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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 107年度上易字第43號 上　訴　人　利家開發股份有限公司 法定代理人　陳碧蓮 訴訟代理人　張耀文 上　訴　人　黃淑淩（即利嘉安樂園） 　　　　　　吳祖楠 上三人共同 訴訟代理人　廖頌熙律師 追 加 原告　闕又敏 被 上 訴人　闕又元 　　　　　　闕又中 　　　　　　闕又云 兼上四人共 同訴訟代理 人　　　　　闕又上 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年5 月31日臺灣臺東地方法院106年度訴字第74號第一審判決提起上 訴，本院於108年3月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原判決主文第一項逾確認被上訴人、追加原告對上訴人黃淑 淩（即利嘉安樂園）就附圖所示⑶面積三十六平方公尺有墓 地使用權利存在部分，及原判決主文第二項及該部分假執行 與免為假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均 廢棄。 二、上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 三、其餘上訴駁回。 四、第一審（除確定部分外）訴訟費用由上訴人黃淑淩（即利嘉 安樂園）負擔十分之一，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費 用由上訴人黃淑淩（即利嘉安樂園）負擔十分之一，餘由被 上訴人、追加原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一者，及訴訟標的對於數人必須合一確定 時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴 訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款分別定有明 文。經查： ㈠本件闕又敏追加為原告應予准許： ⒈被上訴人於原審起訴請求：①確認被上訴人、上訴人、原 審被告彭坤敬、劉建坤關於臺灣臺東地方法院（下稱台東 地院）100年度移調字第2號調解筆錄所示之墓地使用權利 範圍，如原審判決附圖照片所示興建中墳墓坐落位置及同 一平台上沿擋土牆往兩側延伸至坡崁墩為止；②上訴人、 原審被告彭坤敬、劉建坤應給付被上訴人新台幣（下同） 100萬元。嗣經本院實地測量後，被上訴人將原審訴之聲 明①更正為：確認被上訴人、追加原告對上訴人利家開發 股份有限公司（下稱利家公司）、黃淑淩（即利嘉安樂園 ）、吳祖楠就臺東縣臺東地政事務所（下稱台東地政事務 所）民國107年10月23日107年東地土測字214700號土地複 丈成果圖（下稱附圖）所示⑴⑵⑶⑷土地，面積合計140 平方公尺有墓地使用權利存在（見本院卷第131頁）。 ⒉原法院為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即：①確 認被上訴人、上訴人關於台東地院100年度移調字第2號調 解筆錄所示之墓地使用權利範圍如被上訴人所主張；②上 訴人應給付被上訴人16萬元；③駁回被上訴人其餘之請求 ；④就金錢給付部分，依職權為准、免假執行之宣告。 ⒊上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴 部分未提出上訴，且如後述已撤回附帶上訴，是被上訴人 於原審敗訴部分，業已確定。 ⒋被上訴人自承本件墓地使用權，係其父闕振所購買（見本 院卷第127頁反面），而闕振已於92年6月11日死亡（見台 東地院100年度訴字第19號卷第21頁），則本件墓地之使 用權屬於闕振之遺產，為其繼承人全體公同共有，堪可認 定。