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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 107年度上字第42號 上　訴　人 即反訴原告　張營森 上　訴　人　恩慈生物科技有限公司 　　　　　　（原名：恩慈醫療器材有限公司） 法定代理人　葛俊言 上　一　人 訴訟代理人　吳美津律師 被上 訴 人 即反訴被告　盧仄 上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國106年9 月22日臺灣花蓮地方法院106年度訴字第58號第一審判決提起上 訴，上訴人張營森並於本院提起反訴，被上訴人並更正及減縮訴 之聲明，本院於108年4月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 張營森、恩慈生物科技有限公司之上訴均駁回（原判決主文第一 項應更正為：「被告恩慈生物科技有限公司應將坐落花蓮縣○○ 市○○段○○○號土地上如附圖所示紅色斜線部分，面積為133.36 平方公尺之房屋拆除，並將上開占用之土地返還原告盧仄」）。 第二審訴訟費用由張營森、恩慈生物科技有限公司各自負擔。 張營森之反訴駁回。 反訴訴訟費用由張營森負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、上訴人恩慈醫療器材有限公司於原審審理中之民國（下同） 106年7月25日變更公司名稱為恩慈生物科技有限公司（下稱 恩慈公司），有經濟部106年7月25日經授中字第1063343324 0號函、恩慈公司變更登記表（本院卷第16-19頁）可稽，其 權利義務仍屬同一，具有法人格同一性，先予敘明。 二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。次按不變 更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為 訴之變更或追加，同法第256條亦定有明文。查被上訴人對 於恩慈公司依所有物妨害排除及返還請求權（民法第767條 第1項前段、中段）原起訴聲明為恩慈公司應將坐落花蓮縣 ○○市○○段○○○號土地（下稱系爭土地）上如附圖（即花 蓮縣花蓮地政事務所106年7月27日土地複丈成果圖）所示面 積為133.36平方公尺之門牌為花蓮縣○○市○○路○段○○號 之房屋拆除，並將上開占用之土地，暨拆除上開房屋後如附 件所示之鋼骨（即原判決所稱系爭鋼骨，見原審卷第6頁， 如原判決附件所示）返還被上訴人。嗣被上訴人於本院審理 中，減縮原起訴聲明不再主張請求恩慈公司返還系爭鋼骨（ 本院卷第146頁暨反面、第158頁反面），及因占用系爭土地 之建物無門牌，亦未辦理保存登記，而門牌為花蓮縣○○市 ○○路○段○○號之房屋（下稱00號房屋）係指系爭建物後方 較高之1-4層建物，被上訴人乃於本院更正恩慈公司應將系 爭土地上如附圖所示紅色斜線部分，面積為133.36平方公尺 上之房屋（下稱系爭建物）拆除，並將上開占用之土地返還 被上訴人（本院卷第158頁反面），是被上訴人對於恩慈公 司之起訴聲明減縮、更正後為：恩慈公司應將系爭土地上之 系爭建物拆除，並將上開占用之土地返還被上訴人。前開被 上訴人不再主張請求恩慈公司返還系爭鋼骨部分，核屬減縮 應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，尚無不合，應予准許 ；前開拆除00號房屋更正為拆除系爭建物部分，核屬更正事 實上或法律上之陳述者，未涉訴之變更或追加，併予敘明。 三、按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一 訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第2項但書第2款定有明文。