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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　107年度勞上字第2號 上　訴　人　碁泰房屋仲介有限公司 法定代理人　郭秋容 訴訟代理人　李文平律師 　　　　　　張照堂律師 被上訴人　　古淑惠 　　　　　　梁白玫 上2 人共同 訴訟代理人　黃佩成律師 　　　　　　吳順龍律師 　　　　　　孫裕傑律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於臺灣花 蓮地方法院中華民國107年5月31日106年度勞訴字第9號第一審判 決提起上訴，本院於民國107年9月18日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 ㈠、關於原判決主文欄第㈢項部分： １、命上訴人給付被上訴人古淑惠超過新台幣47319元及自民國 106年7月29日起至清償日止按週年利率5％計算之利息部分 ，及訴訟費用之裁判均廢棄。 ２、上開㈠、１廢棄部分，被上訴人古淑惠在第一審之訴駁回。 ㈡、關於原判決主文欄第㈣項部分： １、命上訴人給付被上訴人梁白玫超過新台幣21980元及自民國 106年7月29日起至清償日止按週年利率5％計算之利息部分 ，及訴訟費用之裁判均廢棄。 ２、上開㈡、１廢棄部分，被上訴人梁白玫在第一審之訴駁回。 ㈢、其餘上訴均駁回。 ㈣、關於原判決主文欄第㈧項部分： 除確定部分外，第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔10％， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 甲、被上訴人古淑惠、梁白玫2人（以下或稱被上訴人2人）方面 ： 一、被上訴人2人主張： ㈠、被上訴人古淑惠於民國94年10月17日原任職全捷建設有限公 司（以下稱全捷公司），並由現上訴人公司負責人郭秋容所 面試聘僱，約定底薪每月為新臺幣（下同）15840元。嗣於1 00年6月間，全捷公司在未告知被上訴人古淑惠之情況下， 將其調派至全捷公司新成立係即上訴人公司，並擔任上訴人 之專案副理乙職；被上訴人梁白玫則於101年6月間任職於上 訴人，並擔任業務主任乙職。被上訴人2人任職上訴人期間 ，主要業務係代銷上訴人及其關係企業所建築之房屋，被上 訴人2人代銷房屋所需之各項設備、器具及各種文宣業務資 料均由上訴人供給，被上訴人2人並受上訴人之指揮至固定 之地點上班與值班，兩造雖無簽立書面勞動契約及約定薪資 ，但兩造間確有實質之僱傭關係，然上訴人自被上訴人2人 任職以來，均未依法給付薪資予被上訴人2人，更於被上訴 人2 人離職後拒絕給付銷售獎金，為此被上訴人梁白玫及被 上訴人古淑惠分別先後於105年12月14日及106年2月11日迫 於無奈之情況下自請離職。嗣於106年5月1日向花蓮縣政府 申請勞資爭議調解，上訴人仍不願正視被上訴人勞工權益， 給付被上訴人2人薪資與銷售獎金，並一再否認與被上訴人2 人間為僱傭關係。 ㈡、本件被上訴人2人與上訴人間應已成立實質僱傭關係之勞動 契約： 經查，被上訴人2人任職於上訴人時，上班時間為上午9時至 傍晚7時，雖僅規定上班須打卡，但若上訴人人員至值班工 地巡查發現無人值班或有早於表定下班時間離開工地之情事 ，即須罰款5000元，可見上訴人對於被上訴人2人之下班時 間亦有嚴格之監督。至於上班打卡地點，被上訴人2人星期 一、二、四、五、六、日須至上訴人指定之值班工地打卡， 星期三則至上訴人本部打卡並開代銷會議，而值班之輪值順 序及地點亦由上訴人主管所排定，若有發生打卡地點錯誤之 情形，更須罰款300元，遲到5分鐘則罰款100元，超過早上1 1點打卡視同曠職半天罰款500元，超過下午3點打卡視同曠 職一天罰款1000元，未打卡視同曠職1天罰款1000元。