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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　107年度上更一字第5號 上　訴　人　張懷潞 被 上 訴人　采沃有限公司 法定代理人　梁兆偉 被 上 訴人　陳信任 共　　　同 訴訟代理人　吳明益律師 　　　　　　孫裕傑律師 上　一　人 複 代 理人　林其鴻律師 被 上 訴人　楊駿鍠 上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於 中華民國106年3月31日臺灣花蓮地方法院105年度訴字第6號第一 審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於108年1月2日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 被上訴人楊駿鍠經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人 之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體事項： 一、上訴人主張： ㈠先位部分： ⒈上訴人為巨鵬國際實業有限公司（址設花蓮縣○○市○○ ○路○○巷○○號，下稱巨鵬公司）之實際負責人，以巨鵬公 司名義開設「布拉諾小鎮民宿」，從事經營民宿旅館業， 並登記訴外人曾始春為巨鵬公司之名義負責人。因「布拉 諾小鎮民宿」所在土地為原住民保留地，上訴人雖亦為實 際之所有權人，然借名登記在具有原住民身分之人名下， 其中坐落花蓮縣○○市○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭 土地），上訴人係借名登記於訴外人曾璿智名下。而花蓮 縣○○市○○段○○○○○號建物（下稱系爭建物），為「布 拉諾小鎮民宿」之一部分，上訴人同為實際之所有權人， 借名登記在訴外人余傳廣名下。 ⒉民國99年間，上訴人認識被上訴人采沃有限公司（下稱采 沃公司）之法定代理人梁兆偉。上訴人因有資金需求，加 以梁兆偉曾擔任代書，與銀行關係良好，上訴人遂將包含 系爭建物在內之多筆不動產，過戶與被上訴人采沃公司， 其中系爭建物於100年3月30日辦畢所有權移轉登記，梁兆 偉則陸續匯款約新台幣（下同）600萬元與上訴人，上訴 人用以增建「布拉諾小鎮民宿」。 ⒊100年12月7日上訴人與被上訴人采沃公司至何叔孋民間公 證人事務所簽訂名為「隱名合夥契約」之公證契約書（下 稱系爭公證契約），訂約時被上訴人采沃公司之股東僅有 梁兆偉1人，由其擔任董事一職。系爭公證契約訂明上訴 人以「布拉諾小鎮民宿」之經營權與所有權為出資，由被 上訴人采沃公司以勞務出資實際經營，共同經營上訴人原 已經營之旅館事業，性質上屬合夥契約。嗣上訴人依系爭 公證契約之約定，將系爭土地以買賣為原因，於101年12 月3日移轉所有權登記予被上訴人采沃公司指定之登記名 義人即被上訴人楊駿鍠。 ⒋依公司法第13條規定，公司不得為合夥事業之合夥人，被 上訴人采沃公司係公司組織，系爭公證契約違反公司法第 13條規定，依法自屬無效。上訴人爰依民法第71條、第11 3條、第118條、第767條等規定請求回復原狀，被上訴人 楊駿鍠應將系爭土地於101年12月3日以買賣為登記原因之 所有權移轉登記塗銷。 ⒌被上訴人采沃公司基於系爭公證契約從上訴人處取得系爭 建物後，在本件原審訴訟進行過程中，與被上訴人陳信任 為通謀虛偽意思表示，105年5月16日為虛偽買賣行為，並 於105年6月23日將系爭建物之所有權移轉登記予被上訴人 陳信任，被上訴人采沃公司、陳信任間之買賣行為、所有 權移轉行為，依法均屬無效，被上訴人采沃公司與陳信任 就系爭建物所為之所有權移轉登記應予塗銷。塗銷後被上 訴人采沃公司應負回復原狀之責，將其基於系爭公證契約 所取得系爭建物之所有權移轉登記予以塗銷。 ⒍於原審先位聲明： ⑴確認上訴人與被上訴人采沃公司於100年12月7日所簽立 之系爭公證契約無效。 ⑵被上訴人楊駿鍠應將系爭土地於101年12月3日以買賣為 登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ⑶確認被上訴人陳信任與采沃公司間就系爭建物，於105 年5月16日之買賣行為及105年6月23日之所有權移轉登 記行為無效。 ⑷被上訴人陳信任與采沃公司就系爭建物，於105年6月23 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。 ⑸被上訴人采沃公司應將系爭建物於100年3月30日以買賣 為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ⑹願供擔保，請准宣告假執行。 ⒎原審為上訴人敗訴之判決，上訴人於本院先位聲明如下： ⑴原判決廢棄。 ⑵確認上訴人與被上訴人采沃公司於100年12月7日所簽立 之系爭公證契約無效。 ⑶被上訴人楊駿鍠應將系爭土地於101年12月3日以買賣為 登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ⑷確認被上訴人陳信任與采沃公司間就系爭建物，於105 年5月16日之買賣行為及105年6月23日之所有權移轉登 記行為無效。 ⑸被上訴人陳信任與采沃公司就系爭建物，於105年6月23 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。 ⑹被上訴人采沃公司應將系爭建物於100年3月30日以買賣 為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ⑺願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡備位部分： ⒈若認系爭公證契約有效，依該契約之約定，上訴人對於被 上訴人采沃公司有50%之股權。 ⒉系爭公證契約簽立後，上訴人曾向梁兆偉調借現金，惟梁 兆偉對上訴人稱需先簽立承諾書，始能簽發支票貸與上訴 人，遂由其妻謄寫內容為：「承諾書，本人：張懷潞，於 民國101年7月20日向梁兆偉先生借貸新台幣參佰萬元整， 本人以布拉諾飯店一半股權做為抵押，且借款日後第四個 月額外支付壹佰萬元投資報酬，並承諾於民國101年10月 20日清償參佰萬元完畢，若未履行，本人願將抵押之布拉 諾飯店一半股權做為借貸金額全額抵償，絕無異議」之承 諾書（下稱甲承諾書），於101年7月20日交由上訴人簽名 ，惟上訴人與梁兆偉當時均有不以甲承諾書向上訴人主張 之合意。嗣後梁兆偉雖簽發附表所示之支票（下稱系爭支 票），但梁兆偉並未將300萬元現金交付上訴人，甚且在 票載發票日前，即撤銷付款之委託，等同上訴人未收受所 借款項300萬元。基於消費借貸契約之要物性，上訴人對 梁兆偉不存在任何消費借貸債務。被上訴人主張上訴人就 采沃公司所有之50%股權，因抵償之故合法移轉與梁兆偉 ，顯非真實。 ⒊實則梁兆偉就同一筆300萬元借款，於101年8月1日邀上訴 人至其住所另行簽立內容為：「本人張懷潞先生願以本人 所經營之紅寶石企業有限公司百分之二十抵押股權至梁兆 偉先生，用以借貸三百萬元新台幣為期三個月至10月底二 百萬元，10月10日一佰萬元。並於到期兌現後另以三十萬 紅利支付梁兆偉先生。本人張懷潞特立此據以為憑證。立 承諾書人張懷潞」之另紙承諾書（下稱乙承諾書）。梁兆 偉待101年8月1日上訴人簽立乙承諾書後，才於同日將系 爭支票交付上訴人，而系爭支票均遭梁兆偉撤銷委託付款 ，上訴人未取得300萬元借款已如前述。上訴人與梁兆偉 就同一金錢借貸關係，既已另行簽訂乙承諾書，另約定借 款擔保及利息條件，依契約更新之原則，兩造應依乙承諾 書條件履行。 ⒋梁兆偉明知上訴人未保留甲、乙承諾書之影本，卻故意隱 匿乙承諾書之存在，於101年11月13日委請律師發函主張 將「布拉諾飯店一半股權做為借貸金額全額抵償予梁兆偉 」。再者，由梁兆偉103年12月5日簽署之「借款同意書」 ，欲將「布拉諾小鎮民宿」（後遭更名為「采沃旅店」） 之土地建物設定抵押予金主，用以借貸1億5,000萬元，可 知「布拉諾飯店一半股權」之市價至少為7,500萬元以上 。依甲承諾書所載內容，上訴人如未於3個月內清償300萬 元借款，梁兆偉即取得市價7,500萬元以上之股權，極不 合理，況系爭支票遭撤銷委託付款，足見為空頭支票，益 證梁兆偉趁上訴人急迫輕率之際，設計強取豪奪上訴人之 「布拉諾飯店一半股權」。 ⒌縱認梁兆偉簽發系爭支票交予上訴人時，已成立消費借貸 關係，然依系爭公證契約及民法第707條第1項規定，被上 訴人采沃公司有按事務年度給付股東紅利、分配股利等義 務。但自100年12月7日簽立系爭公證契約迄今，被上訴人 采沃公司未曾支付任何分紅或股利。101年間上訴人本可 分得盈利721萬餘元，梁兆偉卻拒不分配，上訴人自得以 被上訴人采沃公司應給付予上訴人之分紅、股利，與前開 300萬元消費借貸債務主張抵銷。換言之，上訴人並無300 萬元借款逾期未清償之情事，上訴人就被上訴人采沃公司 仍有50%之股權存在。又因梁兆偉拒不分配上開721萬餘元 盈利，上訴人頓失收入來源，致無法清償前述300萬元借 款，屬於可歸責於梁兆偉之事由，依民法第230條規定， 上訴人不負遲延責任。 ⒍於原審備位聲明：確認上訴人對系爭公證契約之股份比例 為2分之1存在。 ⒎原審為上訴人敗訴之判決，上訴人於本院備位聲明如下（ ： ⑴原判決廢棄。 ⑵確認上訴人與被上訴人采沃公司間之系爭公證契約之股 份比例2分之1存在。 