其次，闕振之繼承人包括被上訴人與闕又敏，有戶籍 資料可參（見台東地院100年度訴字第19號卷第22-26頁） ，且台東地院100年度移調字第2號調解筆錄乃被上訴人、 闕又敏與上訴人黃淑淩（即利嘉安樂園）於台東地院所成 立，墓地使用權乙節記載於調解筆錄第4項。是以，本件 被上訴人訴請確認墓地使用權利範圍，自屬對闕振之全體 繼承人有合一確定之必要，闕又敏於本院追加為原告（見 本院卷第146頁），依上開說明，應予准許。 ㈡所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主 要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為 同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進 行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求 之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避 免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件被上訴 人於原審係依民法第227條規定，主張上訴人應負債務不履 行責任，請求金錢賠償（原審被告彭坤敬、劉建坤部分，因 被上訴人敗訴確定，爰不再贅敘）。嗣被上訴人於本院追加 以民法第195條、第227條之1、消費者保護法第51條之規定 為金錢賠償之請求權基礎（見本院卷第53頁、第55頁），查 被上訴人請求之基礎事實仍屬同一，合於民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款之規定，亦應准許。 二、被上訴人於本院108年3月18日言詞辯論期日，固以言詞對上 訴人提起附帶上訴（見本院卷第169頁），惟於同日當庭以 言詞撤回附帶上訴，經記明於該日言詞辯論筆錄（見本院卷 第169頁反面）。是被上訴人於原審敗訴部分，已經確定， 本院審理範圍僅及於上訴人所提上訴部分，合先敘明。 貳、實體方面 一、被上訴人及追加原告主張： ㈠上訴人為同一管理團隊，經營販售墓地事業。吳祖楠為臺東 縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱0000地號土地）之地主 ，黃淑淩係利嘉安樂園之負責人，另成立公司型態之利家公 司。劉建坤曾於99年3月間以利家公司之名義，向被上訴人 寄發存證信函，且依台東地院100年度移調字第2號調解筆錄 所示，利家公司之經理彭坤敬為利嘉安樂園之代理人，若利 家公司與利嘉安樂園無任何關係，利家公司不可能會參與協 調、善後等事宜，足證上訴人確屬同一經營團隊。 ㈡被上訴人、追加原告之父闕振早年向訴外人曹朝輝或其所營 企業，購買坐落0000地號土地之雙穴墓地使用權，權利範圍 如附圖所示⑶⑷（被上訴人於原審主張向上訴人買受），面 海且居高臨下。嗣後曹朝輝或其所營企業，將契約權利義務 由上訴人所承受。被上訴人之母過世後，大約於74年間葬在 附圖所示⑶位置，或有可能跨越至附圖所示⑵之邊緣。闕振 於92年6月11日過世，本要埋葬在附圖所示⑷位置，與被上 訴人之母之墳墓相鄰，但風水師認為不宜，故遺體先火化放 在市公所骨灰罈內。嗣因上訴人將附圖所示⑷前方之低窪地 填土後出售他人作墓地使用，附圖所示⑷面海之視野受到阻 擋，無法為原本預期之使用，被上訴人即向上訴人提出抗議 。當時擔任利嘉安樂園、利家公司之總經理劉建坤向被上訴 人表示，願將附圖所示⑴⑵之土地與附圖所示⑷之土地交換 ，雖說是交換，因為通往附圖所示⑷土地，一定要通過附圖 所示⑶被上訴人之母之墳墓，故劉建坤仍同意被上訴人可繼 續使用附圖所示⑷土地，以為補償，因此被上訴人可使用之 墓地權利範圍如附圖所示⑴⑵⑶⑷，面積合計140平方公尺 。