且上 訴人更規定每月休假6至8天不等，休假日期需經上訴人主管 核定，若休假超過天數者，視同曠職，罰款1000元，足見被 上訴人2人任職期間須受上訴人嚴密管控工作時間，已對被 上訴人2人上班之自主性有高度之干涉；抑有進者，因上訴 人強力要求績效，每週均須開週會，若未參與或早退則須罰 款500元，此有上訴人值班表影本、被上訴人古淑惠罰款明 細及出勤相關規定之函文之影本可證，益顯上訴人權威性及 監督性，是具有人格上之從屬性，復且，被上訴人2人從事 代銷工作時，對外均以上訴人名義為之，簽約地點亦僅限上 訴人或代銷建案之工地，房屋銷售價額最終亦為上訴人所決 定，廣告行銷成本均由上訴人所支出，被上訴人2人所得獎 金僅為銷售價額之3％不等，衡諸上情，足認被上訴人2人對 於上訴人亦存有經濟上之從屬性；而被上訴人2人銷售房屋 亦需與上訴人其餘同事（如會計、副總、不動產經紀人等） 分工合作，始得完成不動產之代銷。則揆諸最高法院相關裁 判意旨，堪認被上訴人2人與上訴人間要屬僱傭關係之勞動 契約無訛。 ㈢、本件被上訴人2人離職前與上訴人間既屬僱傭關係，則上訴 人自應依法給付離職前5年之每月薪資及特別休假未休之薪 資予被上訴人2人： １、本件被上訴人2人與上訴人間既有僱傭關係存在，已如前述 ，則被上訴人古淑惠及梁白玫分別自94年10月17日及101年6 月間任職後，上訴人依上開規定，本應給付工資予被上訴人 2人，詎上訴人竟均未依法給付，因此被上訴人古淑惠及梁 白玫分別請求上訴人給付自106年2月11日及105年12月14日 離職前5年之工資，自屬有據。 ２、又按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基 準法（以下稱勞基法）第21條第1項定有明文：查本件被上 訴人2人任職於上訴人時，雖未與上訴人約定每月工資，但 依上開規定，上訴人至少應每月給付被上訴人2人合於基本 工資金額之薪資。 ３、又關於被上訴人古淑惠特別休假年資之計算，依最高法院10 0年度台上字第1016號判決要旨：為保障勞工之基本勞動權 ，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之 法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退 休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其 受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法 人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則。是本件上訴人係 全捷公司為增加房屋代銷業務而新設之公司，且兩間公司間 之員工與資源亦互相利用，其兩者間應具有「實質同一性」 ，故被上訴人古淑惠之特別休假年資應自任職於全捷公司時 起算，始符上開判決要旨。 ４、是以，本件上訴人應給付被上訴人2人之未給付薪資及特別 休假未休之薪資為： ⑴、被上訴人古淑惠之未給付薪資：0000000元、特別休假未休 薪資：47319元； ⑵、被上訴人梁白玫之未給付薪資：0000000元、特別休假未休 薪資：21980元。 ㈣、上訴人未依法為被上訴人2人足額提繳勞工退休金，故被上 訴人2人請求上訴人分別補提繳69663元及62695元至被上訴 人2人在勞工保險局之勞工退休金專戶，應有理由： 查本件被上訴人2人既受僱於上訴人，依上開規定，上訴人 自應依法為被上訴人2人提繳足額之勞工退休金至勞工保險 局之退休金專戶，然上訴人自被上訴人2人任職後均未依法 提繳勞工退休金。從而，被上訴人2人請求上訴人分別補提 繳69663元及62695元至被上訴人2人之勞工保險局退休金專 戶，自屬有據。 ㈤、上訴人應分別給付被上訴人古淑惠銷售北埔敦璽建案第一期 編號A10房屋之鎖售獎金10萬8百元、被上訴人梁白玫銷售北 埔敦璽建案第一期編號A3房屋之銷售獎金18萬元： １、被上訴人古淑惠10萬8百元部分： 被上訴人古淑惠受僱上訴人銷售上訴人及其關係企業所興建 之房屋，並約定因被上訴人銷售而成交之房屋，由上訴人公 司按銷售房屋成交價3至5％（比例依銷售成交價級距）不等 給付被上訴人獎金，而被上訴人古淑惠已於103年12月9日完 成上訴人北埔敦璽建案第一期編號A10房屋銷售，銷售成交 價為1120萬元，獎金比例為3％即330600元，而上訴人已於1 04年7月6日先給付被上訴人上開獎金70％即235200元，剩餘 30％獎金即100800元上訴人本應於客戶繳畢價金後給付，但 上訴人竟以被上訴人離職為由拒絕給付，顯然有違兩造獎金 給付之約定。