本件上訴人即反訴原告張營 森（下稱張營森）主張其於105年1月4日與被上訴人就系爭 土地簽訂租賃契約（下稱系爭租約），租期自104年12月18 日起至106年12月17日止，詎被上訴人於系爭租約屆至前於1 06年2月7日以簡訊逼迫張營森放棄使用系爭土地及系爭租約 ，且系爭租約尚未屆期，被上訴人即提起本件拆屋還地本訴 ，被上訴人違約在先，爰提起本件反訴，主張被上訴人應給 付張營森違約金新臺幣（下同）30萬元（即未到期租金《每 月租金12,500元×10個月》乘以2倍之違約罰款，加上精神 賠償5萬元）（本院卷第150-151頁）。經核與被上訴人本於 租賃法律關係或所有物妨害排除及返還請求權請求之本訴部 分，能使當事人間紛爭一次解決，符合訴訟經濟原則，應認 張營森對於被上訴人起訴所主張之訴訟標的提起反訴，享有 法律上之利益，依上開規定，並無不合。 乙、實體方面： 一、被上訴人主張： ㈠系爭土地為他所有，他於99年1月8日與訴外人○○生物科技 有限公司（下稱○○公司，法定代理人張營森）就系爭土地 簽訂租賃契約（下稱公證租約），○○公司得使用系爭土地 及於其上之鋼骨架搭建房屋（即系爭建物），租賃期間自98 年12月17日起至100年12月16日止，按年支付租金15萬元， 並約定不得轉租、轉借或以他法供他人使用，如有違反，他 得終止租賃契約，及○○公司應賠償他15萬元之回復補償， 並於99年1月8日經民間公證人何叔孋以99年度花院民公孋字 第10052號公證書（下稱系爭公證書）公證在案。 ㈡其後他仍續約，自100年12月17日起至102年12月17日止與○ ○公司、自102年12月18日起至104年12月17日止與張營森簽 訂租賃契約，迄至他與張營森間於105年1月4日簽訂系爭租 約，租賃期間104年12月18日起至106年12月17日止，前開租 賃契約內容均明載沿用他與○○公司間公證租約之約定。 ㈢○○公司於100年11月15日將系爭建物出售予恩慈公司，依 他們所簽訂之買賣附屬建物合約書第2至5條之約定，張營森 已違反系爭租約第5條租賃物限於僅供自己使用，不得將租 賃物轉租、轉借或以他法供他人使用，亦不得變更承租主體 組織或負責人名義之約定，卻將系爭土地交予恩慈公司使用 ，以及將系爭土地及00地號土地上之建物合併為一建物，同 為00號房屋之出入口，恩慈公司顯占有使用系爭土地。他已 於106年1月23日寄發存證信函予張營森，終止雙方間之系爭 租約。對於恩慈公司則依所有物妨害排除及返還請求權，請 求拆除系爭建物，並返還系爭土地予他；對於張營森依系爭 租約第6條第3項之約定請求張營森應給付被上訴人15萬元之 回復補償等情。 ㈣聲明請求法院判決恩慈公司應將系爭土地上之系爭建物應予 拆除，並將上開占用之系爭土地返還被上訴人；張營森應給 付被上訴人15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即106年5 月11日，原審卷第24-25頁）至清償日止，按年息5%計算之 利息（按原審判決駁回被上訴人依租賃契約法律關係、所有 物妨害排除及返還請求權，請求張營森拆除系爭建物，並返 還系爭土地及鋼骨部分，被上訴人未聲明不服，非本院審理 理範圍，已確定，爰不贅述）。 二、張營森則以： ㈠本訴部分： ⑴他向被上訴人承租系爭土地，系爭土地上之系爭建物起造人 為○○公司（亦有稱系爭建物為其出資興建，系爭建物為其 所有），○○公司於100年11月15日與恩慈公司簽訂買賣契 約將00、00地號土地及其上地上物（包括系爭建物）一併出 賣予恩慈公司，系爭建物已為恩慈公司所有，恩慈公司自有 權使用。 ⑵系爭公證書內容所載之承租人為○○公司，與本件無關，系 爭公證書僅於當次約定有效，延伸系爭公證書之效力為無效 。 ⑶系爭土地使用人只有他，恩慈公司以同段00地號土地為出入 口，並未以系爭土地為出入口，他沒有違約轉租或讓他人使 用系爭土地。00號房屋前面挑高的低矮房子部分即系爭建物 ，才占用系爭土地，系爭建物沒有申請建造，當時申請建照 僅後面蓋1-4樓部分即00號房屋等語置辯。 ㈡反訴部分主張：被上訴人以手機傳送簡訊告知他，如想續約 ，一定要以恩慈公司為承租人，並限期確認之內容，被上訴 人目的係逼迫他放棄使用系爭土地及系爭租約，惟系爭租約 尚未屆期，被上訴人即提起拆屋還地之本訴，被上訴人行使 權利違反民法第148條規定之誠信原則，被上訴人違約在先 ，他並未違約，被上訴人巧立名目終止系爭租約，損及他的 權益，被上訴人應給付違約金30萬元（即未到期租金《每月 租金12,500元×10個月》乘以2倍之違約罰款，加上精神賠 償5萬元），爰提起本件反訴，並反訴聲明請求法院判決被 上訴人應給付張營森30萬元，及自反訴狀繕本送達被上訴人 之翌日起（即108年4月10日，本院卷第183-184頁）至清償 日止，按年息5%計算之利息。 