另由附圖所示⑴⑵之寬度6.7公尺，附圖所示⑷之寬度6.8 公尺，二者極為接近，以及附圖所示⑴邊界有坡崁墩，亦可 證明上情不虛。 ㈢嗣被上訴人討論後，決定將墳墓整建成西式花園型態，便將 被上訴人之母之墳墓弭平，加以改建，然改建完成西式花園 型態後，墓地後方之擋土牆發生坍塌，100年3月被上訴人、 追加原告對利嘉安樂園提起損害賠償訴訟，台東地院以100 年度訴字第19號（下稱前案）受理，被上訴人、追加原告與 利嘉安樂園於100年4月29日達成調解，即台東地院100年度 移調字第2號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）。系爭調解筆 錄除記載利嘉安樂園應於100年8月31日前修復完成擋土牆以 外，調解筆錄第4項亦載明被上訴人、追加原告就0000地號 土地，擁有如該調解筆錄附圖所示之墓地使用權，日後被上 訴人、追加原告欲將祖墳遷移時，得將墓地使用權利讓與他 人。 ㈣105年10月被上訴人於墓地使用權範圍內建築家族宗祠，詎 上訴人竟以被上訴人越界為由，中斷被上訴人之家族宗祠施 工，工程延宕導致材料、人力額外增加成本達40萬元。其次 ，被上訴人為訴訟往返台美兩地支出交通費10萬8,000元， 另投入時間成本費用107萬1,000元。再者，宗祠工程變更費 用需15萬元，若原墓地無法使用，遷移至佛光山另需160萬 元。此外，前後長達10年期間，被上訴人耗費心力，自得請 求精神損害慰撫金200萬元，又上訴人對於墓地欠缺管理， 過度開發，導致無通路，阻礙被上訴人於墓地使用權利範圍 內修建宗祠，應予懲罰性賠償200萬元。 ㈤爰訴請確認被上訴人、追加原告對上訴人利家公司、黃淑淩 （即利嘉安樂園）、吳祖楠就附圖所示⑴⑵⑶⑷土地，面積 合計140平方公尺有墓地使用權利存在；並依民法第227條、 第227條之1、第195條、消費者保護法第51條之規定，請求 上訴人給付被上訴人100萬元。 二、上訴人則以： ㈠利嘉安樂園從事殯葬服務業，提供墓地供埋葬之用，被上訴 人疑似曾向利嘉安樂園購買墓地，然因被上訴人從未提出相 關契約書，利嘉安樂園相關文書又曾遭竊，無從確認被上訴 人之主張是否為真。100年間被上訴人整修墓園導致擋土牆 崩塌，被上訴人訴請利嘉安樂園賠償，利嘉安樂園為黃淑淩 獨資之小本經營，為息事而與被上訴人成立系爭調解筆錄， 並同意免費提供被上訴人父母之骨灰存放至100年4月15日， 逾期費用則由雙方另議，惟逾期後利嘉安樂園請求被上訴人 給付存放骨灰費用，被上訴人均置之不理。 ㈡被上訴人與利嘉安樂園為系爭調解筆錄之當事人，利家公司 、吳祖楠則否，故系爭調解筆錄並不存在於被上訴人與利家 公司或吳祖楠之間。利嘉安樂園與利家公司間僅有業務往來 關係，屬不同之法人格，無承受或合併之情形。再者，被上 訴人稱墓地使用權利係父親闕振所購買，闕振於92年間死亡 ，利家公司則係94年成立，針對納骨塔而為經營，利家公司 顯無可能為墓地使用權契約之相對人，況被上訴人已於前案 確認利家公司非契約相對人，今再為相反主張，自屬矛盾。 而0000地號土地地主吳祖楠未曾與被上訴人接觸，亦未列名 於任何書面契約，更無可能成為墓地使用權契約之當事人。 被上訴人以民法第227條、第227條之1、消費者保護法第51 條等規定，請求利家公司、吳祖楠負債務不履行之契約責任 ，惟上開規定以雙方有債之關係為要件。利家公司、吳祖楠 與被上訴人間均無債之關係存在，即與該規定之要件未合。 ㈢系爭調解筆錄雖謂「聲請人擁有附圖所示墓地之使用權」等 語，依系爭調解筆錄附圖所示照片，未經實地測量，無從界 定墓地使用權利之範圍。況被上訴人自承在前案調解以前， 被上訴人之母之舊墓已經拆除，則系爭調解筆錄以不存在之 舊墓照片作為墓地使用權利範圍之依據，足認該調解因缺乏 「確定」要素而不生效力。其次，被上訴人就墓地使用範圍 之主張先後矛盾，先稱「已與劉建坤確認」，後稱「以擋土 牆維修範圍為界」，再稱「以坡崁墩為界」。惟劉建坤於原 審審理時供稱當初並無丈量補償予被上訴人使用墓地之範圍 及坪數，亦對坡崁墩無印象，不可能以之為界，而舊擋土牆 倒塌部分範圍遠超過墓地之範圍，被上訴人之主張均難認為 有理由。