為此，被上訴人古淑惠爰依兩造之約定請求上 訴人給付剩餘獎金100800元。 ２、被上訴人梁白玫18萬元部分： 被上訴人梁白玫受雇上訴人銷售上訴人及其關係企業所興建 之房屋，並約定因被上訴人銷售而成交之房屋，由上訴人按 銷售房屋成交價3至5％（比例依銷售成交價級距）不等給付 被上訴人獎金，而被上訴人梁白玫已於104年5月25曰完成上 訴人北埔敦璽建案第一期編號A3之房屋銷售，銷售成交價為 1200萬元，獎金比例為5％即600000元，而上訴人已於104年 7月5日給付被上訴人上開獎金70％即420000元，剩餘30％獎 金即180000元上訴人本應於客戶繳畢價金後給付，但上訴人 竟以被上訴人離職為由拒絕給付，顯然有違兩造獎金給付之 約定。為此，被上訴人梁白玫爰依兩造之約定請求上訴人給 付剩餘獎金180000元。 ㈥、對上訴人答辯所為之陳述： １、兩造間具有人格、經濟及組織上從屬性之特徵，無論其契約 性質為僱傭契約特別約定，或僱傭與承攬混合契約，均為勞 基法所指勞動契約，並有勞基法之適用： ⑴、查上訴人對被上訴人工作之進行給予指導，由上訴人決定被 上訴人從事何項工作、完成工作之方式、工作時間之指定、 工作地點之安排，對被上訴人有指揮監督之權利，且被上訴 人對上訴人負有忠誠義務，不得同時為上訴人商業上競爭對 手工作，亦不得自由發展或推銷他人房屋，更不得自行開發 房屋銷售物件，被上訴人在人格上完全從屬於上訴人；被上 訴人任職上訴人期間，完全依賴上訴人給付之紅利維持生活 家計，其服勞務工作所需一切設備由上訴人提供，工作場所 由上訴人提供及指定，被上訴人之勞動力必須仰賴上訴人之 資源才能產生價值，被上訴人非為經營自己事業，而是為上 訴人事業貢獻勞力，在經濟上完全從屬於上訴人；被上訴人 屬於上訴人組織團隊一員，必須遵守上訴人組織內部規則， 受上訴人指定之時間前往各工作地點值班及推銷房屋，為上 訴人事業經營整體的一部分，並與上訴人體制內會計、副總 、不動產經紀人等分工合作，共同完成上訴人之不動產銷售 作業，被上訴人個人行為無獨立性可言，在組織上從屬於上 訴人。 ⑵、是以，基於保護勞工立場，一般就勞動契約關係之成立，均 從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立勞動契約（最高法 院81 年度臺上字第347號判決要旨參照），遑論兩造間在人 格上、經濟上及組織上均有高度從屬關係，兩造間僱傭契約 為勞基法所指「勞動契約」，有勞基法之適用，其性質上絕 非上訴人所主張之「承攬契約」可相互比擬，故上訴人為了 規避勞基法之適用，辯稱兩造為承攬關係云云，並不可採。 ２、縱認兩造間僱傭契約就工資給付方式有特別約定，抑或認兩 造間為僱傭及承攬混合契約關係，上訴人仍不得違反勞基法 有關工資給付規定。而兩造間勞動契約關係存在期間，行政 院核定每月基本工資如被上訴人提呈之附表1所示，但上訴 人均未按月給付被上訴人經常性工資，明顯違反勞基法之強 制規定，故被上訴人古淑惠請求上訴人給付101年2月起至10 6年1月之基本工資共計0000000元；被上訴人梁白玫請求上 訴人給付101年6月起至105年11月之基本工資共計0000000元 ，於法有據。 （惟被上訴人2人於原審請求僱傭關係成立期間工資部分， 經原審判決敗訴，未據被上訴人2人上訴，已告確定〈本院 卷第63頁正面〉）。 二、聲明： ㈠、上訴駁回。 ㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 乙、上訴人方面： 一、上訴人答辯： ㈠、兩造未約定給付薪資，而係約定以被上訴人所完成媒介之仲 介報酬給付，顯非僱傭關係： １、本件被上訴人主張兩造間僱傭關係存在之證明，首應證明之 事實為兩造有關於勞務及報酬之必要之點達成合意，而成立 僱傭契約，舉證責任應由被上訴人負擔。