (15)附表編號17部分： ①被上訴人向上訴人承攬附表編號17鹿鳴溫泉酒店「1F暗架 天花、F梯1樓天花」工程，被上訴人於95年2月24日向上 訴人報價經業主簽章確認，施工日期為同年3月，被上訴 人施工經上訴人工程部主任洪慶昇會同上訴人財務部人員 Paul Lin驗收，被上訴人於同年5月10日向上訴人請領工程 款72,181元，被上訴人並開立同年5月10日金額72,181元 之統一發票交予上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經上訴人工程部 協理徐健雄簽章確認，並交付洪慶昇收受，業經洪慶昇 簽收之工程報價單。（見更二審卷三第249至251頁） B、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經上訴人工程部 傅經理於95年1月5日簽署確認之工程確認單。（見更二 審卷三第252頁） C、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇會同Pa ul Lin於95年6月2日驗收通過，並於驗收結果欄記載： 「確實已施作完成。」之工程估驗紀錄表。（見更二審 卷三第254頁） D、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（MU00 000000，95年5月10日，金額72,181元），該發票上之 營業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第245頁） E、工程請款單、裝潢工程（1F-C區），施工日期95年3月 ，72,181元。（見原審卷二第145頁、更二審卷三第246 頁） F、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） G、經原審法院於96年12月3日勘驗，確有施作，核算面積 「項次1」為27.13平方公尺。（見原審卷三第154至162 頁） H、照片2張。（見更二審卷三第253頁） ③更三審請求之金額：68,613元（含稅）。 原請求72,181元，第一審實測面積27.13平方公尺少於原 請求33.26平方公尺，以每平方公尺582元計算，被上訴人 在更二審同意剔除3,568元。 (16)附表編號18部分： ①被上訴人向上訴人承攬附表編號18鹿鳴溫泉酒店「1FC區 及櫃檯天花板工程」，被上訴人於95年2月24日向上訴人 報價經業主簽章確認，施工日期為同年3、4月，被上訴人 施工經上訴人工程部主任洪慶昇會同上訴人財務部人員Pa ul Lin驗收，被上訴人於同年5月10日向上訴人請領工程款 75,964元，被上訴人並開立同年5月10日金額75,964元之 統一發票交予上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經上訴人工程部 協理徐健雄簽章確認，並交付洪慶昇收受，業經洪慶昇 簽收之工程報價單。（見更二審卷三第258至260頁） B、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經上訴人工程部 傅經理於95年1月5日簽署確認之工程確認單。（見更二 審卷三第261頁） C、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇會同Pa ul Lin於95年6月2日驗收通過，並於驗收結果欄記載： 「確實已施作完成。」之工程估驗紀錄表。（見更二審 卷三第264頁） D、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（MU00 000000，95年5月10日，金額75,964元），該發票上之 營業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第255頁） E、工程請款單、裝潢工程（1F-C區），施工日期95年3、4 月，75,964元。（見更二審卷三第256頁） F、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） G、經原審法院於96年12月3日勘驗，確有施作，核算面積 「項次1」為45.68平方公尺、「項次2」為7.08平方公 尺、「項次3」2組出風口、2組維修口、「項次4」為17 .53平方公尺。（見原審卷三第154至162頁） H、照片3張。（見更二審卷三第262頁） ③更三審請求之金額：64,537元（含稅）。 原請求金額75,964元（含稅），被上訴人於更二審同意扣 除5,364元、6,063元，合計11,427元（原審勘驗後認為5, 364元、6,063元部分為無理由而駁回此部分請求金額，參 原審判決第33頁）。 (17)附表編號19部分： ①被上訴人向上訴人承攬附表編號19鹿鳴溫泉酒店「1F室外 露台挑高天花板」工程，被上訴人於95年2月24日向上訴 人報價經業主簽章確認，施工日期為同年4月20日，被上 訴人施工經上訴人工程部主任洪慶昇會同上訴人財務部人 員劉為湘、Paul Lin驗收合格，被上訴人於同年5月10日 向上訴人請領工程款42,832元，被上訴人並開立同年5月 9日金額42,832元之統一發票交予上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經上訴人工程部 協理徐健雄簽章確認，並交付洪慶昇收受，業經洪慶昇 簽收之工程報價單。（見更二審卷三第268至270頁） B、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經上訴人工程部 傅經理於95年1月5日簽署確認之工程確認單。（見更二 審卷三第271頁） C、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇會同Pa ul Lin及劉為湘於95年6月2日驗收通過，並於驗收結果 欄記載：「確實已施作完畢。」之工程估驗紀錄表。（ 見更二審卷三第272頁） D、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（MU00 000000，95年5月9日，金額42,832元），該發票上之營 業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第265頁） E、工程請款單，1F室外-挑高區（露台）暗架天花板，施 工日期95年4月20日，42,832元。（見更二審卷三第266 頁） F、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） G、經原審法院於96年12月3日勘驗，確有施作。（參原審 卷三第154至162頁） H、照片2張。（見更二審卷三第267頁） ③更三審請求之金額：42,832元。 (18)附表編號20部分： ①被上訴人向上訴人承攬附表編號20鹿鳴溫泉酒店「2-4、6 F（備品室）隔間及PVC地磚」工程，被上訴人於95年2月2 4日向上訴人報價經業主簽章確認，施工日期為同年3月20 日，被上訴人施工經上訴人工程部主任洪慶昇會同上訴人 財務部人員Paul Lin驗收，被上訴人於同年5月10日向上 訴人請領工程款46,814元，被上訴人並開立同年5月9日金 額46,814元之統一發票交予上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經上訴人工程部 協理徐健雄簽章確認，並交付洪慶昇收受，業經洪慶昇 簽收之工程報價單。（見更二審卷三第279至280頁） B、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經上訴人工程部 傅經理於95年1月5日簽署確認之工程確認單。（見更二 審卷三第281頁） C、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇會同Pa ul Lin於95年6月2日驗收通過，並於驗收結果欄記載： 「確實已施作完成。」之工程估驗紀錄表。（見更二審 卷三第282頁） D、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（MU00 000000，95年5月9日，金額46,814元），該發票上之營 業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第265頁） E、工程請款單，2、3、4、6樓（備品室）隔間及PVC地磚 鋪設工程，施工日期95年3月20日，46,814元。（見更 二審卷三第275至276頁） F、工程報價單，2、3、4、5樓機房備品室。（見更二審卷 三第277頁） G、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） H、經原審法院於96年12月3日勘驗，確有施作。