又劉建坤所謂補償僅係協調過程中讓步，既未講明 補償坪數，亦未界定範圍，上訴人自未與被上訴人達成協議 ，無從以劉建坤之證詞確認墓地之使用範圍。縱有劉建坤所 稱協商「再補貼幾坪」之情，亦應以系爭調解筆錄所附照片 為限，而非以原審判決所附照片為界。若依系爭調解筆錄所 附照片，墓地使用權利範圍應僅限於被上訴人之母之舊墓所 在，被上訴人擅自擴張墓地之使用範圍，實無所據。再者， 被上訴人之母之舊墓，因被上訴人自行拆除而滅失，依殯葬 管理條例規定，被上訴人不能再重蓋私墓，且被上訴人之母 之舊墓若設置於91年之前，依殯葬管理條例第71條第1項、 殯葬管理條例施行細則第32條之規定，禁止增加高度及擴大 面積，修繕前尚須經主管機關核准，若係設置於91年後，埋 葬7年後仍須遷葬火化置於骨灰罈，舉輕以明重，更不可能 准予擴建墳墓。故被上訴人建築家族宗祠之行為，顯然違反 上開強制規定，修建墳墓既不合法，即無從向上訴人主張遲 延修繕所致之損害賠償。 ㈣被上訴人請求賠償之金額，既未提出相關憑證或明細，亦無 法律依據，顯無所憑。況被上訴人在吳祖楠所有之土地上施 工，本應出示權利證明，被上訴人無法出示權利證明而停工 ，非屬可歸責於上訴人之事由，難認上訴人應對被上訴人負 賠償責任等語置辯。 三、原審就被上訴人之請求，為一部勝訴、一部敗訴之判決，即 確認被上訴人與上訴人關於系爭調解筆錄所示之墓地使用權 利範圍如被上訴人所主張，並判命上訴人應給付被上訴人16 萬元，及就金錢給付部分依職權為准、免假執行之宣告。上 訴人不服提起上訴，並聲明：①原判決不利上訴人部分廢棄 ；②被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴 人則為答辯聲明：上訴駁回。 四、本院之判斷： 本件被上訴人、追加原告之主張如前所述，上訴人則以前詞 抗辯。經本院囑託台東地政事務所就0000地號土地實地測量 ，現場遺留被上訴人之母之舊墓殘存底座，取直線延伸至後 方擋土牆與地面交界之範圍，即為附圖所示⑶（面積36平方 公尺）；被上訴人主張其父闕振過世後原本欲埋葬、但因風 水考量而未埋葬之位置如附圖所示⑷；被上訴人、追加原告 主張「名為交換、實則補償」，劉建坤同意渠等亦可使用之 範圍如附圖所示⑴⑵；現場被上訴人雇工興建、尚未完成之 家族宗祠所在，則如附圖所示⑵⑶；以上有勘驗筆錄、現場 照片、簡圖附卷可參（見本院卷第89-103頁），並有台東地 政事務所測繪之附圖在卷足佐，且為兩造所不爭執。是本件 爭點厥為：①被上訴人、追加原告請求確認對上訴人就0000 地號土地有墓地使用權利存在，有無理由？②前項如有理由 ，墓地使用權利之範圍為何？③被上訴人請求上訴人給付16 萬元（即原審為被上訴人一部勝訴之金額），有無理由？ 五、被上訴人、追加原告請求確認對上訴人利家公司、黃淑淩（ 即利嘉安樂園）、吳祖楠就0000地號土地有墓地使用權利存 在，有無理由？ ㈠按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任。被上訴人、追加原告主張闕振早 年向訴外人曹朝輝或其所營企業，購買坐落0000地號土地之 雙穴墓地使用權，範圍如附圖所示⑶⑷，嗣後曹朝輝或其所 營企業，將契約之權利義務由上訴人承受等情，或被上訴人 於原審所主張向上訴人買受前述墓地使用權乙節，均為上訴 人所否認，被上訴人、追加原告就其主張係有利於己之事實 ，揆之上開規定，自應由被上訴人、追加原告負舉證之責。 惟被上訴人、追加原告於本件未曾提出買賣契約或相關證據 可供佐憑，經本院依職權調閱前案卷宗，被上訴人、追加原 告於前案亦未提出任何有關購買墓地使用權之證物。