參見上訴人分別與 2位被上訴人所簽立之特約經紀人服務契約書，雙方並無給 付固定薪資之約定，而是在被上訴人媒介完成時，始應給付 報酬，亦即，上訴人給付金錢之方式為被上訴人完成委託銷 售（出租）不動產之媒介時，始得獲取報酬，兩造欠缺給付 薪資之意思表示合致，故法律關係性質非僱傭關係，而是承 攬關係。 ２、有關被上訴人之報酬，依特約經紀人服務契約書，被上訴人 可領取之金錢報酬其數額端視實際仲介所得報酬而定，且必 須待被上訴人完成媒介之工作後，始得獲取報酬，顯與固定 薪資或按工作量決定薪資之情形迥異。 ３、兩造並無約定給付薪資，被上訴人所得受領之報酬取決於所 完成媒介之仲介報酬，兩造對於給付薪資之必要之點，顯然 欠缺意思表示一致，並無成立僱傭契約或勞動契約之意思。 ㈡、兩造之法律關係欠缺從屬性： １、兩造間並無每月薪資之約定，被上訴人亦未享有勞健保及紅 利、年終獎金等津貼，是否發給報酬端視被上訴人是否完成 不動產買賣（出租）之仲介定之，被上訴人應得之獎金若干 亦依其仲介買賣（出租）之金額結算之，並由上訴人逐筆核 發，被上訴人顯係本於其原有專業完成不動產買賣（租賃） 之仲介而受領報酬，非從屬於上訴人，依上訴人之指示執行 業務而領取工資。又，兩造並未約定薪資，而係於完成不動 產仲介交易時，由上訴人自委託人給付之服務費中給付，扣 除應納稅額後之餘額全額均給付予被上訴人，等同高達100 ％之佣金比例，此即為坊間所稱高專制。被上訴人從事工作 係屬為自己之營利事業勞動，並自負盈虧及風險，兩造間並 非被上訴人提供固定性勞務，上訴人即須給付報酬之對價關 係。被上訴人擔任高專人員，按買賣成交件數領取報酬，並 無固定薪資、紅利，年終獎金，此與一般薪資將隨其年資及 考績評等而調整有所不同。被上訴人梁白玫自101年度起至1 05年度，合計所領取佣金報酬為0000000元；被上訴人古淑 惠自100年度起至105年度，合計所領取佣金報酬為00000000 元，每月薪資隨成交之物件金額而有所不同，但仍平均高於 一般員工領取固定之薪資，足徵被上訴人取得報酬仍為自己 之營業活動為主要收入，而並非其為上訴人提供勞務之對價 ，亦非為他人執行業務而領取工資，其勞工性甚低。從兩人 所得即可知所受領報酬並非僱傭關係之薪資，而係端賴其2 人各自在媒介不動產所完成之案件數量與金額，且其二人所 受領之佣金報酬比例極高，顯非單純為他人執行業務而領取 工資等節觀之，即足徵被上訴人係為自己之營業而勞動，否 則何能分得如此高額之獎金？尚難認有何經濟上之從屬性可 言。另被上訴人媒介不動產買賣（租賃）交易並無底薪或其 他固定之薪資，故被上訴人必須依約成功媒介不動產交易契 約後，始得請領承攬之報酬。換言之，被上訴人得自主決定 其工作之程度與獲取報酬之多寡，其係單純為自己之營業而 勞動，核與一般勞工僅得被動性接受固定報酬，且無法以指 揮性、計畫性或創作性方法對自己所從事工作加以影響之情 節有異，且被上訴人從事媒介不動產交易工作是否獲得報酬 ，完全取決其工作是否發生一定之結果，被上訴人的工作若 未產生結果，不因其實際勞務之提供而可獲得任何報酬，故 被上訴人與上訴人間應不具備經濟上從屬性。 ２、再就組織從屬性而言，兩造之契約未規定被上訴人應於特定 時間在辦公處所與同僚分工完成工作，亦未規定被上訴人必 需以其他方式與同僚任務分工，被上訴人若自行決定停止媒 介不動產交易之業務，亦不會造成上訴人或其他業務人員在 工作體系的停頓，是被上訴人並非與其他同僚基於分工而提 供勞務給付，兩造間當不具有勞動契約之組織上從屬性。再 依據報酬計算方式，係依據被上訴人成交物件金額仲介費用 扣除上訴人應納稅金之餘額之100％計算佣金報酬，且須自 行開發買方之客戶，無須與其他員工就達成成交件數共同配 合，被上訴人對於上訴人之指示無須完成服從，被上訴人是 否取得佣金均依據被上訴人完成之不動產仲介之報酬定之。 工作完成後，被上訴人1人就可以直接向上訴人提出報告及 請領報酬，其工作之開發、過程至完成均由被上訴人1人處 理即可，其所領得報酬亦無須再分配給他人，由此可知，被 上訴人擔任高專業務人員，僅係為個人買賣成交件數據以計 算其應得之報酬。被上訴人主張需與公司內部其他同事（如 會計、副總、不動產經紀人等）分工合作云云，並非事實， 被上訴人應負舉證責任。實則，被上訴人顯係誤解，蓋因， 會計、副總均係為上訴人之員工，其等記帳或商業決策均係 為上訴人而做，被上訴人並無參與之餘地。