三、恩慈公司則以： ㈠100年11月15日恩慈公司向○○公司買受同段（誤植為○○ 段）00、00地號土地及其上建物即00號房屋（主要建材為水 泥磚造，建築層數為4層）。嗣張營森將靠系爭土地一側拆 除，拆除後將系爭建物與00號房屋合併為一建築物，恩慈公 司取得00、00地號土地及其上建物後，00地號土地之地上物 歸恩慈公司所有、系爭土地之地上物歸○○公司所有，合併 使用出入之進出口。是系爭建物起造人為○○公司張營森， ○○公司張營森始有事實上處分權，才有拆除權限。 ㈡恩慈公司從未向○○公司或張營森承租系爭土地，○○公司 向被上訴人承租系爭土地長達14年，並未承租系爭建物，系 爭建物是○○公司自行建造，恩慈公司對於○○公司或張營 森與被上訴人之對應關係從不知曉，也從未干預，恩慈公司 恩慈公司為善意第三人，為何由恩慈公司負拆除復原之責任 ？ ㈢00、00地號土地及其上00號房屋屬於恩慈公司所有，而被上 訴人就系爭土地與張營森間有長期租賃關係，張營森有使用 系爭土地之權利，恩慈公司輾轉受讓系爭建物，自有占用系 爭土地之合法權源。 ㈣依系爭租約第6條之約定，雙方顯未約定終止系爭租約時， 必須拆除系爭建物，僅要求須協商，且承租人賠償出租人15 萬元回復補償後，系爭建物即不應予以拆除。 ㈤本件倘就前後棟相連接之建物予以拆除，勢必影響結構且系 爭土地上之建物價值數百萬元，拆除需立梁柱工程以支撐建 物主體費用龐大，拆除建物利益少於他人所受損失，造成恩 慈公司經濟上極大損失，有違反民法第148條權利濫用原則 。又被上訴人同意張營森於系爭土地上興建系爭建物，又提 起本件拆屋還地訴訟，亦為民法第148條權利濫用等語置辯 。 四、原審判決被上訴人一部勝、敗之判決，判命恩慈公司應將系 爭土地上如附圖所示面積為133.36平方公尺之房屋拆除，並 將上開占用之系爭土地返還被上訴人（按原判決判命恩慈公 司返還拆除房屋後如附件所示之鋼骨予被上訴人部分，被上 訴人於本院減縮起訴聲明不再請求，詳程序事項二所述）。 張營森應給付被上訴人15萬元，及自106年5月11日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。另駁回被上訴人其餘之訴（即 駁回請求張營森拆除系爭土地上之房屋，並返還系爭土地及 鋼骨部分）。張營森、恩慈公司不服，各自就其敗訴部分提 起上訴，張營森上訴聲明：㈠原判決不利於張營森部分廢棄 。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。張營森並 提起反訴聲明：被上訴人應給付張營森30萬元，及自反訴狀 繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。恩慈公司上訴聲明：㈠原判決不利於恩慈公司部分廢棄 。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人 對於張營森、恩慈公司之上訴，則答辯聲明：張營森、恩慈 公司之上訴均駁回。並對於張營森提起之反訴，答辯聲明： 張營森之反訴駁回（按被上訴人對於原審判決其敗訴部分即 請求張營森拆除系爭建物，並返還系爭土地及鋼骨部分，被 上訴人未聲明不服，非本院審理範圍，已確定）。 五、不爭執事項（本院卷第121頁反面-第122頁反面）： ㈠系爭土地面積133.36平方公尺，被上訴人於00年11月27日以 買賣為原因登記為所有權人，權利範圍全部，有土地登記謄 本可參（原審卷第7頁）。 ㈡被上訴人即出租人與○○公司即承租人之法定代理人張營森 於99年1月8日訂立原審卷第8-9頁之公證租約，約定內容： 第1條「租賃物標示及使用範圍」土地：系爭土地全部，及 地上物：鋼骨架（如附圖照片一，原審卷第9頁反面照片一 ）；第2條「租賃期間」：自98年12月17日起至100年12月16 日止，共計2年；第3條「租金」：每年15萬元，承租人應於 每年12月17日前1次給付1年租金；第5條「使用限制」：承 租人就租賃物限於僅供自己使用，不得將租賃物轉租、轉借 或以他法供他人使用。