而被上 訴人所提99年間劉建坤以「利嘉開發股份有限公司」為寄件 人名義所寄之存證信函，觀其內容係回覆被上訴人闕又上於 99年3月10日之存證信函，並主張擋土牆崩塌乃被上訴人闕 又上進行墓地整修、開挖掏空所致，日後如有災害或損失， 須由被上訴人闕又上賠償與負擔刑事責任，並請於3個月內 恢復原狀等語（見本院卷第69-70頁），對於被上訴人就000 0土地有無墓地使用權利、權利來源、權利範圍等，完全未 曾提及，此存證信函尚無從佐證被上訴人前開主張為真正。 況且，利家公司係94年6月9日核准設立，有公司基本資料在 卷可考（見原審卷第75頁），74年被上訴人之母之舊墓設置 時或92年6月11日闕振過世時，利家公司尚未成立，實無可 能出售墓地使用權予闕振，亦無可能承受被上訴人所稱曹朝 輝或其所營企業之契約權利義務。再者，吳祖楠並非前案之 當事人，利家公司於前案未曾到庭或提出任何書狀，被上訴 人於調解成立之前業已撤回對利家公司於前案之起訴，而黃 淑淩（即利嘉安樂園）雖與被上訴人、追加原告就前案達成 調解，然黃淑淩（即利嘉安樂園）於前案進行中，未曾承認 與闕振或被上訴人、追加原告有何墓地買賣關係，是以，從 前案之訴訟資料，亦無從佐證被上訴人、追加原告前開主張 為實在。綜上，被上訴人、追加原告以墓地買賣契約存在為 原因，主張對利家公司、黃淑淩（即利嘉安樂園）、吳祖楠 就0000地號土地有墓地使用權利存在，為不可採。 ㈡被上訴人、追加原告另以系爭調解筆錄為據，主張對利家公 司、黃淑淩（即利嘉安樂園）、吳祖楠就0000地號土地有墓 地使用權利存在： ⒈按調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；和解成立者 ，與確定判決有同一之效力；民事訴訟法第416條第1項、 第380條第1項定有明文。查系爭調解筆錄之當事人為利嘉 安樂園與被上訴人、追加原告，調解筆錄第4項記載：「 四、聲請人5人擁有臺東縣○○鄉○○段○○○○○號土地上 如附圖所示墓地之使用權，日後聲請五人若欲將祖墳遷移 ，聲請人5人得將系爭墓地使用權讓與他人」，且調解筆 錄附圖之一即為被上訴人之母之舊墓照片，有系爭調解筆 錄及該筆錄附圖在卷足考，為兩造所不爭執。揆之前開規 定，堪認黃淑淩（即利嘉安樂園）於系爭調解筆錄業已承 認被上訴人、追加原告就0000地號土地如系爭調解筆錄附 圖所示墓地有使用權存在。黃淑淩（即利嘉安樂園）抗辯 系爭調解筆錄不生效力，因調解筆錄作成之前，被上訴人 之母之舊墓已經拆除，調解筆錄以不存在之舊墓照片作為 墓地使用權利範圍之依據，標的無法「確定」。查被上訴 人自承於前案起訴前數年，渠等兄弟姊妹討論改建西式花 園型態之墳墓，而將母親原有之舊墓弭平，故系爭調解筆 錄附圖所示之墳墓在100年前案起訴時已不存在等語（見 本院卷第127頁反面、第91頁），堪認系爭調解筆錄作成 時，該調解筆錄附圖所示之墳墓在100年之前已經弭平不 復存在。惟本院於實地測量時，現場尚遺留被上訴人之母 之舊墓殘存底座，有照片、簡圖可稽（見本院卷第82 -84 頁、第97頁、第100頁、第102頁、第103頁），上訴人亦 同意以被上訴人之母之舊墓殘存底座取直線延伸至後方擋 土牆與地面交界之範圍，作為認定被上訴人之母舊墓之位 置（見本院卷第92頁），地政人員並以上訴人之指界方式 ，丈量測繪出被上訴人之母舊墓所在如附圖所示⑶。是以 ，系爭調解筆錄附圖所示之墳墓所在，仍可依憑現場遺留 之舊墓殘存底座及其與後方擋土牆、地面交界而予以認定 ，並無標的無法確定之情事。黃淑淩（即利嘉安樂園）前 開辯詞，尚非可採。 ⒉至於利家公司與吳祖楠，均非系爭調解筆錄之當事人，被 上訴人、追加原告主張利家公司、吳祖楠皆應受系爭調解 筆錄之拘束，以此訴請確認被上訴人對利家公司、吳祖楠 就0000地號土地有墓地使用權利存在，於法要屬無據。被 上訴人雖又主張利家公司、黃淑淩（即利嘉安樂園）、吳 祖楠為同一經營管理團隊，劉建坤曾於99年3月間以利家 公司之名義寄發存證信函，系爭調解筆錄中，利家公司之 經理彭坤敬擔任利嘉安樂園之代理人，若利家公司與利嘉 安樂園無任何關係，利家公司應無可能參與協調善後云云 ，為上訴人堅詞否認。