二、被上訴人采沃公司、被上訴人楊駿鍠於原審共同抗辯略以（ 被上訴人楊駿鍠於上訴審未提出書狀，亦未到庭陳述）： ㈠100年12月7日上訴人與被上訴人采沃公司簽立系爭公證契 約，名稱雖為「隱名合夥契約」，然該契約既經民間公證 人為公證，必已詳細說明契約內容、曉諭法律關係並探求 當事人真意，實無可能就一無效之契約為公證，故系爭公 證契約應存在於上訴人與當時以采沃有限公司名義去簽約 之公司負責人梁兆偉之間。 ㈡由系爭公證契約第2條、4條約定可知，上訴人應將「布拉 諾小鎮民宿」之動產、不動產及旅館業登記證等經營權， 全部移轉予被上訴人采沃公司，而梁兆偉應將采沃公司2 分之1之股權移轉予上訴人，且該股權名義上仍由梁兆偉 單獨行使，足見渠等間係約定互相移轉金錢以外之財產權 ，且上訴人將此股份借名登記於梁兆偉名下，契約性質類 似民法之互易及委任之混合契約，而非合夥或隱名合夥之 性質，故系爭公證契約無違反公司法，應屬有效。況依系 爭公證契約之約定，上訴人負有將「布拉諾小鎮民宿」之 不動產移轉予被上訴人采沃公司之義務，則系爭建物登記 為被上訴人采沃公司所有，系爭土地依采沃公司之指示， 登記至被上訴人楊駿鍠名下，均屬有據。上訴人請求被上 訴人采沃公司、楊駿鍠塗銷系爭建物、系爭土地之所有權 移轉登記，顯無理由。 ㈢被上訴人采沃公司因積欠被上訴人陳信任高額借款，方約 定將系爭建物移轉所有權予被上訴人陳信任，作為擔保借 款之用，彼2人間並無通謀虛偽之意思表示。上訴人主張 通謀虛偽意思表示，應負舉證之責，在未舉證證明之前， 其訴請被上訴人采沃公司、陳信任塗銷系爭建物之所有權 移轉登記，亦無理由。 ㈣上訴人自99年起陸續向梁兆偉借款，積欠金額高達1億元 ，上訴人於101年7月20日向梁兆偉借款300萬元並簽立甲 承諾書，約定於借款日後第4個月支付梁兆偉100萬元報酬 ，且應於101年10月20日清償300萬元借款，否則願將其所 取得采沃公司之50%股權作為抵償，梁兆偉因此簽發系爭 支票交付與上訴人。然而上訴人持系爭支票向證人林順居 借款300萬元，卻未依甲承諾書之約定事項履行，梁兆偉 為取回系爭支票，已替上訴人清償其所積欠之300萬元債 務。依甲承諾書之約定，梁兆偉合法取得采沃公司股權比 例50%之股權無誤。 ㈤上訴人雖主張其以自被上訴人采沃公司應得之分紅、股利 ，與其對梁兆偉上開300萬元債務主張抵銷。但上訴人縱 有此一分紅或股利債權，其請求對象應為被上訴人采沃公 司，上訴人積欠300萬元債務之對象則為梁兆偉，二者之 當事人主體不同，無從抵銷。 三、被上訴人采沃公司於上訴審補充答辯理由略以： ㈠上訴人於98、99年間透過他人認識梁兆偉後，開始以資金 周轉之名義向梁兆偉借貸，金額甚高。上訴人多次借貸均 無法順利清償，遂自行提議以其經營之「布拉諾小鎮民宿 」坐落之不動產作為抵償，系爭建物及上訴人提供之其他 不動產，即係因此緣故，以「買賣」為原因辦理所有權移 轉登記與被上訴人采沃公司或采沃公司指定之人。 ㈡依系爭公證契約之約定，上訴人既已將「布拉諾小鎮民宿 」之不動產、動產與全部經營權，與采沃公司之50%股權 為交換，則上訴人不再持有「布拉諾小鎮民宿」之權利， 斷無可能以「布拉諾飯店一半股權」向梁兆偉借款，故甲 承諾書所指之「布拉諾飯店一半股權」，係指「采沃公司 之一半股權」。至於上訴人所稱甲承諾書僅為取信梁兆偉 之配偶，雙方有不為主張之合意等，並非真正。而甲承諾 書之內容，上訴人於前審程序已自承為其自行書寫。 ㈢乙承諾書與甲承諾書並非同一筆之300萬元借貸，亦即， 在上訴人交付甲承諾書之當下，梁兆偉即交付系爭支票， 嗣後上訴人再有資金需求，提出乙承諾書向梁兆偉再次借 款，故有甲、乙兩份承諾書之存在，本件無契約更新之情 形。 ㈣縱令上訴人所稱之盈利分配債權存在，然上訴人主張之盈 利分配債權與前述300萬元借款債務，乃分別存在於上訴 人與被上訴人采沃公司，及上訴人與梁兆偉之間。上訴人 將其對被上訴人采沃公司之盈利債權應受分配而未分配， 逕以作為借款關係中債權人梁兆偉之歸責事項，於法不合 。 ㈤被上訴人采沃公司不否認103年12月5日梁兆偉確有簽署「 借款同意書」，欲提供土地建物做為抵押，對外借款1億 5,000萬元，但此數額僅係梁兆偉對外之主張，無任何依 據，況且事後無任何人願意貸與資金予被上訴人采沃公司 或梁兆偉，計畫已告失敗。又倘若上訴人真有價值7,500 萬元之資產，何以連300萬元都要向梁兆偉借貸。再者， 「采沃旅店」所坐落之土地與建物，早已設定高額之抵押 債務，「采沃旅店」或被上訴人采沃公司均無上訴人所稱 擁有高額資產之事實。 ㈥於本院聲明：上訴駁回。 四、被上訴人陳信任答辯略以： 其與梁兆偉為舊識，被上訴人采沃公司因經營困頓，迭生資 金需求而向其借款，雙方本約定為短期借貸，後因景氣不佳 ，被上訴人采沃公司陸續借款金額累計達19,929,000元，有 匯款紀錄可供佐證。