（參原審 卷三第154至162頁） I、照片5張。（見更二審卷三第278頁） ③更三審請求之金額：46,814元（含稅）。 (19)附表編號21部分： ①被上訴人向上訴人承攬附表編號21鹿鳴溫泉酒店「4FBC區 F梯、景觀電梯前天花板工程」，施工日期為95年2、3月 ，被上訴人施工經上訴人工程部主任洪慶昇會同上訴人財 務部人員范綱政驗收，被上訴人於同年5月10日向上訴人 請領工程款114,378元，被上訴人並開立同年5月10日金額 114,378元之統一發票交予上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇會同范 綱政於95年6月13日共同會驗通過，並於驗收結果欄記 載：「確實已施作。」之工程估驗紀錄表。（見更二審 卷三第289頁） B、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（MU00 000000，95年5月10日，金額114,378元），該發票上之 營業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第283頁） C、工程請款單，4F-○○○區○○○○道及樓梯間、景觀電梯 前，施工日期95年2、3月，114,378元。（見更二審卷 三第284頁） D、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） E、經原審法院於96年12月3日勘驗，確有施作，核算面積 「項次1」為38.06平方公尺、「項次2」為74.34平方公 尺、「項次3」為10平方公尺、「項次5」2組通風口、2 組維修口。（見原審卷三第154至162頁） ③更三審請求之金額：101,404元（含稅）。 原請求金額114,378元。被上訴人於更二審同意扣除12,97 4元（原審勘驗後認為12,974元部分為無理由，而駁回此 部分請求金額，參原審判決第33、34頁）。 (20)附表編號22部分： ①被上訴人向上訴人承攬附表編號22鹿鳴溫泉酒店「1F會議 廳走道工程」，施工日期為95年3、4月，被上訴人施工經 上訴人工程部主任洪慶昇會同上訴人財務部人員范綱政驗 收，被上訴人於同年5月10日向上訴人請領工程款102,321 元，被上訴人並開立同年5月10日金額102,321元之統一發 票交予上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇會同范 綱政於95年6月13日共同會驗通過，並於驗收結果欄記 載：「確實已施作。」之工程估驗紀錄表。（見更二審 卷三第295頁） B、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（MU00 000000，95年5月10日，金額102,321元），該發票上之 營業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第290頁） C、工程請款單，裝潢工程1F增加工程部分，施工日期：95 年3、4月，102,321元。（見更二審卷三第291頁） D、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） E、經原審法院於96年12月3日勘驗，確有施作，核算面積 「項次1」為30.75平方公尺。（見原審卷三第154至162 頁） F、照片1張。（見更二審卷三第307頁） ③更三審請求之金額：97,483元（含稅）。 原請求金額102,321元，被上訴人在更二審同意扣除4,838 元（原審勘驗後認為4,838元部分為無理由，而駁回此部 分請求之金額，參原審判決第34頁）。 (21)附表編號23部分： ①被上訴人向上訴人承攬附表編號23鹿鳴溫泉酒店「2-4FB 區廊道及員工電梯天花板工程」，施工日期為95年2、3月 ，被上訴人施工經上訴人工程部主任洪慶昇會同上訴人財 務部人員范綱政驗收，被上訴人於同年5月10日向上訴人 請領工程款152,159元，被上訴人並開立同年5月9日金額1 52,159元之統一發票交予上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇會同范 綱政於95年6月13日共同會驗通過，並於驗收結果欄記 載：「確實已施作。」之工程估驗紀錄表。（見更二審 卷三第302頁） B、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（MU00 000000，95年5月9日，金額152,159元），該發票上之 營業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第296頁） C、工程請款單，2、3、4F-B區廊道及員工電梯間、茶水間 ，施工日期：95年2、3月，152,159元。（見更二審卷 三第297頁） D、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） E、經原審法院於96年12月3日勘驗，確有施作。（參原審 卷三第154至162頁） F、照片4張。（見更二審卷三第300頁） ③更三審請求之金額：152,159元（含稅）。 (22)附表編號24部分： ①被上訴人向上訴人承攬附表編號24鹿鳴溫泉酒店「行政中 心隔間及門扇工程」，施工日期為95年4月20日，被上訴 人施工經上訴人工程部主任洪慶昇會同上訴人財務部人員 Paul Lin驗收，被上訴人於同年5月10日向上訴人請領工 程 款189,995元，被上訴人並開立同年5月9日金額189,995元 之統一發票交予上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇會同Pa ul Lin於95年6月13日共同會驗通過，並於驗收結果欄 記載：「確實已施作。」之工程估驗紀錄表。（見更二 審卷三第308頁） B、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（MU00 000000，95年5月9日，金額189,995元），該發票上之 營業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第303頁） C、工程請款單，行政中心-隔間及門扇工程，施工日期： 95年4月20日，189,995元。（見更二審卷三第304頁） D、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） E、照片1張。（見更二審卷三第307頁） ③更三審請求之金額：183,376元（含稅）。 原請求金額為189,995元（含稅），上訴人於更二審同意 扣除6,619元（原審認為6,619元部分為無理由，而駁回此 部分請求之金額，參原審判決第34頁）。 (23)附表編號25部分： ①被上訴人向上訴人承攬附表編號25鹿鳴溫泉酒店「2-3F（ B、C）區F梯及樓梯間天花板工程」，施工日期為95年3月 ，被上訴人施工經上訴人工程部主任洪慶昇會同上訴人財 務部人員范綱政驗收，被上訴人於同年5月10日向上訴人 請領工程款242,670元，被上訴人並開立同年5月10日金額 242,670元之統一發票交予上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、記載承攬廠商為欣展鑫工程有限公司，經洪慶昇會同范 綱政於95年6月13日共同會驗通過，並於驗收結果欄記 載：「確實已施作完成。」之工程估驗紀錄表。（見更 二審卷三第316頁） B、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（MU00 000000，95年5月10日，金額242,670元），該發票上之 營業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第309頁） C、工程請款單，2、3F-○○○區○○○○道及樓梯間、景觀 電梯前，施工日期：95年3月，242,670元。（見更二審 卷三第310頁） D、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） E、經原審法院於96年12月3日勘驗，確有施作，核算面積 「項次1」為124.75平方公尺、「項次2」為109.56平方 公尺、「項次3」為31.456平方公尺。（見原審卷三第 154至162頁） F、照片3張。（見更二審卷三第315頁） ③更三審請求之金額：206,523元（含稅）。 原請求金額為242,670元（含稅），上訴人於更二審同意 扣除36,147元（原審認為36,147元部分為無理由，而駁回 此部分請求之金額，參原審判決第34、35頁）。 (24)附表編號27部分： ①上訴人委由被上訴人以點工方式自95年4月23日至同年5月 2日派工人修改鹿鳴溫泉酒店其他廠商裝潢施工不良部分 ，被上訴人派工經上訴人工程部主任洪慶昇於臨時工出勤 單簽署確認，被上訴人於同年4月15日向上訴人請款376,8 95元，並開立同年5月3日金額376,895元之統一發票交予 上訴人。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、經洪慶昇簽署認證，並經洪慶昇於本院作證確認無訛之 臨時工出勤單。（見更二審卷三第322至326頁） B、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（MU00 000000，95年5月3日，金額376,895元），該發票上之 營業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第317頁） C、工程請款單，裝潢工程修改點工部分，施工日期：95年 4月23日至95年5月2日，376,895元。（見更二審卷三第 318至321頁） D、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） E、經洪慶昇簽署認證，並經洪慶昇於本院作證確認無訛之 材料簽收單。（見更二審卷三第322至326頁） ③更三審請求之金額：376,895元（含稅）。 (25)附表編號28部分： ①上訴人委由被上訴人以點工方式自95年5月3日至同年5月7 日派工人修改鹿鳴溫泉酒店其他廠商裝潢施工不良部分， 被上訴人派工經上訴人工程部主任洪慶昇於臨時工出勤單 簽署確認，被上訴人於同年5月9日向上訴人請款86,130元 ，並開立同年5月9日金額86,130元之統一發票交予上訴人 。 ②已履行此部分承攬契約之證據方法： A、經洪慶昇簽署認證，並經洪慶昇於本院作證確認無訛之 臨時工出勤單。（見更二審卷三第334至335頁） B、上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票（MU00 000000，95年5月9日，金額86,130元），該發票上之營 業人為被上訴人名義。（見更二審卷三第331頁） C、工程請款單，裝潢工程修改點工部分，施工日期：95年 5月3日至95年5月7日，86,130元。（見更二審卷三第33 2至333頁） D、證人陳百川、洪慶昇於原審證稱驗收通過及查核無訛。 （見原審卷二第5至9頁、卷三第155至161頁） E、經洪慶昇簽署認證，並經洪慶昇於本院作證確認無訛之 材料簽收單。（見更二審卷三第334至335頁） ③更三審請求之金額：86,130元（含稅）。 前開業主工程確認單、驗收證明單、工程估驗紀錄表、工 程請款單、進貨請款單、進貨估驗記錄表、臨時工出勤單 、施工圖、工程報價單、請款明細表等單據、憑證，或有 未經業主簽名之情形，或有廠商名稱首尾不符者，經業主 簽名部分，亦無上訴人公司大小章或代理字樣等情形，上 訴人據此抗辯上開憑證文義已證明兩造並非契約當事人、 先請款、後勘驗或施工，顯然違反經驗法則、憑證明白記 載「扣○○」，也足以證明兩造並無直接契約關係，憑證 直接註明「非合約」，更證明兩造並無契約關係，否認兩 造間契約關係存在（見本院卷五第22至25頁）。然前開單 據或書證，並非「書面契約」本身，而係請款、出勤證明 、估驗、驗收紀錄之文件，記載自不如「書面契約」一般 嚴謹，自不能以書面契約之嚴格標準檢視前開書證，而應 綜合相關證據勾稽判斷，以探求當事人之真意，經與本件 其他相關證據資料綜合評價結果，以本件特殊之背景，相 關工程必須在鹿鳴溫泉酒店95年5月1日試營運前完工驗收 ，始能如期提供給顧客使用，佐以請（付）款先例及相關 證人之證述（詳如前後理由所述），被上訴人提出之單據 、書證縱使記載不夠嚴謹，而有疏漏、前後相對應不符之 情形，然主要核心係關於上訴人委託被上訴人施作、找尋 師傅或購買材料，兩造間分別成立承攬、買賣、點工契約 ，則已可證明，自不能拘泥在相關單據、書證上片斷之文 義或細瑣之瑕疵，即否認兩造間成立契約之客觀事實。 8、系爭25件工程均以被上訴人之名義為營業人、上訴人為買 受人，開立統一發票，計算營業稅後，將統一發票原本交 付與上訴人收受： (1)按被上訴人所提出之統一發票，乃其單方所開立，尚難執 以證明兩造間確有系爭工程契約存在（最高法院98年度台 上字第1382號判決意旨參照）。此在僅以統一發票為證明 方法之情形下，固屬的論，然本件有其特殊之背景、請（ 付）款先例之脈絡，及其他工程確認單、驗收證明單、照 片、工程估驗紀錄表、工程請款單、進貨請款單、進貨估 驗記錄表、臨時工出勤單、施工圖、工程報價單、請款明 細表等單據、憑證為證，復有相關人證及上訴人在原審中 主張之變遷為佐證，即不可與其他證據方法割裂，僅以統 一發票為被上訴人單方製作，即遽認兩造間無契約關係存 在，更應輔以其他相關情形為判斷。 (2)細究系爭25件工程之統一發票（附表編號1工程（更二審 卷三第117頁）、附表編號2工程（更二審卷三第121頁） 、附表編號3工程（更二審卷三第125頁）、附表編號4工 程（更二審卷三第132頁）、附表編號5工程（更二審卷三 第143頁）、附表編號6工程（更二審卷三第166頁）、附 表編號7工程（更二審卷三第182頁）、附表編號8工程（ 更二審卷三第198頁）、附表編號9工程（更二審卷三第20 3頁）、附表編號10工程（更二審卷三第206頁）、附表編 號13工程（更二審卷三第211頁）、附表編號14工程（更 二審卷三第220頁）、附表編號15工程（更二審卷三第231 頁）、附表編號16工程（更二審卷三第238頁）、附表編 號17工程（更二審卷三第245頁）、附表編號18工程（更 二審卷三第255頁）、附表編號19工程（更二審卷三第265 頁）、附表編號20工程（更二審卷三第274頁）、附表編 號21工程（更二審卷三第283頁）、附表編號22工程（更 二審卷三第290頁）、附表編號23工程（更二審卷三第296 頁）、附表編號24工程（更二審卷三第303頁）、附表編 號25工程（更二審卷三第309頁）、附表編號27工程（更 二審卷三第317頁）、附表編號28工程（更二審卷三第331 頁）），均以被上訴人之名義為營業人、上訴人為買受人 ，開立統一發票，計算營業稅後，將統一發票原本交付與 上訴人收受，上訴人亦自承確有收受前開統一發票，並提 出統一發票原本作為證據（見建上卷一第9至81頁），倘 倘兩造間無契約關係，何以上訴人仍予以收受，而非將之 退回被上訴人？而倘前開工程應由冠翊、慧泓、正綱、兆 鑫寶、瑞頂、聯基、陳建良、任柏等8家廠商請款，更應 拒絕收受前開統一發票，並請求更換以上揭8家廠商為營 業人名義之統一發票，豈有仍予以收受之理？從而前開統 一發票仍可作為被上訴人主張兩造間有契約關係之有利證 據。 9、證人洪慶昇之證述： 參以證人即上訴人工程部前主任洪慶昇於原審96年7月12 日言詞辯論期日證稱：本件工程施作時，我在上訴人公司 擔任工程部主任，被上訴人提出之請款單、工程估驗紀錄 表、臨時工出勤單上有簽「洪」字者，都是我親自簽的。 當時驗收是由工程部會同財務部、使用單位及廠商，就施 工所在地丈量。驗收時有會同財務部、使用單位相關人員 逐筆查驗確實丈量過，而且被上訴人所施作的面積、數量 與約定相符，我才會簽名負責。單價部分皆係廠商直接與 工程部主管協議，工程部主管代表公司與廠商協議，也有 請過好幾次款等語。於96年12月3日調查勘驗中，就法官 問以：除了附表編號11及點工部分外，其餘無書面工程承 攬契約書之系爭工程，其工程報酬的計價方式為何？是否 實作實算？如何辦理驗收？之問題，證稱：承攬有數量的 計算方式，是實作實算，驗收時直接用尺丈量，按約定價 格實作實算等語（見原審卷三第8、9、155頁）。足徵被 上訴人所提出之上揭單據及書證，不僅為工程施作、請款 時即已存在，且屬承攬契約性質者，並依兩造約定之計價 方式，實作實算，由上訴人財政部、工程部、使用單位等 相關人員驗收施作面積、數量後，身為上訴人工程部主任 之證人洪慶昇始簽名確認，則其簽認之紀錄即應為被上訴 人實際施作情形。點工部分，亦由證人洪慶昇確認後簽名 ，足以佐證被上訴人前開書證記載內容之真實性，更足以 佐證系爭工程業經上訴人驗收。 10、證人陳百川之證述： 又證人陳百川即上訴人前工程部主任兼原審之訴訟代理人 ，亦在原審訴訟代理人吳漢成律師在場之情形下於原審96 年7月12日言詞辯論期日到庭作證，證稱：被上訴人在施 作系爭工程時，我還沒到職，我是95年7、8月間接任工程 部總經理，當時被上訴人工程已經完工並驗收完畢。就法 官問以：既然已經驗收完畢了，為什麼上訴人一直未付款 ？答稱：因上訴人公司董事長因選舉官司被羈押，他認為 認為工程有問題，所以要我再查明，經我查核後認為工程 數量與實際請款數量相符，董事長有意見者是承攬之「單 價」，但該單價與合約相符。就法官問以：當時你們查核 時，有無發現被上訴人所施作的數量、範圍與約定的內容 不符？復證稱：沒有。