經查，利家公司為公司型態之法人 ，利嘉安樂園則係黃淑淩獨資經營之商號，有公司登記資 料、經濟部商工登記公示資料存卷可佐（見原審卷第73頁 、第75頁），吳祖楠則為自然人，3人於法律上係各自獨 立之權利主體。而系爭調解筆錄乃法院文書，是否為該調 解筆錄之當事人，僅能以該調解筆錄所載作為認定依據， 系爭調解筆錄既已載明當事人為利嘉安樂園、被上訴人與 追加原告，自不能認為未列名其上之利家公司、吳祖楠亦 應受系爭調解筆錄所拘束。其次，劉建坤於99年3月以「 利嘉開發股份有限公司」為寄件人名義所寄之存證信函， 內容係主張被上訴人闕又上進行墓地整修、開挖掏空，導 致擋土牆崩塌，損失應由被上訴人闕又上賠償，並限期回 復原狀等情，已如前述，未曾提及系爭調解事宜，無從肯 認該存證信函與系爭調解事宜有何關聯。再者，利家公司 之員工彭坤敬固於系爭調解筆錄中擔任利嘉安樂園之代理 人，與被上訴人、追加原告達成系爭調解，然彭坤敬所代 理人之本人，並非利家公司或吳祖楠，而係黃淑淩（即利 嘉安樂園），此有委任書、報到單可佐（見前案卷第42-1 頁、第47頁）。依民法第103條第1項規定：「代理人於代 理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生 效力」，則彭坤敬代理黃淑淩（即利嘉安樂園）所為之系 爭調解行為，直接對黃淑淩（即利嘉安樂園）發生效力， 不能認為對非本人之利家公司或吳祖楠發生任何效力。又 ，被上訴人於原審所提彭坤敬、吳恆幸、鍾宜樺任職於利 家公司之名片以及「利嘉生命紀念館」之照片，與系爭調 解事宜完全無涉，亦無從作為利家公司、吳祖楠應受系爭 調解筆錄拘束之認定依據。被上訴人上開抗辯，均無足採 。 ⒊綜上，被上訴人、追加原告主張對黃淑淩（即利嘉安樂園 ）就0000地號土地如系爭調解筆錄附圖所示墓地有使用權 存在，於法有據；被上訴人、追加原告以系爭調解筆錄， 主張對利家公司、吳祖楠就0000地號土地有墓地使用權利 存在乙節，則無理由。 六、被上訴人、追加原告對黃淑淩（即利嘉安樂園）得主張之墓 地使用權範圍為何？ ㈠承前所述，被上訴人、追加原告以墓地買賣契約存在為原因 之主張並不可採，然系爭調解筆錄與確定判決有同一之效力 ，堪認黃淑淩（即利嘉安樂園）承認被上訴人、追加原告就 0000地號土地如系爭調解筆錄附圖所示墓地有使用權存在， 是被上訴人、追加原告得對黃淑淩（即利嘉安樂園）主張之 墓地使用權利範圍，自應以系爭調解筆錄附圖所示墓地範圍 為據。 ㈡亦同前載，系爭調解筆錄附圖所示之墳墓範圍，依憑現場遺 留之舊墓殘存底座及其與後方擋土牆、地面交界，實地測量 結果如附圖所示⑶（面積36平方公尺），足認被上訴人、追 加原告對黃淑淩（即利嘉安樂園）得主張之墓地使用權範圍 即為附圖所示⑶（面積36平方公尺）。 ㈢被上訴人雖主張在前案起訴之前，擔任利嘉安樂園、利家公 司之總經理劉建坤表示願將附圖所示⑴⑵土地，與附圖所示 ⑷交換，但仍同意附圖所示⑷繼續供被上訴人使用，作為補 償等情，然為上訴人所否認。經查，劉建坤於原審陳稱：我 與利家公司、利嘉安樂園沒有老闆跟工人的關係，我只是受 吳祖楠的委託管理，也沒有薪水，但是如果有賣墓園地我就 是抽成，我在的時候，被上訴人母親的墓園還沒有遷走，所 以三角形坡崁墩的部分我沒有印象，從擋土牆崩塌以後到重 建照片所示之擋土牆，我都沒有印象，因為我已經離職，我 沒有印象被上訴人母親墳墓旁邊有沒有再賣，我當時有答應 要給被上訴人補償的話，應該不會很大，應該是畸零地，只 有口頭答應，沒有界線，也沒有丈量，我那時想法是他們的 墓園15坪已經夠大，想說補貼個幾坪應該就夠了，補貼一些 也不會失禮，當時沒有講坪數，且我也準備要離開，當時如 果有丈量就不會有這樣情形等語（見原審卷第139-143頁） 。依劉建坤於原審所述，其非利家公司、利嘉安樂園或吳祖 楠之員工，僅係受吳祖楠之委託管理土地，如有出售墓地使 用權時，劉建坤可以從中抽成而已。是以，即令劉建坤對被 上訴人有何「補償」、「補貼」之承諾，亦難以認定係經利 家公司、黃淑淩（即利嘉安樂園）或吳祖楠之授權所為。