其為保障自己之權益，要求被上訴人采 沃公司提出擔保，被上訴人采沃公司即將名下之不動產（系 爭建物僅為其中之一），於105年間辦理移轉登記，用以作 為上開債務之擔保，故系爭建物之移轉登記，應屬讓與擔保 之法律關係。系爭建物以「買賣」為原因辦理所有權移轉登 記，固與實際契約關係不符，然係受限於信託法及土地登記 規則中並無「讓與擔保」登記類型之緣故，並非其與被上訴 人采沃公司間有何通謀虛偽之意思表示。上訴人就其主張通 謀虛偽意思表示一節，自應負舉證之責。況且，其受讓系爭 建物之所有權登記時，不知上訴人與被上訴人采沃公司就系 爭建物已經涉訟，其信賴系爭建物之公示登記外觀，亦即信 賴建物登記謄本上記載所有權人為采沃公司，其為善意之第 三人，應受法律之保護。並於本院聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執事項如下（經本院於107年6月6日與上訴人、被 上訴人采沃公司整理協商確認，嗣於107年12月4日被上訴人 陳信任亦表同意，見本院卷第51頁至第52頁、第158頁背面 ，並依判決格式予以修正或增刪）： ㈠先位部分： ⒈被上訴人采沃公司之法定代理人為梁兆偉，於100年12月7 日與上訴人至何叔孋民間公證人事務所簽訂名為「隱名合 夥契約」之系爭公證契約，訂約時采沃公司之股東僅梁兆 偉1人，並身兼董事一職。 ⒉依系爭公證契約第2條第5項之記載，被上訴人采沃公司於 簽約前已取得花蓮縣○○市○○段（以下均同段，茲省略 ）0000建號建物（坐落於000-0地號土地）、0000建號建 物（坐落000-00地號土地）、0000建號建物（坐落000-00 地號土地）、0000建號建物（坐落000-00地號土地）、00 00建號建物（坐落000-00土地）、0000建號建物（坐落00 0-00地號土地）、系爭建物（坐落系爭土地）、0000建號 建物（坐落000-00地號土地）、0000建號建物（坐落000 -00地號土地）、0000建號建物（坐落000-00地號土地） 等不動產之所有權及占有管理使用權限。前述建物坐落之 土地皆為原住民保留地。曾璿智為上訴人就系爭土地之人 頭戶，於101年12月3日以買賣為原因，辦理所有權移轉登 記予被上訴人楊駿鍠。 ⒊系爭建物之原所有人為上訴人，將系爭建物借名登記於訴 外人余傳廣名下。被上訴人采沃公司於100年2月8日因買 賣而於100年3月30日登記取得所有權。105年6月23日被上 訴人采沃公司以買賣為原因，將系爭建物之所有權移轉登 記予被上訴人陳信任。 ⒋兩造對於本件卷內之資料、函文等證據資料之形式真正均不 爭執。 ㈡備位部分： ⒈上訴人於101年7月20日簽下甲承諾書，甲承諾書記載：「 承諾書，本人：張懷潞，於民國101年7月20日向梁兆偉先 生借貸新台幣參佰萬元整，本人以布拉諾飯店一半股權做 為抵押，且借款日後第四個月額外支付壹佰萬元投資報酬 ，並承諾於民國101年10月20日清償參佰萬元完畢，若未 履行，本人願將抵押之布拉諾飯店一半股權做為借貸金額 全額抵償，絕無異議」。 ⒉梁兆偉曾委託立暘法律事務所於101年11月13日發函，對 上訴人通知其所有之采沃公司50%股份權利已移轉予梁兆 偉，以茲抵銷300萬元之借貸債務，並合法送達上訴人。 ⒊被上訴人采沃公司簽發附表所示之系爭支票，梁兆偉依甲 承諾書將系爭支票交予上訴人，上訴人持系爭支票向林順 居借款300萬，嗣後梁兆偉因系爭支票無人兌現，在發票 日7日後至銀行撤銷委託付款。然嗣後因林順居持系爭支 票向梁兆偉索取款項，梁兆偉遂簽發7張票面金額皆為50 萬元之支票交予證人林順居，且均如數兌現。 六、本件爭點如下（經本院於107年6月6日與上訴人、被上訴人 采沃公司整理協商確認，嗣於107年12月4日被上訴人陳信任 亦表同意，見本院卷第51頁至第52頁、第158頁背面，並依 判決格式予以修正或增刪）： ㈠先位部分： ⒈系爭公證契約之法律關係為何？是否有效？若無效，則回 復原狀之範圍為何？ ⒉上訴人請求被上訴人楊駿鍠將系爭土地於101年12月3日以 買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，有無理 由？ ⒊被上訴人采沃公司與被上訴人陳信任間就系爭建物，於10 5年5月16日之買賣行為及105年6月23日之所有權移轉登記 行為是否有效？ ⒋上訴人請求被上訴人陳信任與采沃公司就系爭建物，於10 5年6月23日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，以 及被上訴人采沃公司將系爭建物，於100年3月30日以買賣 為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，有無理由？ ㈡備位部分： ⒈上訴人有無積欠梁兆偉300萬元之消費借貸債務？ ⒉上訴人請求確認系爭公證契約所載之股份比例2分之1存在 ，是否有理？ 七、關於系爭公證契約之法律關係以及是否有效： ㈠稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前 項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利 益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估 定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。合夥之決議 ，應以合夥人全體之同意為之。合夥之事務，除契約另有訂 定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。稱隱名合夥者 ，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受 其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。民法第667 條、第670條第1項、第671條第1項、第700條分別定有明文 。再按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用 關於買賣之規定。稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方 處理事務，他方允為處理之契約。民法第398條、第528條分 別定有明文。又解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳 為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（最高法院19 年上字第58號判例意旨參照）。 ㈡查系爭公證契約書載明「壹、請求人：甲方：采沃有限公司 …法定代理人梁兆偉…乙方：張懷潞…貳、請求公證之法律 行為：隱名合夥契約。協議人為投資事，達成協議事項如下 ：第一條：緣由：一、協議人為共同經營采沃有限公司（統 一編號：00000000，以下簡稱采沃），特作成本協議。二、 采沃之登記負責人為梁兆偉，公司登記之股東僅梁兆偉一人 。今乙方張懷潞加入共同經營，雙方協議乙方為不具名加入 （即隱名合夥）。第二條：投資金額及比例：一、乙方以布 拉諾小鎮民宿（營業登記：巨鵬旅店、統一編號：00000000 ）作為出資。二、乙方加入經營後，占股權百分之五十。三 、乙方表示布拉諾小鎮民宿為其實際經營，惟營業登記名義 人為曾始春（乙方表示曾始春為借名登記人）。四、乙方入 夥後，有關布拉諾小鎮民宿之所有權及經營權全部移轉予采 沃有限公司，乙方不再實際參與經營。五、於簽訂本約時， 布拉諾小鎮民宿不動產所有權已有部分，已移轉予甲方（如 附件），且民宿之經營權已實際交由采沃有限公司經營管理 。第三條：協議事項：各協議人對於第一條合夥事業應有之 權利（包含分紅、分配股利等）、義務，名義上由甲方獨自 行使，惟實際應按各協議人之投資比例分配之。…六、合夥 事業終止時，甲方應負責將他合夥人出資按比例退還。…1. 公證人探求請求人之真意及事實之真相，並曉諭行為之法律 效果，經請求權人確認無誤。…陸、作成公證書之日期與場 所：本公證書於中華民國壹佰年拾貳月柒日在臺灣花蓮地方 法院所屬民間公證人何叔孋公證人事務所（花蓮市○○路○ ○○號）作成」等內容，最後署名處蓋有被上訴人采沃公司 之公司大小章及上訴人之簽名。 ㈢觀諸系爭公證契約前開內容，當事人欄載明甲方為采沃公司 而非梁兆偉，署名處蓋有采沃公司之大小章，又參酌采沃公 司於簽約前已從上訴人處取得前述多筆建物並實際經營「布 拉諾小鎮民宿」，梁兆偉個人並未取得上開建物，亦無以個 人身分經營「布拉諾小鎮民宿」，客觀上堪認系爭公證契約 之當事人為采沃公司與上訴人。 ㈣系爭公證契約所載之「乙方加入經營後，占股權百分之五十 」，該股權究係何指？觀諸系爭公證契約第2條第4項約定： 「乙方入夥後，有關布拉諾小鎮民宿之所有權及經營權全部 移轉予采沃有限公司」，堪認上訴人簽訂系爭公證契約後， 負有將「布拉諾小鎮民宿」包含動產、不動產在內之所有財 產以及經營權全數移轉采沃公司之義務，則上訴人就「布拉 諾小鎮民宿」或所謂「布拉諾飯店」均不再擁有權利。又依 系爭公證契約第1條、第3條之約定，上訴人為不具名加入， 有向被上訴人采沃公司請求分紅、分配股利之權利，足認「 占股權百分之五十」之股權，係指上訴人以不具名方式取得 被上訴人采沃公司之50%股權。