不動產經紀人部 分則係因法令強制規範需於契約上蓋章，不動產經紀人並無 需參與媒介之實際過程，更明顯者為，被上訴人領取個案媒 介完成之佣金報酬後，根本無需、也不曾分配佣金給會計、 副總或不動產經紀人。故被上訴人與其他員工間實無組織上 之從屬性可言。 ３、人格從屬性部分：兩造就特約經紀人服務契約已有約定彼此 之權利義務關係，被上訴人所提之通知，則屬兩造約定之配 合事項，亦無人格從屬性可言，蓋因： ⑴、除每週三早上9:00，業務人員應定期到上訴人處開會報告媒 介業務狀況之外，其餘時間要求打卡之目的僅在於確認人員 是否有到工地現場值班，亦即打卡並非管控被上訴人時間， 縱使沒有打卡，亦僅係需提出業務福利金，非懲處性質。更 何況，並無所謂下班打卡之規定，被上訴人無論係到工地或 每週三參與會議之後，即無需再行打卡下班之問題，雖有離 開時間，但此為值班結束之時間，係作為劃分不同值班班別 之用，無強制力。 ⑵、被上訴人所提值班表，係屬於被上訴人之權利，值班會有來 店客，成交機率會比較大，值班是輪流的，不排值班之休假 日，亦得自由決定，且值班之時間越長，能夠比較高機會接 到來店客，媒介成交案件之機會就越高，如被上訴人2人依 其自由意願選擇值班，並享有因此所生之利益，自須依值班 表排定時間值班，然不能認係上訴人基於其權威所為工作上 決定。值班實為仲介業務員之權利，值班當日之來電客戶、 來店客戶、網路客戶均為值班人員之客戶，值班人員自得自 行選擇放棄值班，即得有其他業務員取代。值班表之排定， 實則係要協調上訴人所有業務人員之權利，避免值班之利益 遭特定業務人員全數占用，恐造成不公平現象，且為顧及業 務人員之權利，上訴人在105年7月25日通知函2即約定：「 上午9:00～下午14:00保障第一順位權利，下午18:00～晚上 20:30（馥麗敦璽19:00）保障第二順位權利，下午18:00過 後若第一順位尚未離開，客戶來電（店）仍由第二順位經營 。」即係為保障所有值班之業務人員均能享有來店（電）客 提高成交媒介案件機會之利益，依序保障第一順位及第二順 位值班人員之權益，故值班非被上訴人之義務，而是權利， 被上訴人如不享有該權利，願意自主禮讓給他人，亦無不可 。但，如果已經排定值班人員，即應按班表到工地，如果不 到，不僅影響上訴人對客戶之服務品質，亦侵害其他業務人 員本得享有值班之權利，所以才會有「罰款」之規定。 ⑶、雖有約定「罰款」，然僅名稱叫「罰款」，實則該「罰款」 係繳入業務福利金。業務福利金係專門作為全公司業務人員 福利之用，舉凡餐會、活動、旅遊或是作為公關交際使用， 都從福利金支出，易言之，罰款，非繳回上訴人取得，而係 由全體業務人員共享。此部分被上訴人所提原證4即約定「 以上罰款入代銷部業務福利基金」，即已明示款項係納入業 務福利金，用途由業務人員共享，易言之，「罰款」非繳回 上訴人取得，而係由全體業務人員共享，實質利益仍回歸到 業務人員身上故本質上並非裁罰。 ⑷、綜上，雖表面上有上班打卡、值班及罰款等名稱，但究其實 質，沒有要求下班時間，被上訴人2人之時間均係自由，而 值班係業務人員之權利，因來店客即為值班人員之客戶，可 以提高案件媒介成交機會，至於「罰款」，實係因顧及全體 業務人員之利益，倘未按照所約定值班時間，因會影響其他 業務人員之權利，故要求繳納「罰款」入福利金，給全體業 務人員共享，但絕非上訴人取得。從上情可見，亦無人格從 屬性可言。 ４、被上訴人擔任房屋仲介之高專人員，工作方式、工作內容與 其取得報酬之勞工性甚低，難謂有經濟上及人格上之從屬性 ，且其與上訴人公司之其他員工間也無組織上從屬性，核與 勞基法關於勞工之定義不符，堪認兩造間之契約關係，非屬 僱傭契約。 ㈢、兩造法律關係非僱傭承攬混合契約，亦非僱傭關係（薪資報 酬）之特別約定： １、按司法院院字第2287號解釋：「混合契約。係由典型契約構 成分子與其他構成分子混合而成之單一債權契約。若其契約 係複數。而於數契約間。具有結合關係者。則為契約之聯立 。」兩造間之法律關係僅有單一債權契約，並未混合僱傭關 係之構成分子。