都是相符的，所以才會在驗收紀錄 上簽名，而且驗收是會同財務部、使用單位、工程部、維 修組的人員共同為之。再問以：上訴人抗辯被上訴人施作 的面積不符合，你有無意見？再證稱：前任總經理在驗收 時都有量過，都有符合，後來我查核時，也有量過，面積 、數量都有符合，我離職時，查核都沒有問題，但是在我 離職後，有部分裝潢因為要裝排油煙機或其他設施，所以 有部分更改，因此公司現在所查核出來的結果，不一定與 我當初查核的一樣。就點工部分，亦證稱：點工單價雙方 合意3,500元，我們有作分析，臺東點工單價是2,500元至 2,800元，因被上訴人公司有開發票，也有吃、住，另外 還有保險跟工具損耗，我認為點工單價3,500元是合理的 。當時工程在趕工，在點工單上雙方直接註明3,500元， 而且也請過好幾次款。請款一定要經董事長核准，上訴人 應該是同意的。前半段工程都有照這樣請款過，上訴人有 同意，不然不可能這樣付款。就法官問以：點工的價格跟 其他單價是公司何人與被上訴人談的？證稱：當時工程在 趕工，在點工單上雙方直接註明3,500元，而且也請過好 幾次款，請款一定要經過董事長核准，所以公司應該是同 意的等語（見原審卷三第5、6頁）。於96年12月3日調查 勘驗中，在原審訴訟代理人吳漢成律師、吳文欽在場之情 形下，就法官問以：除了附表編號11及點工部分外，其餘 無書面工程承攬契約書之系爭工程，其工程報酬的計價方 式為何？是否實作實算？如何辦理驗收？之問題，證稱： 依附表編號11工程契約的單價計算，編號11有一工程範圍 ，追加的部分是按原合約的單價實作實算，驗收方式是施 工完成後，會同工程部、財務部、使用單位，是用工程估 驗紀錄表作為驗收證明等語（見原審卷三第155頁）。則 接任證人洪慶昇擔任上訴人工程部主任之陳百川，於上訴 人原法定代理人對於系爭工程之單價等情形有意見，促請 陳百川查核，經陳百川查核結果，被上訴人施作之數量、 面積仍與兩造之約定相符，就承攬單價部分，係沿用如附 表編號11之計價方式，就點工單價部分，亦係沿用先前請 款核准之先例計價方式計算。證人陳百川在原審中乃是經 「上訴人委任」，擔任上訴人「訴訟代理人」，其立場與 上訴人一致，所述效力及於本人，並無虛偽陳述，故意為 不利於上訴人證述之必要及可能性，前開證述時，上訴人 委任之吳漢成律師亦均在場，並未駁斥或更正證人陳百川 、洪慶昇之證述，更足徵證人陳百川、洪慶昇之證述應與 事實相符。 11、上訴人原法定代理人林惠就之供述： (1)上訴人原法定代理人林惠就在第一審判決後，為避免被上 訴人向法院聲請假執行，曾至被上訴人負責人住處，找當 時被上訴人法定代理人之父王年君，對話中自承：包括水 電及園藝，就是我們剛出來的時候，一筆一筆來清，可能 也是主管一直換，所以這個帳一直沒有辦法算清楚，有些 單據找不到，不知道怎麼辦，「阿標」（按應係指被上訴 人原法定代理人王興彪）這些工程，是經我的手，我突然 入獄，不能擔起這個擔，所以中間的帳一直力求要還清； 所以說如果大家有面對面來對這些帳，可能這筆帳早就結 了，再加上我自己也不對，可以說是想不開啦，也就是意 氣用事；這條錢，阿標有做我查，裡面有重複的話，已經 有查了，差不多可以瞭解了，現在就是說有差；我們就說 四百多嘛，五百多嘛，法官說的那些；我會付錢，沒有重 複我準備一半，我也不要再打關係；你如果有做，我查沒 有重複，我就拿來付這筆錢；五百多萬（聽不清楚）負責 ；就是全部看是五百多六百多七百多我全部開給你，我全 部開給你；分期付款，我的誠意（見更一審卷第27、28、 31、32、35至37頁）。上訴人並未否認前開錄音及錄音譯 文之真正，則依林惠就所述，只要被上訴人所施作，沒有 重複，查帳清楚，就願意付款，則倘兩造間無契約關係， 林惠就又豈有可能同意付款，且開立自己的支票支付？ (2)林惠就於97年12月23日上訴審時，自承：這個工程是我在 的時候發包的，是發包給黃振宗，後來是林廣亮沒有去付 發票的稅200多萬元，這件事才爆發，我都已經付給慧泓 公司了，現在又要被剝第二層皮我實在很不平等語（見建 上卷一第307頁）。則改稱相關款項已經付給慧泓公司， 然倘上訴人確實將系爭工程款項給付慧泓公司，林惠就豈 有可能在原審判決後，向王年君表示願意協商付款？此顯 屬提起上訴後改變訴訟策略之說詞。 (3)林惠就復於本院更一審100年1月11日準備程序中到庭表示 意見，稱：現在系爭工程是沒有簽約的，我們都已經將工 程款給付林董，是林董沒有付給被上訴人，我們認為被上 訴人是下包也有從事該工程，假如被上訴人都沒有偷工減 料，我們當初談過願意給付300多萬元。有關證人洪慶昇 部分，我們當初對於工程不清楚，都是委由他們處理，雖 然當初我們的人員驗收完畢沒有瑕疵，但是後來我們才發 現有瑕疵。所以被上訴人向林董沒有拿到才回過頭來找我 ，但是因為前述的工程瑕疵（如天花板用夾板偷工減料） ，我們也支出了相當多的費用修復等語（見更一審卷二第 203頁背面）。則明確表示當初系爭工程上訴人公司人員 確實驗收完畢，沒有瑕疵，是事後才發覺有瑕疵等情。 (4)則依林惠就所述，林惠就並未否認被上訴人有施作系爭工 程且已驗收完畢，僅辯稱可能有重複請款、瑕疵，或已經 付給慧泓公司。 12、就上訴人於原審答辯四狀前之主張觀察： (1)就上訴人於原審答辯四狀前之主張： ①被上訴人曾於95年7月11日寄發存證信函與上訴人，告知 其承攬上訴人鹿鳴溫泉酒店裝潢工程，總工程款為8,202, 130元，上訴人僅支付2,867,095元，尚有工程款5,335,03 5元未支付，而請上訴人於收到存證信函後7日內解決並支 付所餘工程款（見原審卷一第36頁），上訴人於95年7月1 9日以存證信函回覆，告知有關被上訴人來函所述尚有未 支付工程款乙事，上訴人目前正進行核定結算釐清中，現 場所施作部位數量繁雜須費工費時較多，並請提供竣工數 量及施工圖說，以利作業迅速（見原審卷二第9頁），並 未否認其尚有工程款未支付，僅正核定結算釐清中。 ②上訴人於原審96年4月9日提出答辯二狀，針對被上訴人工 程請款結算資料，提出說明，認為被上訴人可以請款包括 「合約內及合約外點工」部分，經過結算加減帳後，總工 程款為8,202,130元，扣除重複請款等金額2,657,605元， 尚可領取5,544,525元（見原審卷一第130至134頁），扣 除被上訴人現場尚有缺失未改善金額2,403,999元（見該 書狀附件二，原審卷一第135至154頁），再扣除已請領款 項3,187,095元（見該書狀附件三，原審卷一第155至160 頁），主張上訴人尚可要求被上訴人退回46,569元（見原 審卷一第126、127頁），就系爭25件工程幾乎全部認為係 屬被上訴人總工程款範圍內，僅因重複請款等理由，不願 意付款。 ③於原審96年4月26日言詞辯論期日，證人吳文欽即上訴人 工程處處長亦僅證稱：依照工程習慣，我認為重複的部分 必須扣除，工程有瑕疵時被上訴人應要修改後才能請領工 程尾款等語（見原審卷一第166頁）。 ④於原審96年6月7日則提出答辯三狀及所附之附件一至二十 九，一一針對系爭25件工程提出答辯（附表編號1認已支 付完畢；附表編號2認重複請款；附表編號3認有瑕疵應予 保留；附表編號4認重複請款，應保留一成保留款；附表 編號5至8認點工計價過高；附表編號9認面積不符，且應 保留一成保留款；附表編號10認為單價過高，且應保留一 成保留款；附表編號13認材料款修改位置不明；附表編號 14至17認點工工資不合理，應從3,500元調降為2,500元； 附表編號18、19認數量不符，單價過高；附表編號20至25 認數量不符，單價過高；附表編號27認數量不符，單價過 高，應保留一成保留款；附表編號28、29認數量不符，單 價過高（見原審卷一第194至236頁）。 ⑤於原審96年6月21日言詞辯論期日，上訴人訴訟代理人吳 漢成律師針對答辯三具體說明，並聲請傳喚當初監工及驗 收之人即證人陳百川及洪慶昇（見原審卷一第240、241頁 ）。證人陳百川及洪慶昇即於96年7月21日以證人身分具 結作證（詳如前述）。 ⑥於原審96年7月21日提出「欣展鑫公司【重複付款明細】 」說明重複付款情形（見原審卷三第13至111頁）。 ⑦於原審96年9月27日言詞辯論期日，聲請勘驗，勘驗內容 為面積不符及施工不良（見原審卷三第128頁）。 ⑧於原審96年10月24日言詞辯論期日，法官整理兩造爭點， 請兩造參考，並未將兩造有無契約關係，列為爭點（見原 審卷三第141至148頁）。 ⑨原審於96年12月3日至現場勘驗，經勘驗後有關數量不足 、工程缺失部分，上訴人表示暫不主張或暫時保留（見原 審卷三第154至162頁）。 ⑩嗣於96年12月5日始提出答辯四狀，主張除附表編號11外 ，其他部分與上訴人並無合約關係（見原審卷三第171至 263頁）。 ⑪原審於96年12月26日言詞辯論期日始將兩造有無契約關係 ，系爭25件工程是否屬被上訴人與慧泓公司工程合約範圍 內，列為爭點（見原審卷三第272至277頁）。 (2)擬制自認與追復： ①民事訴訟法第280條第1項規定：「當事人對於他造主張之 事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認」，係指當事人 對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見 ，法律擬制為自認而言；學者以擬制自認或準自認稱之， 此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主 張之事實積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效 果亦不相同（最高法院71年台上字第3516號判例意旨參照 ）。民事訴訟法第280條第1項所定視同自認之不爭執，非 可斷定當事人必無爭執之意，法律為保護該當事人之利益 ，許其於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，即在 第一審未為爭執，於第二審言詞辯論終結前，仍得隨時追 復之，此與自認不得任意撤銷之性質有別（最高法院75年 度台上字第2415號判決意旨參照）。詳言之，民事訴訟法 之自認，該法第279條第1項所規定者，乃當事人對於他造 主張之事實，於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、 受託法官前，積極的表示承認之情形，此為當事人真正為 自認之行為；同法第280條第1項所規定者，乃當事人對於 他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執，視同自認，此乃 法律擬制之自認。前者自認之撤銷，除別有規定外，如自 認人能證明與事實不符，即得為之，原不以「即時」撤銷 為必要，此觀同法第279條第3項之規定自明。而後者即擬 制自認，因本無自認行為，原不生撤銷自認之問題，自應 許當事人在第二審言詞辯論終結前，得隨時為追復爭執之 陳述，使之失其效力（最高法院99年度台抗字第313號裁 定意旨參照）。 ②綜觀上訴人於原審答辯四狀前，固對於被上訴人主張兩造 間有契約關係，應得請求工程款之事實，消極的不予以爭 執，難認非民事訴訟法第280條第1項擬制自認之情形，然 其既已在原審最後一次言詞辯論終結前，即已追復爭執兩 造間無契約關係存在，並將之列為爭執事項，揆諸前開見 解，前開擬制自認亦已失效，然其既曾經擬制自認兩造間 有契約關係，得請求工程款（僅辯稱重複付款或有瑕疵） 長達1年多，仍得以之作為形成心證之參考，而其嗣後答 辯方向既迥異於前，對於其嗣後答辯之憑信性，則容有重 大不利之影響。 13、系爭25件工程代理權並未欠缺： 上訴人原法定代理人林惠就確因案於94年12月4日至95年3 月30日間羈押，為客觀存在之事實，其於訴訟外亦自承系 爭工程乃是經其的手，因突然入獄，中間的帳要力求還清 ，但主管一直換，帳一直沒辦法算清楚等語，已如前述。 而潘貴蘭為林惠就之女，就前開在無書面契約之情形下， 以被上訴人名義向上訴人請款，並獲支付之請款單，在董 事長簽章欄，均係蓋上林惠就之印章，並由潘貴蘭簽名在 其上，亦如前述，則潘貴蘭應有代理上訴人處理鹿鳴溫泉 酒店工程業務之權限，從而由林惠就、潘貴蘭與被上訴人 訂立之各該契約，代理權應無欠缺。又上訴人既坦承證人 洪慶昇為被上訴人施工時之工地主任，負責工程進行、查 核及驗收，且系爭25件工程各項簽證並有財務部門及使用 單位會同簽收，即上訴人不僅驗收系爭工程，並收受被上 訴人開立之發票，且曾支付部分款項，此亦均經上訴人坦 承在卷，系爭25件工程，亦係延續前揭無書面契約，上訴 人已獲付款之承攬契約及點工契約之模式，足以認定工地 主任洪慶昇等人當時亦係受上訴人委託與被上訴人訂立口 頭契約甚為明確，上訴人嗣後辯稱工地主任等人無代理權 云云，顯屬無據。 14、綜上所述，被上訴人提出已履行契約之證據方法及前開相 關證據資料綜合勾稽結果，已可認被上訴人主張上訴人應 給付如附表所示更三審請求之金額，應屬可採。 （二）上訴人抗辯不可採之理由： 1、上訴人抗辯其係與其他廠商訂約，並已實際付款部分： (1)上訴人雖抗辯如工程涵蓋在冠翊、慧泓、正綱、兆鑫寶、 瑞頂、聯基、陳建良、任柏等8家廠商範圍內，且均已付 款，然其於主張前後不一，上訴人於原審乃是主張其於94 年間與冠翊公司簽訂鹿鳴溫泉酒店2至4樓整修工程，施工 至一半，上訴人終止契約，另於94年10月7日發包予慧泓 公司承攬，其已支付冠翊公司4期工程款7,152,785元，並 支付慧泓公司2期工程款5,944,316元，被上訴人僅係慧泓 公司下包云云。然於原審駁回上訴人前開部分抗辯後，嗣 後訴訟進行中，就實際廠商為何，則提出不同的主張，茲 整理如下表，則上訴人此部分抗辯前後不一，已難遽信。 ┌─┬──────┬───────────────┐ │ │ │上訴人辯稱另與他人就同一標的成│ │ │ │立契約 │ │起│ 工程項目 ├────┬────┬─────┤ │訴│ │第二審（│更二審（│更三審（參│ │編│ │參建上卷│參更二審│更三審卷（│ │號│ │（二）第│卷（六）│五）第37頁│ │ │ │103頁以 │第43頁以│以下） │ │ │ │下） │下） │ │ ├─┼──────┼────┼────┼─────┤ │1 │承攬契約 │ │ │ │ │ ├──────┤慧泓公司│慧泓公司│2-4樓屬冠 │ │ │「3-4樓客房 │ │ │翊、慧泓、│ │ │內木暗架天花│ │ │兆鑫寶、瑞│ │ │板檢修口修改│ │ │頂 │ │ │工程」 │ │ │ │ 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├─┼──────┼────┼────┼─────┤ │8 │承攬契約 │ │ │ │ │ ├──────┤ │ │屬慧泓實作│ │ │「地下室走道│ │ │實算 │ │ │天花板工程」│ │ │ │ ├─┼──────┼────┼────┼─────┤ │9 │買賣契約 │ │ │ │ │ ├──────┤ │聯基公司│行政中心屬│ │ │購買「行政管│ │ │聯基 │ │ │理中心明架天│ │ │ │ │ │花板」材料 │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼────┼─────┤ │10│承攬契約 │ │ │ │ │ ├──────┤ │陳建良 │1樓屬正綱 │ │ │「1F挑高室外│ │ │1樓C區8間 │ │ │天花板工程」│ │ │房間屬陳建│ │ │ │ │ │良 │ │ │ │ │ │2樓C區15間│ │ │ │ │ │房間屬陳建│ │ │ │ │ │良或屬冠翊│ │ │ │ │ │、慧泓、兆│ │ │ │ │ │鑫寶、瑞頂│ ├─┼──────┼────┼────┼─────┤ │13│點工契約 │ │ │ │ │ ├──────┤慧泓公司│慧泓公司│2-4樓屬冠 │ │ │95年4月12日 │、正綱公│、正綱公│翊、慧泓、│ │ │至同年4月22 │司、被上│司、兆鑫│兆鑫寶、瑞│ │ │日修改其他廠│訴人（與│寶公司、│頂 │ │ │商裝潢施工不│編號11重│被上訴人│1樓屬正綱 │ │ │良部分 │疊） │（與編號│ │ │ │ │ │11重疊）│ │ ├─┼──────┼────┼────┼─────┤ │14│點工契約 │ │ │ │ │ ├──────┤慧泓公司│慧泓公司│1樓屬正綱 │ │ │95年3月7日至│、正綱公│、正綱公│2-4樓屬冠 │ │ │同年3月22日 │司 │司 │翊、慧泓、│ │ │修改其他廠商│ │ │兆鑫寶、瑞│ │ │裝潢施工不良│ │ │頂 │ │ │部分 │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼────┼─────┤ │15│點工契約 │ │ │ │ │ ├──────┤ │正綱公司│1樓屬正綱 │ │ │95年3月29日 │ │、聯基公│中庭屬欣展│ │ │至同年4月4日│ │司 │鑫自己 │ │ │修改其他廠商│ │ │2-4樓屬冠 │ │ │裝潢施工不良│ │ │翊、慧泓、│ │ │部分 │ │ │兆鑫寶、瑞│ │ │ │ │ │頂 │ │ │ │ │ │行政中心屬│ │ │ │ │ │聯基 │ │ │ │ │ │1樓C區屬陳│ │ │ │ │ │建良 │ ├─┼──────┼────┼────┼─────┤ │16│點工契約 │ │ │ │ │ ├──────┤慧泓公司│慧泓公司│1樓屬正綱 │ │ │95年4月4日至│、正綱公│、正綱公│中庭屬欣展│ │ │同年4月11日 │司、被上│司、聯基│鑫自己 │ │ │修改其他廠商│訴人（與│公司 │2-4樓屬冠 │ │ │裝潢施工不良│編號11重│ │翊、慧泓、│ │ │部分 │疊） │ │兆鑫寶、瑞│ │ │ │ │ │頂 │ │ │ │ │ │行政中心屬│ │ │ │ │ │聯基 │ │ │ │ │ │1樓C區屬陳│ │ │ │ │ │建良 │ ├─┼──────┼────┼────┼─────┤ │17│承攬契約 │ │ │ │ │ ├──────┤陳建良 │陳建良 │1樓C區屬陳│ │ │「1F暗架天花│ │ │建良 │ │ │板、F梯1樓天│ │ │ │ │ │花板工程」 │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼────┼─────┤ │18│承攬契約 │ │ │ │ │ ├──────┤陳建良 │陳建良 │1樓C區屬陳│ │ │「1FC區及櫃 │ │ │建良 │ │ │檯天花板工程│ │ │ │ │ │」 │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼────┼─────┤ │19│承攬契約 │ │ │ │ │ ├──────┤ │陳建良 │1樓C區屬陳│ │ │「1F室外露台│ │ │建良 │ │ │挑高天花板工│ │ │ │ │ │程」 │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼────┼─────┤ │20│承攬契約 │ │ │ │ │ ├──────┤ │慧泓公司│1樓屬正綱 │ │ │「2-4、6F（ │ │、正綱公│2-4樓屬冠 │ │ │備品室）隔間│ │司 │翊、慧泓、│ │ │及PVC地磚工 │ │ │兆鑫寶、瑞│ │ │程」 │ │ │頂 │ ├─┼──────┼────┼────┼─────┤ │21│承攬契約 │ │ │ │ │ ├──────┤兆鑫寶公│兆鑫寶公│4樓屬冠翊 │ │ │「4FBC區F梯 │司 │司 │、慧泓、兆│ │ │、景觀電梯前│ │ │鑫寶、瑞頂│ │ │天花板工程」│ │ │ │ ├─┼──────┼────┼────┼─────┤ │22│承攬契約 │ │ │ │ │ ├──────┤被上訴人│被上訴人│1樓屬正綱 │ │ │「1F會議廳走│（與編號│（與編號│ │ │ │道工程」 │11重疊）│11重疊）│ │ ├─┼──────┼────┼────┼─────┤ │23│承攬契約 │ │ │ │ │ ├──────┤兆鑫寶公│兆鑫寶公│2-4樓屬冠 │ │ │「2-4FB區廊 │司 │司 │翊、慧泓、│ │ │道及員工電梯│ │ │兆鑫寶、瑞│ │ │天花板工程」│ │ │頂 │ ├─┼──────┼────┼────┼─────┤ │24│承攬契約 │ │ │ │ │ ├──────┤ │聯基公司│行政中心屬│ │ │「行政中心隔│ │ │聯基 │ │ │間及門扇工程│ │ │ │ │ │」 │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼────┼─────┤ │25│承攬契約 │ │ │ │ │ ├──────┤兆鑫寶公│兆鑫寶公│2-4樓屬冠 │ │ │「2-3F（B、C│司 │司 │翊、慧泓、│ │ │）區F梯及樓 │ │ │兆鑫寶、瑞│ │ │梯間天花板工│ │ │頂 │ │ │程」 │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼────┼─────┤ │27│點工契約 │ │ │ │ │ ├──────┤慧泓公司│慧泓公司│行政中心屬│ │ │95年4月23日 │、兆鑫寶│、兆鑫寶│聯基 │ │ │至同年5月2日│公司、聯│公司、聯│1樓屬正綱 │ │ │修改其他廠商│基公司 │基公司 │2-4樓屬冠 │ │ │裝潢施工不良│ │ │翊、慧泓、│ │ │部分 │ │ │兆鑫寶、瑞│ │ │ │ │ │頂 │ ├─┼──────┼────┼────┼─────┤ │28│點工契約 │ │ │ │ │ ├──────┤創恒公司│慧泓公司│1樓屬正綱 │ │ │95年5月3日至│、慧泓公│、正綱公│2-4樓屬冠 │ │ │同年5月7日修│司、兆鑫│司、兆鑫│翊、慧泓、│ │ │改其他廠商裝│寶公司、│寶公司、│兆鑫寶、瑞│ │ │潢施工不良部│任柏公司│任柏公司│頂 │ │ │分 │ │ │ │ └─┴──────┴────┴────┴─────┘ (2)就冠翊公司部分： 上訴人曾於94年間與冠翊公司簽訂如更二審卷四第55至60 頁之書面契約，承攬施工範圍雖包括：2樓、3樓、4樓層 房間裝修工程，含稅總價：31,692,521元，訴外人冠翊公 司先後於94年8月31日、9月15日、9月30日，分別向上訴 人請款3,441,772元、2,562,528元、1,700,317元（合計 為7,704,617元），為兩造所不爭執（上訴人於更三審則 再改主張實付8,003,526元），然上訴人已於94年10月15 日與冠翊公司簽訂終止契約協議書，約定雙方同意自94年 10月15日起終止前合約，本件被上訴人請求之系爭25件工 程，履行日期均在94年10月15日後，顯與上訴人與冠翊公 司前開工程契約無涉。 (3)就慧泓公司部分： 上訴人雖曾於94年10月7日與訴外人慧泓公司簽訂如更二 審卷四第62、63頁之書面協議書，簽訂協議書之目的係為 承接冠翊公司未完成之工程，慧泓公司曾於94年10月1日 、11月1日、94年12月至95年1月6日開立發票向上訴人請 款（合計25,332,000元），迄95年1月18日止，訴外人慧 泓公司計向上訴人請款25,332,000元，為兩造所不爭執（ 上訴人於更三審則再改主張實付33,859,461元），然經核 系爭25件工程，與前開協議書所定內容並非完全相同，就 內容不同者，顯與慧泓公司無涉。就內容相同者，依前開 協議書，乃是採實作實算，竣工日為94年11月20日，並有 逾期違約金之約定。而上訴人訴訟代理人劉秀真律師於更 二審105年5月11日準備程序中自承：上開協議書第4點雖 約定竣工期限，然事實上慧泓公司沒有如期完工，被上訴 人留在現場其實除了修補之前幫慧泓公司做，但沒有做好 的工作外，還有幫其他廠商工作等語（見更二審卷五第20 5頁），從而慧泓公司在竣工日並未完成所有契約內容， 且於95年1月18日請領款項之工程內容，上訴人並未證明 與系爭25件工程有關，其餘未完成工程部分，慧泓公司並 未向上訴人請領款項，經本院向臺灣臺北地方法院調閱慧 泓公司呈報清算人事件卷宗（98年度審司字第246號）， 其清算人向該院陳報慧泓公司98年2月26日資產負債表記 載應收帳款為零，清算人清算慧泓公司剩餘資產僅192,07 2元（見98年度審司字第246號卷第9頁），足見慧泓公司 對於上訴人並無債權關係存在。從而慧泓公司未完成部分 ，在本件特殊背景事實，需趕工以利試營運、開幕之壓力 下，上訴人另行交給被上訴人施作，成立契約，請領款項 。。參以如本判決事實及理由欄六、（一）、4、(1)至(5 )、(7)至(9)所示工程，均係在兩造無書面契約之情形下 ，以被上訴人名義向上訴人請款，並獲支付，而以口頭約 定方式成立契約之情形，其中(8)、(9)施工範圍，亦為2 樓、3樓、4樓層房間裝修工程之內容。參以慧泓公司於97 年2月26日出具原審卷四第9頁之聲明書，該紙聲明書載明 ：「（附件1）事實上非本司所承攬施作，系爭工程係為 鹿野鼎公司自行發包於欣展鑫公司承攬、施作無誤，其驗 收請領工程款等事項均與本公司無涉，特此聲明。」（見 更一審卷四第9頁），亦與前開情形相符。從而慧泓公司 就其實際施作完成者，以實作實算計價請款後，既未再就 其餘款項向上訴人請求，則系爭25件工程就施作範圍與慧 泓公司有關者，即應係上訴人就慧泓公司未完成部分，與 慧泓公司終止契約，另與被上訴人訂立口頭契約，以完成 相關工程。 (4)就兆鑫寶公司部分： 上訴人雖主張鹿鳴溫泉酒店2樓至5樓走道及樓梯間內部等 裝修工程係於94年10月7日簽約發包施作，契約金額11,40 0,000元，相關工程款已結算付清云云（見本院卷三第12 頁），然其提出業已付款之資料，僅有一筆94年10月6日 到期之支票1,710,000元係支付與兆鑫寶公司，其餘部分 乃是提出開立與正綱公司、掬沅工程有限公司之支票、現 金支出或匯款給掬沅公司之記錄，甚至將開立給瑞頂公司 或匯款瑞頂公司之款項均算入兆鑫寶公司已收受帳款中（ 見本院卷三第82至103頁），所提證據無非拼湊資金之流 向，完全無法證明上訴人已將系爭25件工程之那筆款項支 付與兆鑫寶公司。 (5)就瑞頂公司部分： 上訴人雖主張鹿鳴溫泉酒店2樓至5樓內部裝修及泥作工程 係發包瑞頂公司自95年1月3日起施工，嗣後雙方於95年2 月28日簽立「工程終止協議書」，同意工程總價款550萬 元，扣除已付3,734,686元，上訴人已付清餘款1,765,314 元結案（見本院卷三第12頁），惟僅提出工程終止協議書 及瑞頂工程施作工程統計表為證（見本院卷三第104頁） ，然完全未能證明所給付之工程款與系爭25件工程有何關 聯，遑論具體指出支付之項目及金額，且上訴人與瑞頂公 司既終止工程，足見原本承攬合約尚有工程未完成，即有 再與被上訴人等人訂立契約，將未完成部分履行完畢之必 要，從而依上訴人所提證據，完全無法說明上訴人已將系 爭25件工程工程款給付與瑞頂公司。 (6)小結：上訴人主張附表編號1、3至8、13至16、20、21、2 3、25、27、28等工程均屬上開四家廠商契約施作收款範 圍，業已實際給付，而無重複給付義務云云，顯難採信。 (7)就正綱公司部分： ①上訴人雖主張鹿鳴溫泉酒店1樓內部裝修工程，包含大廳 、餐廳、廁所、咖啡廳、中庭等係於94年10月7日發包由 正綱公司施作，簽約金額15,790,000元，施作後請領16,7 57,431元，而主張如附表編號2、10、17、18、19、22等 工程均屬正綱公司契約施作、收款範圍，上訴人當無重複 給付契約當事人之義務云云。並提出上訴人與正綱公司間 之工程契約、上訴人開立之支票、元大銀行客戶往來交易 明細、傳票、借據、鹿野地區農會活期存款帳戶（見本院 卷三第65至81頁），惟觀諸本判決事實及理由欄六、（一 ）、4、(2)所示，95年1月24日請款單，在「工程進展及 付款前是否存在工程問題」欄記載「1、1樓不是正綱全包 了，怎有此款，請說明理由。」，詳如前述，則兩造間是 否成立承攬契約，如同慧泓公司情形一樣，不以是否與正 綱公司契約範圍內為標準，從而自不能僅以前開工程契約 文字上之記載，即遽認如附表編號2、10、17、18、19、2 2等工程均屬正綱公司契約施作。而上訴人雖提出上訴人 開立之支票、元大銀行客戶往來交易明細、傳票、借據、 鹿野地區農會活期存款帳戶為據，然僅為上訴人與正綱公 司金流往來之記錄，縱使其上記載工程款者，觀其內容， 亦無法推論所給付之工程款究竟內容為何，又是否包含附 表編號2、10、17、18、19、22等工程，復未提出正綱公 司收受之工程款係何時完工、申請驗收、請款等證明，無 從遽認上訴人業已將被上訴人請求之上開工程款項均已給 付。況上訴人所提出者尚包含借據等資料，足徵上訴人與 正綱公司間除工程款外，尚有其他金錢往來，更難以遽認 上訴人業已將附表編號2、10、17、18、19、22等工程之 工程款給付給正綱公司。 ②上訴人雖於107年9月25日提出民事準備書九狀，主張正綱 公司與被上訴人間有借支、工程款結算等糾紛，一直無法 釐清，上訴人曾簽發97年12月31日到期之工程款支票與正 綱公司，但其下包廠商即被上訴人一再出面請款，為避免 正綱公司領取後，重複請領糾紛，而於97年12月25日提存 200萬元於臺東地方法院（97年度存字第337號）、請求交 還支票事件（97年度裁全字第516號）等（見本院卷三第1 45至152頁），然上訴人並未釋明正綱公司與被上訴人間 究竟有何具體之借支、工程款結算等糾紛，又縱有糾紛， 與本件有何關聯，均屬不明，且上訴人既於97年12月25日 即已提存200萬元於臺東地方法院，卻於約10年後始提出 前開抗辯，如此延滯提出，實情為何，殊難索解。再者， 上訴人雖提出臺灣臺北地方法院107年度北簡字第15640號 簡易判決為證，然該案正綱公司法定代理人乃是應受送達 處所不明，始終都未到庭，而為一造辯論判決，從而該案 判決乃是逕依上訴人之主張而為判決（見本院卷四第51、 52、56頁），無異上訴人之主張，且所主張上訴人簽發與 正綱公司之支票200萬元債權（分別為50萬元及150萬元） 不存在，亦無從證明正綱公司與被上訴人間究竟有何具體 之借支、工程款結算等糾紛，更無從證明上訴人已將附表 編號2、10、17、18、19、22等工程之工程款給付給正綱 公司。 (8)就陳建良部分： 上訴人雖主張陳建良簽約承包鹿鳴溫泉酒店1樓C區、2樓C 區15間房600,000元、2樓至5樓走道梯間等木作零星裝修 工程2,277,835元，並主張附表編號10關於1樓C區、2樓C 區、編號15、17、18、19屬陳建良，然關於2樓C區，上訴 人僅支付陳建良「訂金10萬元（見本院卷三第113、117頁 ），有關1樓C區雖提出工程承攬契約書，但僅提出該契約 書第1頁，無法確認何時訂約，而有關1樓C區款項之支付 均在95年7月31日之後，與附表編號10、15、17、18、19 請款日期有一段差距，則上訴人與陳建良工程承攬契約是 否包含附表編號10、15、17、18、19實有疑問，付款之內 容，其工程款項目、明細不明，更無法證明上訴人已將附 表編號10、15、17、18、19款項支付與陳建良。 (9)就任柏公司部分： 上訴人於更三審「系爭工程之真正簽約承包、請款廠商列 表」並未再主張任柏公司，亦未提出證據證明。 (10)再者，附表編號4至7、13至16、27、28乃是點工契約，點 工契約乃是因上訴人因工程有瑕疵或尚未完成部分，而臨 時委請被上訴人代為尋找師傅施作，則上訴人抗辯如工程 涵蓋在冠翊、慧泓、正綱、兆鑫寶、瑞頂、聯基、陳建良 等廠商範圍內，本屬點工契約之本質。而點工契約係屬勞 務契約性質，為兩造所不爭執，乃是請求給付「工資」， 從而自亦不會因是修補哪家廠商之瑕疵，而影響應給付之 「工資」。此由卷附臨時工出勤單上記載「扣正綱」、「 扣冠翊」、「扣瑞頂」（見更二審卷三第137至141頁、第 156之1、第170至174頁、第176頁、第223至228頁），即 表明系爭點工工程，乃是為正綱公司、冠翊公司、瑞頂公 司承攬但未完成，或修補前開公司瑕疵，因此記載應對正 綱公司、冠翊公司、瑞頂公司予以扣款，自符合點工契約 之本旨，並無真意不明之情形。 (11)就聯基公司部分： 上訴人主張鹿鳴溫泉酒店服務及行政管理中心新建工程， 前董事長林惠就原以總價198萬元簽約發包予聯基公司， 然於林惠就羈押期間，潘貴蘭另於95年1月12日廢止舊契 約，重新訂定287萬元新契約，如附表編號9、24、27等工 程均屬聯基公司契約施作、收款範圍，當無重複給付予非 契約當事人之義務云云（見本院卷三第12頁）。 ①就附表編號9部分： 附表編號9係屬買賣契約，為兩造所不爭執，而觀諸該工 程估驗紀錄表，工程名稱：行政管理中心（明架天花）材 料款，計價方式及說明欄亦記載：「本建材（明架天花） 原先要施作宴會廳臨時天花板（配合消檢），因故取消， 餘建材移至行政管理中心地下樓天花板使用（聯基營造廠 未計價）」（見原審卷二第104頁），從而依其清楚明白 之文義，可知前開建材原屬被上訴人所有，原本欲施作宴 會廳，然因故取消後，移至行政管理中心地下樓天花板使 用，且聯基公司並未計價，系爭發票亦記載買受人為「上 訴人」，品名為「天花板材料」，計價方式亦係以數量乘 以單價計算，足徵附表編號9為兩造間之買賣契約，與聯 基公司無涉。 ②就附表編號24部分： 上訴人雖提出上訴人與聯基公司工程承攬契約書為證，然 依該契約書第1條乃是約定工程範圍詳本契約之估價單、 設計圖、工程項目圖說、施作材料型錄與規格表，然上訴 人亦僅提出該契約書第1頁，完全未提出估價單、設計圖 、工程項目圖說、施作材料型錄與規格表為證，從而附表 編號24部分是否為上訴人與聯基公司工程承攬契約書範圍 內，並不明確，而上訴人雖提出支票、傳票、發票、簽收 證明單等資料為據（見本院卷三第107至112頁），然並未 具體說明附表編號24工程款係包含在哪一筆款項，自無從 證明附表編號24工程係聯基公司實際施作，為聯基公司契 約範圍內，亦無從證明上訴人業已支付附表編號24款項與 聯基公司。 ③就附表編號27點工契約（依「系爭工程之真正簽約承包、 請款廠商列表」尚包含附表編號15、16點工契約）部分： 如附表編號27、15、16均為點工契約，為兩造所不爭執， 揆諸前開說明，點工契約係屬勞務契約性質，而請求給付 「工資」，縱使被上訴人前開點工契約係修補聯基公司之 瑕疵，亦不影響因勞務支出而應給付之工資，上訴人復未 證明已將此部分點工款支付與聯基公司，其此部分主張自 無理由。 2、就矽酸鈣板部分： (1)上訴人抗辯兩造約定應使用日本麗仕牌矽酸鈣板部分： ①上訴人主張如兩造間就系爭25工程有成立契約關係，就系 爭25工程中附表編號1至8、10、13、16至23、25、27、28 等21件工程，兩造亦會約定使用日本麗仕牌矽酸鈣板的項 目，被上訴人既未使用日本麗仕牌矽酸鈣板，屬債務不履 行，應扣除前開21件工程之工程款云云。並於更二審時主 張如更二審卷四第67至71頁的設計圖，上訴人有交給冠翊 公司、慧泓公司等主承攬人，請他們按圖施工，依兩造間 如附表編號11工程契約第7條第2項約定被上訴人應依據上 訴人認可的施工圖、施工規範及說明書負責施工，證明要 以上訴人設計的圖為準（見原審卷一第41頁）。再依前開 契約第6條工程使用的材料其品質或等級未經約定時，應 依上訴人認可之中等品質以上之材料為準（見原審卷一第 40頁）。陳建良、任柏公司都是使用日本麗仕牌矽酸鈣板 等情（見更二審卷六第40頁背面、第41頁）。被上訴人對 於前開21件工程均使用矽酸鈣板，陳建良、任柏公司都是 使用日本麗仕牌矽酸鈣板，且被上訴人是使用中國ASTON 牌，而非使用日本麗仕牌矽酸鈣板等情並不爭執，惟辯稱 合約書應該要註明日本麗仕牌，任柏公司與上訴人是自己 另外約定等語（見更二審卷六第41頁）。惟上訴人並未舉 證證明其係將更二審卷四第67至71頁的設計圖交給冠翊公 司及慧泓公司使用，復未舉證證明冠翊公司或慧泓公司有 將前開設計圖交給被上訴人施作，已難以遽信。