承租人非經出租人同意不得變更其承 租主體組織或負責人名義、租賃物係供營業之用，未經出租 人書面同意不得變更用途；第6條「地上物之建造」：承租 人已就租賃地上物之鋼骨架加蓋建築物（如附圖照片二，原 審卷第9頁反面照片二）使用、前項承租人加蓋之建築物所 生之費用、稅捐等，均由承租人負擔。如有不符合法令規定 者，亦由承租人負責、租賃期間終止時，承租人同意賠償出 租人15萬元之回復補償，雙方另行協商現有地上物拆除與否 ；第8條「契約終止」：承租人違反本契約第5條之規定時出 租人得終止契約，並於99年1月8日經民間公證人何叔孋以系 爭公證書公證在案（原審卷第8-9頁；本院卷第56頁），承 租人並交付發票人為○○公司、指定被上訴人為受款人、發 票日分別為99年2月28日及99年12月17日、面額均為15萬元 之支票共2紙予被上訴人（本院卷第58頁）。 ㈢被上訴人於100年12月3日與○○公司法定代理人張營森簽立 租賃契約書，雙方約定依公證租約內容再續約2年即100年12 月17日起至102年12月17日止，租金每個月12,500元，由承 租人於簽約日1次交付24張支票予被上訴人（本院卷第59-60 頁）。 ㈣被上訴人於103年1月10日與張營森（以個人名義簽約）簽立 租賃契約書，雙方約定依公證租約內容再續約2年即102年12 月18日起至104年12月17日止，租金每個月12,500元（本院 卷第61-62頁）。 ㈤被上訴人於105年1月4日與張營森（以個人名義簽約）簽立 租賃契約書，雙方約定依公證租約內容再續約2年即104年12 月18日起至106年12月17日止，租金每個月13,500元（本院 卷第63-64頁）。 ㈥○○公司於系爭土地及同段00、00、00、00地號部分土地上 興建未辦保存登記之系爭建物（即00號房屋前方高度較矮之 建物，如原審卷第51、53頁照片所示），此經原審至現場勘 驗並囑託花蓮縣花蓮地政事務所測量屬實，有勘驗測量筆錄 、照片及土地複丈成果圖可參（原審卷第49-53、58頁）。 ㈦恩慈公司（乙方）於100年11月15日向○○公司（甲方）購 買00、00地號土地及全部地上建物（本院卷第90-92頁）， 恩慈公司並於101年2月1日以買賣為原因（原因發生日期100 年12月15日）登記為00、00地號土地所有權人（本院卷第00 -00頁）。 ㈧張麗雪律師代被上訴人於106年1月23日以張營森及恩慈公司 法代葛俊言為收件人及副本收件人寄送存證信函（均寄至花 蓮縣○○市○○路○段○○號），以張營森違反租約為由終止 系爭土地及鋼骨架地上物之租約，請其於文到15日內將租賃 物回復原狀，返還被上訴人，並自105年10月起至返還日止 ，按月給付租金13,500元。另被上訴人不同意恩慈公司使用 系爭土地及鋼骨架地上物，恩慈公司係無權占有，請於文到 15日內自行遷出，否則將訴訟追討並請求損害賠償，該存證 信函之收件人及副本收件人均由張營森於106年1月25日收受 （本院卷第00-74頁）。 六、爭執事項（本院卷第122頁反面）： ㈠被上訴人以張營森違反租賃契約第5條約定為由終止租約是 否合法？ ㈡被上訴人依租賃契約請求張營森賠償15萬元有無理由？ ㈢被上訴人以恩慈公司無權占有為由，依物上請求權請求拆除 系爭建物，返還系爭土地，有無理由？ 七、本院之判斷： ㈠被上訴人以張營森違反公證租約第5條約定為由，終止租約 為合法： 被上訴人主張系爭租約係沿用其與○○公司間公證租約之約 定內容，以張營森因將系爭土地其上之系爭建物出售予恩慈 公司，並將系爭土地交予恩慈公司使用，違反系爭租約第5 條約定，被上訴人已寄發存證信函予張營森終止系爭租約， 被上訴人已合法終止系爭租約等語。張營森則以系爭土地使 用人僅有他，他沒有違約轉租或讓他人使用系爭土地等語置 辯。查： ⒈張營森有違反公證租約第5條約定，將系爭土地供他人使用 之情形： ①系爭土地為被上訴人所有，如不爭執事項㈠所示，被上訴人 就系爭土地於99年1月8日與○○公司（法定代理人張營森） 簽訂公證租約，並於99年1月8日經系爭公證書公證在案，如 不爭執事項㈡所示。