根據兩造所簽立之特約經紀人服務契約書， 第壹條一、本契約所稱特約經紀人係指以甲方名義對外為不 動產買賣（租賃）仲介之業務，並向甲方負責而獲致報酬者 ，在本契約有效期間內，甲方無庸給付固定薪資、獎金、紅 利予乙方，祉於甲方受託銷售（出租）之不動產，經由乙方 媒介完成時，由甲方給付乙方報酬。開宗明義就已經排除僱 傭關係之存在，而「給付報酬」之特徵，係以被上訴人完成 一定工作後，再按代銷成交金額之比例計算報酬，亦與僱傭 關係之「給付報酬」特徵，顯然不同，易言之，被上訴人若 未完成交易案件，即無報酬，被上訴人2人辛苦付出上訴人 也不會有所補貼或分擔。至於，被上訴人2人所稱上班時間 、值班、罰款等，已如前述，被上訴人2人對提供勞務之時 間、地點有高度自由，縱使仍應受些微程度之指揮監督，但 此為承攬關係同時具備之本質，非作為區別二者之標準。從 而，兩造法律關係之構成分子，並未混合僱傭契約，非屬承 攬僱傭之混合契約。 ２、被上訴人2人所能受領之報酬，係依據所完成之交易案件而 來，包括以完成交易之時間來決定受領報酬之時間；以完成 交易之金額來決定受領報酬之多寡，如果1年內均無完成交 易，則在這1年內均無任何報酬，換言之，兩造契約係將營 業風險由被上訴人2人負擔，被上訴人2人所受領之報酬，未 必與其所付出之勞務相當，反而，有可能白費工而虧損。此 與僱傭關係特別約定說，將薪資給付方式打破典型，改認以 付出勞務者於完成交易案件後所受領之報酬即屬薪資之特徵 ，仍有不同。由兩造多年來契約關係之履行內容來看，被上 訴人2人報酬金額均高於一般受僱薪資，尤其，同樣身為代 銷業務人之被上訴人2人，為何相同的勞務內容，被上訴人 古淑惠之報酬卻是被上訴人梁白玫兩倍多？均證明所受領報 酬並非薪資。 ㈣、被上訴人2人服務於上訴人多年，從未主張兩造為僱傭關係 ，但僅因本次服務報酬之糾紛，才臨訟初次辯稱為僱傭關係 ，其主張亦違反誠信原則： １、被上訴人2人服務於上訴人多年，多年來均係以無底薪，而 以高額仲介報酬佣金相互合作，此期間均係申報執行業務所 得，亦無勞保，更無勞保退休金之提撥，被上訴人2人亦因 高專制在近5年來已獲取遠比一般受僱人員薪資更高之佣金 報酬，兩造多年來均無異議，亦都認同。 ２、兩造糾紛實起因被上訴人2人終止契約前一筆仲介案件報酬 給付爭議而來，參被上訴人2人申請勞資爭議調解書，係主 張上訴人未依約給付約定之服務報酬。由此亦可見，被上訴 人2人亦不認為兩造為僱傭關係，所以申請調解之爭議，顯 與薪資給付、提撥勞退金等均無關。從而，被上訴人2人實 係因訴訟策略之故，才首次主張兩造為僱傭關係，惟其等主 張明顯與被上訴人2人長年配合上訴人及領取高額服務報酬 等情有違，實已違反誠信原則。 ㈤、關於被上訴人古淑惠另請求100800元、被上訴人梁白玫請求 180000元部分，此部分才是被上訴人真正之主張，然基於兩 造給付佣金報酬之約定，被上訴人之請求，要屬無據： １、首要說明，被上訴人一面主張兩造為僱傭關係，需給付薪資 ，一面又主張兩造另有銷售獎金報酬，如此之主張等同係要 求普專制之底薪保障，又要求高專制的高額報酬，顯與常情 有違，更顯示被上訴人主張之不合理性。 ２、針對銷售預售屋之服務報酬，其佣金請款方式，係依據兩造 約定之請領約定，參見全捷2013建字第0522號函（被證5） ，於實施條件第2點「二、銷售預售屋：１客戶繳款金額達 屋款總計之15％（未兌現支票不列入計算），可請領此案件 70％之佣金，待案件交屋結案後，再請領剩餘30％之佣金」 ，第3點「三、銷售案件未結案時，業務人員離職：２預售 屋：⑵業務人員請領70％之佣金後離職，剩餘30％之佣金由 公司指定後續服務業務人員，待案件交屋結案後請領」，上 開請領約定，經被上訴人2人簽名同意在後，且自當時起， 迄被上訴人2人終止契約為止，兩造均係依據上開約定請領 佣金，沒有爭議。 ３、被上訴人古淑惠請求100800元部分，係基於銷售馥麗敦璽一 期A10不動產，成交金額1120萬元，賣方佣金3％，即336000 元，有成交報告說明書可稽。依據被上訴人古淑惠係屬高專 ，沒有底薪，而有高額佣金，上開336000元全數本應給予被 上訴人古淑惠，惟按上開約定在取得買方給付總價金15％時 ，上訴人已給予佣金70％，亦即235200元，剩餘30％即1008 00元則需等待案件交屋結案後再行給付（此部分強調：更可 見被上訴人古淑惠與上訴人係約定高報酬之高專制，而無底 薪，被上訴人古淑惠完成仲介案件之佣金報酬比例達100％ ）。