至於被上訴人采沃公司為法 人，並非股東，未擁有公司之股份，如何將公司股權移轉予 上訴人之疑義，如不爭執事項所載，系爭公證契約簽訂時， 被上訴人采沃公司為1人公司，股東僅梁兆偉1人，不具法律 專業之人見此1人公司，衡情確有將公司與股東視為同一之 可能，而1人公司之股東，身兼公司之唯一董事，將自己與 公司合為一體，未作明確區分，亦有可能。本件梁兆偉既代 表采沃公司簽訂系爭公證契約並同意上開內容，雖梁兆偉未 列名為締約當事人之一，惟當時梁兆偉擁有采沃公司全部股 權，僅有梁兆偉得將半數股權移轉予上訴人，且101年10月 20日後，上訴人就甲承諾書有違約情事時（此部分詳後述） ，梁兆偉依甲承諾書之約定，主張上訴人所有之采沃公司 50%股份權利已與甲承諾書300萬元借貸債務抵銷，該50%股 權移轉至梁兆偉所有，足見梁兆偉在系爭公證契約訂定後迄 行使上開抵銷權之前，梁兆偉主觀上亦認為上訴人擁有采沃 公司50%股權。是以，上訴人與梁兆偉於系爭公證契約訂定 時，均有「梁兆偉將其擁有采沃公司之一半股權移轉予上訴 人」之意思合致。 ㈤系爭公證契約固載明為「隱名合夥契約」，然其內容僅記載 上訴人以「布拉諾小鎮民宿」作為出資，不再繼續參與經營 ，並以不具名方式取得采沃公司50%之股權，顯非約定由上 訴人就采沃有限公司所經營之事業出資，此與民法隱名合夥 契約之定義，並不相合。再者，系爭公證契約既約定上訴人 取得采沃公司之50%股權後，以不具名方式加入，也無實際 參與經營，顯與民法合夥由2人以上互約出資以經營共同事 業之定義不符，是以，系爭公證契約亦非合夥契約。被上訴 人雖主張系爭公證契約為民法互易及委任之混合契約，然觀 諸系爭公證契約其他約定，采沃公司締約後有分配紅利或股 利予上訴人之契約義務，系爭公證契約終止時采沃有限公司 應退還出資予上訴人，而民法「互易」準用「買賣」之規定 ，民法「買賣」無類似規定；又依系爭公證契約內容，亦無 法看出上訴人有借名登記采沃公司之股權予梁兆偉，或上訴 人委任經營事務，此與委任契約之性質亦不相同。是以，系 爭公證契約非屬民法互易及委任之混合契約。衡酌系爭公證 契約業已載明上訴人與被上訴人采沃公司係因「投資」而達 成該協議內容，訂約前采沃公司已從上訴人處取得多筆建物 並實際經營「布拉諾小鎮民宿」，訂約時渠等齊赴民間公證 人處就該契約辦理公證，可見雙方經歷一段時間後就契約內 容達成意思合致，訂約雙方之態度均極為慎重，亦可推知渠 等立約時希望契約係有效成立，故系爭公證契約之性質應屬 具投資性質之無名契約並已有效成立，方符合當事人之真意 。上訴人主張系爭公證契約違反公司法第13條公司不得為合 夥事業之合夥人之規定為無效，於法不符，尚不足採。 ㈥系爭公證契約既經認為有效成立，則上訴人主張因該契約無 效，基於民法第71條、第113條、第118條、第767條等規定 請求被上訴人采沃公司回復原狀，並聲明請求判決如上開先 位聲明所示，依法即屬無據。從而，前開有關先位之訴之其 他爭點，亦無再予說明論述之必要。 八、關於上訴人有無積欠梁兆偉300萬元之消費借貸債務： ㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。民法第474條第1項定有明文。次按二人互負債務， 而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他 方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段亦有明定。 ㈡如不爭執事項所載，上訴人於101年7月20日簽立甲承諾書， 而甲承諾書記載上訴人向梁兆偉借貸300萬元，堪信上訴人 於101年7月20日向梁兆偉借貸300萬元。上訴人雖稱簽立甲 承諾書時，其與梁兆偉有不以甲承諾書向其主張之合意，然 為被上訴人采沃公司、楊駿鍠所否認。觀諸甲承諾書亦詳載 上訴人以「布拉諾飯店一半股權」作為借款之抵押，並訂明 上訴人應於何時清償、應於何時額外支付投資報酬，以及上 訴人如未按期清償時，抵押股權用以抵償之法律效果，衡情 度理，若雙方有不持甲承諾書而為主張之意思，何須就上開 事項約定如此清楚，況且欠債還錢或用其他資產以之抵債， 乃事理之常，上訴人主張梁兆偉當時有不以甲承諾書向其主 張之合意云云，尚非可信。 ㈢有關300萬元借款梁兆偉是否已交付上訴人、上訴人是否已 經清償此一債務： ⒈上訴人在其告訴梁兆偉涉嫌詐欺之偵查案件陳稱：梁兆偉 將系爭支票給我，我個人沒去兌現，支票我交付給友人林 順居做為我向他借款300萬元之擔保，後來我沒錢還林順 居，林順居找梁兆偉要錢，由梁兆偉開6張各50萬元支票 清償等語（見花蓮地檢署102年度他字第222號偵查卷第62 頁）。