其 次，劉建坤於原審表示當時並無丈量「補償」被上訴人使用 墓地之範圍及坪數，且對被上訴人主張之坡崁墩亦無印象， 堪認劉建坤所稱之「補償」，僅係其與被上訴人協調過程中 所為之讓步，況未言明「補償坪數」，亦未界定確切範圍， 自無從認定劉建坤所稱之「補償」即為附圖所示⑴⑵⑷之土 地。再者，被上訴人自承其等與劉建坤所談「補償」，發生 在前案起訴之前，衡情度理，倘若確有被上訴人主張「補償 」附圖所示⑴⑵⑷土地乙情，被上訴人、追加原告與黃淑淩 （即利嘉安樂園）達成系爭調解筆錄時，該調解筆錄應會將 被上訴人之母之舊墓與「補償」範圍，均列入墓地使用權利 範圍內。但如前述，參酌系爭調解筆錄第4項及該調解筆錄 附圖照片，顯然僅將被上訴人之母之舊墓列為墓地使用權利 範圍，足認被上訴人、追加原告所稱「補償」如附圖所示⑴ ⑵⑷云云，即非可信。 ㈣綜上各情，被上訴人、追加原告對黃淑淩（即利嘉安樂園） 得主張之墓地使用權範圍，如附圖所示⑶，堪以認定。被上 訴人、追加原告逾上開範圍之請求（包括對黃淑淩就附圖所 示⑴⑵⑷之請求，以及對利家公司、吳祖楠就附圖所示⑴⑵ ⑶⑷之請求），洵屬無據，不能准許。 七、被上訴人請求上訴人給付16萬元（即原審為被上訴人一部勝 訴之金額），有無理由？ 被上訴人以其等在墓地使用權範圍內建築家族宗祠，遭上訴 人以越界為由阻撓而停工，主張受有材料、人力額外支出40 萬元、往返台美應訴支出交通費10萬8,000元、時間成本107 萬1,000元、宗祠工程變更費15萬元、遷移至佛光山費用160 萬元、慰撫金200萬元等損害，並主張應予上訴人懲罰性賠 償200萬元，依民法第227條、第227條之1、第195條、消費 者保護法第51條之規定，請求上訴人給付16萬元，上訴人則 以前詞置辯，經查： ㈠民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完 全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使 其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得 請求賠償。」，民法第227條之1規定：「債務人因債務不履 行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及 第197條之規定，負損害賠償責任。」。觀諸前述法條文義 ，均係以債務人與債權人間存在債之關係為前提，是被上訴 人依前開法條而為主張，自應證明兩造間存在債之關係。本 件兩造間並無墓地使用權買賣契約存在，理由詳如前述，被 上訴人亦未提出其他證據可資證明兩造間有債之關係存在， 則被上訴人援引民法第227條、第227條之1，向上訴人請求 金錢賠償16萬元，與法顯然不合。而系爭調解筆錄是否得作 為被上訴人向黃淑淩（即利嘉安樂園）請求金錢賠償之依據 ？系爭調解筆錄第1項至第3項約定：「一、相對人利嘉安樂 園應於民國（下同）100年8月31日前，將坐落於第三人吳祖 楠所有臺東縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖所示之墓 地擋土牆修復完成，且系爭擋土牆應具有水土保持功能。二 、相對人利嘉安樂園若未於100年8月31日前完成第一項調解 內容，經聲請人5人定期間催告，相對人利嘉安樂園於100年 10月31日仍未將系爭擋土牆修復完成至具有水土保持功能時 ，相對人利嘉安樂園願給付聲請人5人新臺幣50萬元。三、 若系爭擋土牆日後再有坍塌，相對人利嘉安樂園願無條件負 責修復系爭擋土牆，並負擔全部修復費用」，堪認黃淑淩（ 即利嘉安樂園）對被上訴人、追加原告應賠償50萬元之要件 ，係未依限完成擋土牆之修復。查被上訴人於民事起訴狀載 明：「東院100年訴字第19號雙方於100年5月2日和解，被告 針對原告所屬使用墓地的背後之擋土牆作修繕，這部分被告 於100年完成…」（見原審卷第11頁），於本院勘驗現場時 被上訴人亦自承擋土牆已於前案後修復完成，因建築家祠時 遭到阻攔，才會提起本件訴訟（見本院卷第91頁）。