其後被上訴人仍續約，於100年12月3日 與○○公司簽訂租賃契約，租期自100年12月17日起至102年 12月17日止，租金每月12,500元；於103年1月10日與張營森 簽訂租賃契約，租期自102年12月18日起至104年12月17日止 ，租金每月12,500元；於105年1月4日與張營森簽訂系爭租 約，租期自104年12月18日起至106年12月17日止，租金每月 13,500元。前開各該契約，雙方約定依系爭公證書之公證租 約內容再續約，亦如不爭執事項㈢、㈣、㈤所示。由此足證 ，被上訴人主張其與張營森間於105年1月4日所簽訂之系爭 租約內容沿用被上訴人與○○公司間公證租約乙節，足堪認 定。 ②依公證租約第5條約定「承租人就租賃物限於僅供自己使用 ，不得將租賃物轉租、轉借或以他法供他人使用。承租人非 經出租人同意不得變更其承租主體組織或負責人名義、租賃 物係供營業之用，未經出租人書面同意不得變更用途」（原 審卷第8頁、本院卷第53頁）。可知，被上訴人與張營森間 有承租人就租賃物限於僅供自己使用，不得將租賃物轉租、 轉借或以他法供他人使用之約定，亦即系爭土地僅供張營森 使用，不能供他人使用至明。 ③系爭建物坐落於系爭土地之上，未辦理保存登記，即00號房 屋前方高度較矮之建物，如原審卷第51、53頁照片所示，此 經原審至現場勘驗並囑託花蓮地政所測量屬實，有勘驗測量 筆錄、照片及土地複丈成果圖可參（原審卷第49-53、58頁） ，如不爭執事項㈥所示。而系爭建物為○○公司（法代張營 森）於簽訂公證租約後出資興建，是系爭建物屬○○公司所 有無疑。 ④恩慈公司於100年11月15日向○○公司購買00、00地號土地 及全部地上建物，雙方並簽訂買賣附屬建物合約書，恩慈公 司並於101年2月1日登記為00、00地號土地所有權人，有恩 慈公司於本院提出之買賣附屬建物合約書、土地登記第二類 謄本及土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書附卷可稽（ 本院卷第90-96、00-00、181-182頁）及參不爭執事項㈦所 示。又依前開買賣附屬建物合約書第1條約定「甲方（即○ ○公司）售予乙方（即恩慈公司）花蓮市○○段○○○○○○號 ，全部地上建物、裝修、未搬移之家具都歸屬乙方所有，甲 方無異議。」、第2條約定「花蓮市○○段○○○號（即系爭 土地）因與00地號連接，地上物鋼構RC建物，建物所有全部 含蓋00地號皆為權利範圍，為乙方所有，甲方無異議。」以 及徵諸恩慈公司自陳張營森將系爭土地及00地號土地其上建 物合併為一建物（本院卷第164頁），是○○公司係將其所 有之00、00地號土地暨其上地上物全部出售予恩慈公司，因 系爭土地與00地號土地相連接，包含系爭建物在內皆為恩慈 公司所有之事實，足堪認定。 ⑤依○○公司與恩慈公司間之買賣附屬建物合約書第5條約定 張營森須同意，恩慈公司將系爭土地、00地號土地，為00號 房屋共同出入通道，張營森不得拒絕、阻止之內容（本院卷 第90頁），可知00號房屋出入均須由系爭土地、00地號土地 至明。張營森空言辯以系爭土地僅為其所使用，恩慈公司出 入口為同段00地號土地，並未以系爭土地為出入口，其無違 約轉租或讓他人使用系爭土地云云，顯不足採。 ⑥至於張營森另抗辯系爭公證書內容所載承租人為○○公司， 與本件無關，系爭公證書僅於當次約定有效，延伸系爭公證 書之效力為無效云云，惟查，張營森不論以○○公司或其個 人名義與被上訴人簽訂之前開各該租賃契約書，均載有「雙 方同意依99年度花院民公孋字第10052號公證書之租賃契約 內容再續租貳年合約」之內容（本院卷第59-64頁），且張 營森肯認前開各該租賃契約書是其與被上訴人所簽訂（本院 卷第87頁），租賃契約當事人應依雙方約定內容履行，是張 營森此部分所辯，顯無理由。 ⑦依上，○○公司向被上訴人承租系爭土地，並於其上興建未 辦理保存登記之系爭建物，系爭建物屬○○公司所有，嗣○ ○公司將系爭建物售予恩慈公司，系爭建物已屬恩慈公司所 有，且張營森同意系爭土地及00地號土地作為00號房屋之共 同出入通道，益證張營森將系爭土地交由恩慈公司使用，已 違反公證租約第5條約定之內容足堪認定。是被上訴人主張 張營森有違反公證租約第5條約定，將系爭土地供他人使用 之情形為可採。 ⒉被上訴人以張營森違反公證租約第5條約定為由，終止其與 張營森間之系爭租約為合法： ①公證租約第8條「契約終止」第2項約定「承租人違反本契約 第5條之規定時出租人得終止契約」（原審卷第8頁反面）。 而張營森違反系爭租約第5條約定，將系爭土地交由恩慈公 司使用，已如前述，是被上訴人自得依上開約定，終止雙方 間租約無疑。 ②被上訴人於106年1月23日以嘉義中山路第28號存證信函寄發 予張營森，以張營森違反租約為由終止系爭租約（原審卷第 17-18頁反面、本院卷第00-00頁反面），該存證信函業由張 營森於106年1月25日收受，亦有中華郵政掛號郵件收件回執 附卷可稽（本院卷第74頁）。是被上訴人主張系爭租約業經 其合法終止，足堪認定。 ㈡被上訴人依約請求張營森賠償15萬元為有理由： 公證租約第6條「地上物之建造」第3項約定「租賃期間終止 時，承租人同意賠償出租人新台幣15萬元整之回復補償，雙 方另行協商現有地上物拆除與否」（原審卷第8頁反面、本 院卷第54頁）。依該約定文義可知，於租約終止時，承租人 即張營森即應賠償出租人即被上訴人15萬元之回復補償至明 ，而系爭租約業經被上訴人合法終止已如前述，則被上訴人 依約請求張營森給付其15萬元之回復補償為有理由。 ㈢被上訴人以恩慈公司無權占有為由，依物上請求權請求拆除 系爭建物，返還系爭土地，為有理由： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段定有明文。又被告以非無權占有為抗辯者，則就其 占有係有正當權源之事應負舉證之責，如不能證明，即應認 原告之請求為正當（最高法院72年度台上字第1552、2516號 判決要旨參照）。次按違章建築物之讓與，雖因不能移轉登 記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無 相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權 讓與受讓人（最高法院67年2月21日67年度第2次民庭庭推總 會議決定㈠參照）。又拆除為事實上之處分行為，未經辦理 所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人 ，方有拆除之權限（最高法院102年度台上字第2053號民事 判決意旨參照）。 ⒉查○○公司與被上訴人間就系爭土地簽訂公證租約後，○○ 公司在租賃期間於系爭土地上出資興建系爭建物，系爭建物 歸屬○○公司所有，此為恩慈公司所是認（本院卷第165頁 ）。又系爭建物未辦保存登記，亦為恩慈公司及張營森所不 爭，如不爭執事項㈥所示，嗣○○公司於100年11月15日與 恩慈公司訂約將其所有00、00地號土地暨包含系爭建物在內 之全部地上物售予恩慈公司，張營森並須同意恩慈公司將系 爭土地及00地號土地作為00號房屋共同出入通道，不得拒絕 及阻止，已如前述。系爭建物既屬未辦保存登記之違建，且 由○○公司售予恩慈公司，是依前揭最高法院實務見解，應 認○○公司已將系爭建物之事實上處分權讓予恩慈公司，而 房屋之拆除為一種事實上之處分行為，有事實上處分權之人 即恩慈公司方有拆除權限，是被上訴人以恩慈公司所有之系 爭建物無權占有系爭土地，依物上請求權之規定，請求恩慈 公司拆除系爭建物並返還系爭土地予被上訴人為有理由。而 恩慈公司辯以系爭建物起造人為○○公司，○○公司始有事 實上處分權，方有拆除權限云云，顯不足採。 ⒊恩慈公司另辯以張營森為系爭土地承租人，有使用系爭土地 權利，而恩慈公司輾轉自○○公司受讓系爭建物，有占用系 爭土地之合法權源云云，惟○○公司已將系爭建物讓予恩慈 公司，且由恩慈公司占有使用系爭土地，是恩慈公司所有之 系爭建物對於被上訴人所有之系爭土地，自屬無權占有，恩 慈公司此部分所辯亦不足採。 ⒋恩慈公司復辯以倘將前後棟相連建物拆除（指00號房屋及系 爭建物），勢必影響結構且所需費用甚鉅，拆除系爭建物利 益少於恩慈公司所受損失，有違民法第148條規定之權利濫 用原則云云，惟查，00號房屋係坐落於00地號土地其上之4 層樓鋼骨混凝土造房屋（即○○段000、000、000建號建物 ），並取得使用執照（府城花建使字第930C0006號），有恩 慈公司於本院提出之花蓮縣花蓮地政事務所（下稱花蓮地政 所）建物測量成果圖（說明僅測量1-3層部分）附卷可稽（ 本院卷第175-180頁）。