而兩造間 就附表編號11之工程承攬契約書，對於矽酸鈣板之品牌， 並未具體約定，僅在第11條約定「本工程使用的材料，其 品質或等級未經約定時，應以上訴人認可之中等品質以上 之材料為準，該契約書第6條第1款定有明文（見原審卷一 第40頁），上訴人亦未證明中國製ASTON牌矽酸鈣板並非 其認可之中等品質以上之材料。況上訴人訴訟代理人陳淑 真律師於本院108年9月20日言詞辯論期日，就審判長問以 ：兩造簽立附表編號11中庭合約前所提出之工程報價單外 ，有無證據可證明兩造約定要以9mm且指定儷仕牌矽酸鈣 板施作？答稱稱：附表編號11與本件訴訟請求無關，系爭 25件工程與編號11無關等語（見本院卷五第9頁），從而 編號11工程既與系爭25件工程無關，亦無從以附表編號11 工程契約做為證據推論兩造間有約定使用日本儷仕牌矽酸 鈣板施作之證據。證人洪慶昇、陳百川於原審96年12月3 日勘驗時，就上訴人訴訟代理人吳文欽稱天花板材質不是 使用日本儷仕牌矽酸鈣板乙節，證稱：合約未規定使用日 本儷仕牌等語（見原審卷三第158頁）。業已證稱系爭25 件工程並未約定使用日本儷仕牌矽酸鈣板。另上訴人主張 任柏公司都是使用日本麗仕牌矽酸鈣板等情，然上訴人與 其他公司所簽訂之契約，乃是依據施工之樓層、位置、目 的而有所不同，上訴人自不能以上訴人與其他公司約定使 用日本儷仕牌矽酸鈣板，及即遽認前開21件工程亦應使用 日本儷仕牌矽酸鈣板。 ②參以如事實及理由欄六、（一）、4、(3)所示工程，材料 亦包含矽酸鈣板，上訴人並未因施作之矽酸鈣板非日本儷 仕牌，即拒絕給付工程款，足見兩造間就前開21件工程部 分，亦無約定應使用日本儷仕牌矽酸鈣板。 ③上訴人既未能證明兩造間就21件工程約定使用日本儷仕牌 矽酸鈣板，即無債務不履行之情形，無從扣除工程款（況 其中點工契約，所請求給付者乃是工資，亦與約定之材料 無涉）。 3、上訴人抗辯重複請款部分： (1)上訴人於本院就此爭點，認被上訴人以下工程重複請款， 合計3,173,025元： ①附表編號1「3-4樓客房內木暗架天花板檢修口修改工程」 與附表編號3「3-4FABC客房陽台天花板工程」重複，附表 編號1重複請款68,670元。 ②附表編號3「3-4FABC客房陽台天花板工程」與範例「2-4F ABC區暗架天花板工程」重覆，附表編號3重複請款1,892, 311元。 ③附表編號4、5、6、7之點工款，係施作附表編號3及編號 11本工程範圍內之瑕疵改善，重複請款621,851元。 ④附表編號13之點工款，係用於施作附表編號2、11之瑕疵 改善，附表編號13重複請款281,469元。 ⑤附表編號14之點工款，係用於施作附表編號2、10、18之 瑕疵改善，附表編號14重複請款66,150元。 ⑥附表編號15之點工款，係用於施作附表編號2、3、18工程 範圍內之瑕疵改善，附表編號15重複請款102,900元。 ⑦附表編號16之點工款，係用於施作附表編號3、11、25工 程範圍內之瑕疵改善，附表編號16重複請款134,035元。 (2)就附表編號1、3部分，細究工程請款單所載，附表編號1 項目乃是已施工完成之檢修口（面板部分）因設計變更而 修改，附表編號3項目則是新作工程，附表編號1施作日期 為94年10月15日至同年月30日，共作218組，單價300元， 附表編號3則是94年11月20日至94年12月10日，每組單價 650元，有明顯之不同（見原審卷二第15、25頁），當不 能僅以附表編號1、3工程名稱均相同，即遽認重複請款。 (3)就原證三範例「2-4FABC區暗架天花板工程」部分，細究 工程請款單，施工日期為94年11月15日，與附表編號1、3 均屬不同，工程項目、計價方式亦屬不同（見原審卷二第 12頁），此經仔細比對工程請款單，即可推知，亦不能僅 以名稱包含，即遽認重複付款。 (4)至於其餘點工款部分，經核工程請款單、臨時工出勤單亦 均屬不同，參以點工契約之特性乃是勞務契約，給付工資 ，只要確實有派遣師傅實際施作，不管是改善工程之瑕疵 ，即應支付點工款，而被上訴人確有派工施作上揭工程， 並經上訴人驗收通過，業據被上訴人提出與所述相符之工 程請款單、臨時工出勤單、施工照片等為證，並經證人陳 百川、洪慶昇結證無訛，則被上訴人所找之師傅既實際施 作，經洪慶昇等人簽名肯認，即當無重複請款之問題。 (5)綜上所述，上訴人抗辯重複請款乙節，尚難採信。 4、上訴人抗辯被上訴人溢領請款1,425,884元部分： (1)就被上訴人就輕隔間牆：ㄇ型包柱工程、輕隔間牆：包柱 工程未以9mm矽酸鈣板材施作，且故意不告知，為肉眼無 法察覺之瑕疵（見本院卷四第127頁、更一審卷二第145頁 背面）部分： 然被上訴人業已提出三立興保溫材料實業有限公司出貨證 明，規格顯示為9MM*1200MM*2440MM/760㎡，工程名稱為 鹿鳴溫泉酒店中庭施作工程（包柱工程），及經濟部標準 檢驗局輸入商品查驗證明等件為證（見更一審卷一第127 、128頁），已難認被上訴人包柱工程未以9mm矽酸鈣板材 施作。上訴人就此溢領請款部分之抵銷抗辯，自難認有理 由。 (2)就1、2、3、4樓B前○○○區○○道與中庭交接處立面包板 ，請求數量為224.48m，惟現場實測數量僅116.24m，縱使 以2,000元單價計算，亦僅為232,480元，故將上訴人已付 減除被上訴人之實作，上訴人溢付1,425,884元（計算式 ：1,658,364-232,480=1,425,884）部分： 現場實測數量較請求數量為少，而溢領工程款的前提乃在 驗收完成後之狀態，與勘驗時之狀態相同，始有比較基礎 ，倘有其他工程或廠商界入，則無從比較。上訴人主張實 作數量不足之瑕疵，已經改善完畢，亦即已就上開部分請 廠商拆換補正，然未提出拆換補正之證據資料（見本院卷 五第8、9頁），從而現狀既非被上訴人完工後之情形，縱 使勘驗實測數量較請求數量為少，亦不能推論此乃是被上 訴人所造成，則上訴人既無法證明有溢付之情形，此部分 抗辯亦無理由。 5、關於點工契約部分： 上訴人雖主張系爭25件工程中點工契約部分，被上訴人請 求點工工資1名工人1日3,500元過高，應以每人每天2,500 元計算云云。惟依證人陳百川及洪慶昇之證詞（見原審卷 三第6、7、9頁），兩造間就此部分工資略高於臺東市工 人之工資部分，實因當時趕工，且被上訴人公司提供之師 傅均遠自外地而來，點工包含稅金、食宿、保險及工具損 耗等項，故認3,500元之點工價格合理，而經雙方直接註 明於請款單上等情。證述內容與經驗法則及論理法則均不 相違。況細究事實及理由欄六、（一）、4、(2)95年1月2 4日請款單、(3)95年3月16日請款單、(7)95年2月8日請款 單內容包含點工費用之請款，則上訴人先前既已就相同點 工款情形，即以每人每日3,500元計算點工款，上訴人並 未認過高，而如數支付，則系爭附表編號4至7、13至16、 27、28所示點工契約情形，工資之計價方式既經雙方合意 ，且無明顯過高之情形，自不容上訴人於完工、驗收並使 用後再行反悔主張該點工工資過高，是上訴人此部分主張 亦屬無據。 6、綜上所述，上訴人前開抗辯，經核均無理由，自應駁回其 上訴。 七、綜上所述，被上訴人除確定及減縮部分外，依兩造承攬契約 ，請求上訴人應給付伊如附表編號1、2、3、8、10、17至25 所示更三審請求金額之工程款；依兩造間買賣契約，請求上 訴人給付如附表編號9所示更三審請求金額之材料款；依兩 造間點工契約，請求上訴人給付附表編號4至7、13至16、27 、28所示更三審請求金額之點工款，為有理由。從而，原審 依被上訴人之請求，所為上訴人不利之判決，就此範圍內並 無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由， 其上訴應予駁回。並依兩造勝敗結果宣告兩造得分別供擔保 准免假執行。 八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或 防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。 九、綜上所述，原審除確定及減縮部分外，為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。 據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 79條、第392條第1項、第2項，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 11 月 29 日 民事庭審判長法 官 劉雪惠 法 官 廖曉萍 法 官 張宏節 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 108 年 11 月 29 日 書記官 蔣若芸 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。