準此， 黃淑淩（即利嘉安樂園）既已依系爭調解筆錄之約定，於期 限內完成擋土牆之修復，被上訴人、追加原告自不能以系爭 調解筆錄向黃淑淩（即利嘉安樂園）請求金錢賠償。 ㈡民法第195條第1項本文規定：「不法侵害他人之身體、健康 、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法 益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償 相當之金額。」。該條文係有關人格權受到侵害時之損害賠 償規定，本件並非被上訴人之人格權受到侵害，被上訴人即 無依民法第195條第1項請求上訴人賠償16萬元之適用。 ㈢消費者保護法第47條規定：「消費訴訟，得由消費關係發生 地之法院管轄」、第51條規定：「依本法所提之訴訟，因企 業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額五倍以下 之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求三倍以 下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額一倍 以下之懲罰性賠償金」，第2條第1款至第3款規定：「本法 所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目的而為交易 、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生 產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。三、消費 關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律 關係。」。觀諸上開法條規定可知，須消費者與企業經營者 之間有以消費為目的之交易行為，方有消費者保護法之適用 ，因消費關係發生之訴訟，始能認屬消費訴訟。同前所述， 兩造間並無墓地使用權買賣契約存在，自無從認定有以消費 為目的之交易行為發生，被上訴人對此部分亦未另舉證以佐 其說，從而，被上訴人援引消費者保護法第51條規定，主張 上訴人應負200萬元懲罰性賠償，本件僅請求16萬元云云， 與消費者保護法規定之要件不合，無從認為有理。 ㈣綜上所述，被上訴人以民法第227條、第227條之1、第195條 、消費者保護法第51條之規定，請求上訴人給付16萬元，均 為無理由，應予駁回。 八、綜上所述，被上訴人、追加原告本於系爭調解筆錄第4項之 約定，確認對黃淑淩（即利嘉安樂園）就附圖所示⑶面積36 平方公尺之土地有墓地使用權利，為有理由。逾此部分之請 求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，及依職權就金錢給付所為准、免假執行 之宣告，均有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。 至於上開應准許部分，原審判命被上訴人勝訴，核無違誤， 上訴人黃淑淩（即利嘉安樂園）就此部分上訴意旨，仍執陳 詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴 。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段， 判決如主文。 中 華 民 國 108 年 5 月 2 日 民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 邱志平 法 官 李珮瑜 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 108 年 5 月 2 日 書記官 林鈺明