而系爭建物係坐落於系爭土地之上 ，為未辦保存登記之建物，即00號房屋中前方高度較矮之建 物，如原審卷第51、53頁照片所示，此經原審至現場勘驗並 囑託花蓮地政所測量屬實，有勘驗測量筆錄、照片及土地複 丈成果圖可參（原審卷第49-53、58頁）。是後方高度較高 建物為00號房屋，前方較矮建物則為包含系爭建物在內，此 亦為恩慈公司所是認，且恩慈公司自陳其取得00、00地號土 地及00號房屋，嗣張營森將系爭土地及00地號土地其上建物 合併，亦如前述，可知，00號房屋及系爭建物係分屬不同結 構體，況恩慈公司僅空言影響結構且需費甚鉅並未舉證以實 其說，是恩慈公司此部分抗辯亦顯不足採。 ⒌恩慈公司又辯以被上訴人同意張營森於系爭土地上興建系爭 建物，又提起本件拆屋還地訴訟，亦為民法第148條權利濫 用云云。惟查，恩慈公司所有之系爭建物占有使用被上訴人 所有之系爭土地既無正當權源，則被上訴人依民法物上請求 權之規定，請求恩慈公司拆屋還地，乃正當權利行使，是恩 慈公司此部分所辯顯不可採。 ㈣張營森提起反訴主張系爭租約尚未屆期，被上訴人藉詞終止 租約，係被上訴人違約在先，他並未違約，請求被上訴人應 給付他違約金30萬元（即違約罰款25萬元及精神賠償5萬元 ）云云，惟查，本訴既經本院認定張營森違反租約，且被上 訴人係合法終止租約，則張營森提起本件反訴，請求被上訴 人給付其違約金30萬元暨法定遲延利息，即無理由。 八、綜上所述，被上訴人主張張營森違反租約，將系爭土地供恩 慈公司使用，其已合法終止租約、依約請求張營森給付15萬 元之回復補償，以及依物上請求權請求恩慈公司拆除系爭建 物並返還系爭土地，為有理由，應予准許。原判決命張營森 應給付被上訴人15萬元及自起訴狀繕本送達翌日即106年5月 11日起按年息5%計算之利息；恩慈公司應將坐落系爭土地上 如附圖所示面積133.36平方公尺之房屋即系爭建物拆除，並 返還占用之系爭土地，尚無違誤。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟原判決主文第1 項命恩慈公司拆除之房屋誤載為門牌號碼為花蓮縣○○市○ ○路○段○○號，及命恩慈公司將拆屋後之鋼骨返還被上訴人 ，因被上訴人已於本院更正其起訴聲明如主文第1項括弧內 文所示，原判決與此不符部分，應予更正如主文第1項括弧 內文所示。另張營森於本院提起反訴，請求被上訴人應給付 張營森30萬元暨法定遲延利息部分，為無理由，不應准許， 應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 十、據上論結：本件上訴及張營森提起之反訴均為無理由，因此 判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 30 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 林碧玲 法 官 林慧英 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，於共同上訴人上訴所得受之利益合併逾新臺幣 150萬元時，得提起上訴，並應於收受送達後20日內向本院提出 上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院 補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提 出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者， 另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第46 6條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 4 月 30 日 書記官 郭怡君 附 註： 民事訴訟法第400條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。