證人林順居於本院前審證稱：上訴人有拿支票向我 借款，印象中是101年7月借350萬元，上訴人拿梁兆偉的 公司票擔保，我才借錢給上訴人，101年7月不知幾號我要 領這筆錢，但是被止付，我去找梁兆偉討這筆錢，梁兆偉 1個月讓我領50萬元，總共分7個月，他是開7張50萬元的 票一起拿給我，（提示原審卷第177頁付款簽收憑單）其 上林順居的簽名是我簽的，憑單上記載的是我所收的支票 ，富之城有限公司與梁兆偉有什麼關係，那是他們的事， 我沒有管那麼多等語（見本院106年度上字第26號卷第148 頁至第149頁）。互核上訴人前開所述與證人林順居上開 證詞，雖金額究係300萬元或350萬元稍有出入，但至少堪 可認定上訴人收到系爭支票後，轉交給證人林順居作為借 款300萬元之擔保，上訴人無力償還證人林順居300萬元後 ，系爭支票雖經撤銷委託付款，但證人林順居持系爭支票 向梁兆偉索討，梁兆偉已另外簽發支票並兌現清償完畢。 ⒉上訴人辯稱梁兆偉僅交付系爭支票而非現金，事後亦撤銷 付款委託，與消費借貸契約屬要物契約之性質不符，又梁 兆偉交付金錢予林順居，與本件借貸無關云云。然由上訴 人上開偵訊內容可知，梁兆偉交付面額合計300萬元之系 爭支票予上訴人，上訴人亦持之向林順居借得300萬元， 依花蓮地檢署102年度他字第222號偵查卷附之系爭支票退 票理由單所示（見該卷宗第148頁背面及第149頁），固可 確定被上訴人采沃公司有撤銷委託付款之事實，惟支票之 執票人於撤銷付款委託後，仍可持票向發票人行使權利， 而上訴人向林順居所借之款項，上訴人並未償還，係由林 順居持系爭支票向梁兆偉請求才獲得清償，足認梁兆偉確 有交付借貸金額300萬元用以免除上訴人對林順居同額債 務之事實，應認梁兆偉業已交付借貸款項300萬元。職是 ，梁兆偉與上訴人間就甲承諾書所載之300萬元借貸契約 ，符合民法消費借貸契約要物性之要件，該300萬元借貸 契約已經成立。 ⒊上訴人不否認未於約定時間即101年10月20日之前，以現 金或返還系爭支票之方式，清償甲承諾書之300萬元借款 債務，上訴人亦未提出任何證據足資證明其有支付利息之 事實，是上訴人於101年10月20日後，就甲承諾書所載之 300萬元借貸債務未依約清償，已構成違約，堪可認定。 ㈣上訴人又主張其與梁兆偉就同一筆300萬元借款，於101年8 月1日另行簽立乙承諾書，依契約更新之原則，兩造應依乙 承諾書條件履行云云，但為被上訴人采沃公司所否認。經查 ，花蓮地檢署102年度他字第222號卷第42頁即為甲承諾書， 同卷第147頁為乙承諾書，經本院提示為兩造所不爭執。上 訴人於前述刑事案件103年7月15日檢察官訊問時陳稱：乙承 諾書是我簽的，不過這與飯店無關，我有拿到300萬元，但 是我有還100多萬元，甲承諾書與乙承諾書沒有關係，乙承 諾書所載30萬紅利沒有付，本金都還沒有還完等語（見花蓮 地檢署103年度偵續字第24號卷第57頁至第58頁）。由上可 知，上訴人不僅早已知悉乙承諾書之存在，且於該刑案自承 甲、乙承諾書二者沒有關連，復表示乙承諾書與「布拉諾小 鎮民宿」無涉，則上訴人於本件改口甲、乙承諾書均指同一 筆300萬元借款，顯係臨訟之詞，委不可採。上訴人復辯稱 其就乙承諾書沒有拿到錢，但其於上開刑案中明確表示就乙 承諾書，其有拿到300萬元，只清償其中100多萬元等語明確 ，益徵上訴人所辯不足憑信。從而，本件甲、乙承諾書所載 之借貸，堪認係不同時間、彼此無關之二筆借款，並無以後 訂立者取代前訂立者之情形，自無契約更新之適用。 ㈤上訴人另主張甲承諾書所載「布拉諾飯店一半股權」之市價 至少7,500萬元以上，甲承諾書內容甚不合理，梁兆偉以空 頭支票趁其急迫輕率之際，設計強取豪奪云云。首先，關於 「布拉諾飯店一半股權」所指為何？與前相同之說明，上訴 人於100年12月7日簽訂系爭公證契約後，負有將「布拉諾小 鎮民宿」所有財產及經營權全數移轉采沃公司之義務，足見 上訴人就「布拉諾飯店」不再擁有權利，自無可能於101年7 月20日以「布拉諾飯店一半股權」作為抵押或借貸金額之全 額抵償。反之，上訴人簽訂系爭公證契約後，以不具名方式 取得被上訴人采沃公司半數股權，是甲承諾書所載之「布拉 諾飯店一半股權」，即指采沃公司之50%股權甚明。其次， 上訴人所稱采沃公司之50%股權市價達7,500萬元以上，無非 以梁兆偉單方所寫之「借款同意書」為據，但梁兆偉並非具 有專業鑑價知識之人，又係為了對外借貸鉅額款項而書寫「 借款同意書」，復無任何鑑價或資產報告可資參佐，尚難僅 以梁兆偉自行書寫之「借款同意書」，遽以認定采沃公司50 %股權之市價達7,500萬元以上。再者，系爭支票梁兆偉雖撤 銷委託付款，然持票人林順居於跳票後，持票向梁兆偉請求 付款已獲給付，業如前述，自不能認為梁兆偉開立空頭支票 。又上訴人為成年人，簽訂甲承諾書前有豐富之經營民宿旅 館業之經驗，與梁兆偉亦有數年之借貸往來，堪信上訴人簽 訂甲承諾書時，絕非急迫、輕率、無經驗之人，當係就其內 容允以同意方於其上簽名。綜上各情，上訴人主張其所有采 沃公司股權價值7,500萬元以上、梁兆偉以空頭支票利用其 急迫輕率之際而設計強取等情，均非可採，上訴人仍應受甲 承諾書之拘束。 ㈥上訴人再主張系爭300萬元借款，有可歸責於債權人之事由 ，依民法第230條規定，其不負遲延責任云云。然查，即令 被上訴人采沃公司依系爭公證契約尚積欠上訴人分紅或股利 債務，惟上訴人主張之分紅、股利債權與系爭300萬元借款 債務，前者存在於上訴人與被上訴人采沃公司之間，後者存 在於上訴人與梁兆偉之間，采沃公司就分紅、股利債權如有 應分配而未分配之情事，洵與借款契約之債權人梁兆偉無涉 ，上訴人以此主張梁兆偉有可歸責之事由，進而主張系爭 300萬元債務其不負遲延清償責任，係混淆二個不同之債權 債務關係，委不足取。 ㈦有關上訴人主張抵銷一節，縱令被上訴人采沃公司依系爭公 證契約對上訴人負有分紅或股利債務，但如前述，系爭公證 契約之當事人係上訴人與被上訴人采沃公司，甲承諾書之契 約當事人係上訴人與梁兆偉，二契約之當事人並非同一，上 訴人將其對采沃公司之債權，與其對梁兆偉之債務主張抵銷 ，與民法第334條第1項前段規定不合，自不生抵銷之法律效 果，上訴人對梁兆偉之300萬元借貸債務仍屬逾期未償。 九、上訴人請求確認系爭公證契約所載之股份比例2分之1存在為 無理由： 承上，上訴人就甲承諾書所載之300萬元消費借貸債務，未 依約清償，已構成違約。依甲承諾書之約定，上訴人未按約 履行，願將抵押之采沃公司50%股權作為借貸金額全額抵償 ，而梁兆偉委託立暘法律事務所於101年11月13日發函通知 上訴人其所有之采沃公司50%股份權利，已移轉梁兆偉用以 抵銷系爭300萬元借貸債務，並合法送達上訴人，洵屬有據 。是上訴人基於系爭公證契約而取得之采沃有限公司50%股 權，已合法轉讓予梁兆偉，上訴人請求確認其就系爭公證契 約所示之采沃有限公司50%股權存在，即無理由。 十、綜上，系爭公證契約有效成立，上訴人基於該契約所取得之 采沃有限公司50%股權，因上訴人積欠梁兆偉300萬元借款債 務未償，梁兆偉依甲承諾書之約定，以上訴人所有之采沃公 司50%股份權利與該300萬元借貸債務抵銷，於法有據，上述 采沃公司50%股權已合法轉讓予梁兆偉。從而，上訴人請求 判決如上開先位聲明、備位聲明所示，均無理由，不能准許 。又上開先位聲明、備位聲明本不適宜宣告假執行，況上訴 人上開先位聲明、備位聲明均無理由，其假執行之聲請，應 併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，併駁回其假執行之聲 請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。 十一、本件事證已臻明確，上訴人聲請調查「布拉諾小鎮民宿」 即巨鵬公司100年、101年及歷年實際聘僱員工之人數與薪 資，向國稅局調閱「布拉諾小鎮民宿」之人事薪資資料， 聲請傳訊證人邵文臣、杜瑩雪、熊思惠，並請本院命被上 訴人采沃公司提出101年及歷年經營「布拉諾小鎮民宿」 實際雇用之員工姓名、年籍、薪資、出缺勤紀錄等，欲證 明經營「布拉諾小鎮民宿」所需之員工人數與薪資數額， 與本件爭點均不相關，皆無必要；兩造其餘之攻擊或防禦 方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條 第1項、第449條第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 1 月 31 日 民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 邱志平 法 官 李珮瑜 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 1 月 31 日 書記官 林鈺明 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表（系爭支票）： ┌─┬─────┬────┬─────┬─────┬──────┐ │編│付款人 │發票人 │ 支票號碼 │票面金額（│ 票載發票日 │ │號│ │ │ │新臺幣） │ │ ├─┼─────┼────┼─────┼─────┼──────┤ │ 1│合作金庫商│采沃有限│IT0000000 │1,000,000 │101年12月15 │ │ │業銀行永和│公司 │ │元 │日 │ │ │分行 │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼─────┼─────┼──────┤ │ 2│合作金庫商│采沃有限│IT0000000 │2,000,000 │101年12月31 │ │ │業銀行永和│公司 │ │元 │日 │ │ │分行 │ │ │ │ │ └─┴─────┴────┴─────┴─────┴──────┘