然而，原告古淑惠於案件交屋結案以前即已離職，後續 交屋結案均係由上訴人指派其他人員處理，爰依據上開約定 ，剩餘佣金30％部分，自無可能給被上訴人古淑惠領取，從 而，依據兩造約定，被上訴人古淑惠既未處理後續交屋結案 事務，即無理由領取100800元。 ４、被上訴人梁白玫請求18萬元部分，係基於銷售馥麗敦璽一期 A3不動產，成交金額1200萬元，賣方佣金5％，即600000元 ，有成交報告說明書可稽。依據被上訴人梁白玫係屬高專， 沒有底薪，而有高額佣金，上開600000元全數本應給予被上 訴人梁白玫，惟按上開約定在取得買方給付總價金15％時， 上訴人已給予佣金70％，亦即420000元，剩餘30％即180000 元則需等待案件交屋結案後再行給付（此部分強調：更可見 被上訴人梁白玫與上訴人係約定高報酬之高專制，而無底薪 ，被上訴人梁白玫完成仲介案件之佣金報酬比例達100％） 。然而，被上訴人梁白玫於案件交屋結案以前即已離職，後 續交屋結案均係由上訴人指派其他人員處理，爰依據上開約 定，剩餘佣金30％部分，自無可能給被上訴人梁白玫領取， 從而，依據兩造約定，被上訴人梁白玫既未處理後續交屋結 案事務，即無理由領取180000元。 ㈥、按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期 內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條 第1項定有明文。兩造間有關傭金請領約定，不僅經被上訴 人2人簽名同意在後，且自當時起，兩造均係依據上開約定 請領佣金。多年配合之案件均復如此，則被上訴人古淑惠僅 於本案中抗辯沒有如此約定云云，顯與上開規則與兩造長期 以來配合且無爭議之模式相悖，被上訴人古淑惠之抗辯不無 違反誠信原則。且依據民法第161條第1項之規定，縱認被上 訴人古淑惠之簽名非代表承諾，惟自該時起迄今之長期期間 ，被上訴人古淑惠均無異議，且均遵照該規則方式領取款項 ，自應認定已有承諾之事實存在，成立報酬領款方式之契約 。從而，被上訴人2人終止契約關係後，因均未實際負責處 理案件之交屋轉案等工作，而係由上訴人另行委請他人處理 ，則基於前述請款規則及兩造契約，被上訴人2人分別就各 自應負責處理之案件，其交屋結案等工作均未施作，自無理 由請領該部分之佣金，自屬當然。 ㈦、綜上所述，被上訴人2人主張僱傭關係云云，惟與所簽立之 特約經紀人服務契約不符，且亦無經濟、人格及組織之從屬 性，難認係屬僱傭關係或勞動關係。又被上訴人2人在仲介 案件交屋結案以前已經離職，未處理後續事務，依據兩造約 定，請求剩餘30％佣金，亦屬無理由。 二、聲明： ㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡、上開㈠廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。 ㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人2人負擔。 丙、不爭執及爭執事項： 一、不爭執事項（本院卷第54頁正面至第56頁反面）： ㈠、上訴人於100年6月13日核准設立，○○為郭秋容，○○為彭 郁惇、朱國榮、朱丹薇，公司所在地為花蓮縣○○鄉○○村 ○○路○段○○號0樓→原審卷第14頁、第36頁。 ㈡、全捷公司於94年9月21日設立，○○為蔡毓宏，○○為楊美 容，公司所在地為花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○號0樓 →原審卷第37頁、第110頁。 ㈢、被上訴人古淑惠前於94年10月17日起任職於全捷公司，100 年6月間與上訴人成立「契約關係」，代銷上訴人及其關係 企業建築的房屋，代銷房屋所需各項設備、器具及各種文宣 業務資料，均由上訴人提供。也就是說：被上訴人古淑惠帶 客人看展示的場所、文宣、電腦、辦公桌椅、電話等均是由 上訴人提供。嗣於106年2月11日與上訴人終止契約關係→原 審卷第5頁正面、第112頁，本院卷第61頁反面。 ㈣、被上訴人梁白玫於101年6月間與上訴人成立契約關係，代銷 上訴人及其關係企業建築的房屋，代銷房屋所需各項設備、 器具及各種文宣業務資料，均由上訴人提供。也就是說：被 上訴人梁白玫帶客人看展示的場所、文宣、電腦、辦公桌椅 、電話等均是由上訴人提供。嗣於105年12月14日與上訴人 終止契約關係→原審卷第5頁、第113頁，本院卷第61頁反面 。 ㈤、被上訴人2人與上訴人成立契約關係時，並無簽立「書面」 勞動契約及約定工資（底薪），亦無要求一定業績標準→原 審卷第5頁正面、第103頁反面。 ㈥、上訴人與被上訴人梁白玫於101年5月14日締結「特約經紀人 服務契約」（以下稱系爭服務契約），其主要約款如下： １、第1點：前言 （第1項）本契約所稱特約經紀人係指以上訴人名義對外為 不動產買賣（租賃）仲介之業務，並向上訴人負責而獲致報 酬者，在本契約有效期間內，上訴人無庸給付固定薪資、獎 金、紅利予被上訴人梁白玫，祇於上訴人受託銷售（出租） 之不動產，經由被上訴人梁白玫媒介完成時，由上訴人給付 被上訴人梁白玫報酬。 ２、第2點：貳、報酬之計算及發放方式 （第1項）報酬之計算及給付方式 以上訴人實際獲得之仲介報酬，扣除應納稅金後之餘額，乘 以獎金之比例計算。有關獎金之比例及其給付方式、時間均 隨時由上訴人視實際狀況及業務運作之情形彈性調整訂定之 ，被上訴人梁白玫絕無異議並切實遵守。 （第2項）：經被上訴人梁白玫媒介所完成之不動產買賣（租 賃）契約，如該契約事後因故解除（客戶合意解除或未違約 之一方行使契約解除權）致上訴人須退還前已收取之服務報 酬時（無論原因為法院判決或上訴人基於服務客戶之理念同 意退還），被上訴人梁白玫應依上訴人實際退還之仲介報酬 數額，按其報酬領取之比例返還碁泰公司，絕無異議。 ３、第3點：出勤及管理辦法 （第1項）工作時間：被上訴人梁白玫應於每個正常工作日按 時上班。 （第2項）給假方式：被上訴人梁白玫因病須申請病假時，應 向主管提出證明為憑，其他因婚、喪或其他正當事由得請假 時，均依上訴人之人事管理規章辦理。 ４、第4點：作業方式 （第1項）依上訴人所頒佈之各項準則作業流程進行之。 （第2項）被上訴人梁白玫須符合由上訴人所訂立之業績達成 服務品質及其他考核標準，其標準由上訴人訂立並調整之→ 原審卷第70頁、第71頁。 ㈦、被上訴人古淑慧與上訴人於100年間亦簽訂特約經紀人服務 契約，其約款如上開㈥系爭服務契約→原審卷第72頁、第73 頁。 ㈧、被上訴人梁白玫101年至105年申報執行業務所得如本院卷第 55頁正面、反面，依原審卷第74頁至第77頁的扣繳憑單，有 記載扣繳單位是上訴人，並有記載每年度的扣繳稅額。 ㈨、被上訴人古淑惠100年至105年申報執行業務所得如本院卷第 55頁反面、第56頁正面所載，依原審卷第78頁至第80頁的扣 繳憑單，均有記載扣繳單位是上訴人及每年度扣繳的稅額。 ㈩、全捷2013年建字第0522號函（102年5月22日）關於佣金請款 制度（建設案件、建設投資案件之佣金請款制度修正）及簽 名表如原審卷第83頁、第84頁所載，被上訴人古淑惠與梁白 玫2人有在原審卷第84頁書證上面簽名。 、上訴人103年12月16日成交報告說明書如原審卷第85頁所載 ，成交日103年12月9日，成交價1120萬元（交屋結案日期10 6年4月20日），佣金3％（000000元），行銷人員：被上訴 人古淑惠，成交標的馥麗敦璽1期（A10○○○鄉○○村○○ 路○○○巷○號，是新屋的預售屋，以下稱甲屋），被上訴人古 淑惠業於104年7月6日領取佣金：235200元（差100800元） →原審卷第85頁正面、反面、第112頁。 、上訴人104年5月27日成交報告說明書如原審卷第86頁所載， 成交日104年5月25日，成交價1200萬元，佣金5％（60萬元 ），行銷人員：被上訴人梁白玫，成交標的馥麗敦璽1期（ A3○○○鄉○○村○○路○○○巷○○號，是新屋的預售屋，以 下稱乙屋），於104年7月6日領取佣金：42萬元（相差18萬 元），交屋結案日期：106年2月9日→原審卷第86頁正面、 反面、第113頁。 、關於爭點、被上訴人2人是在買賣標的物交付給買受人 林芳○及林忠正之前，被上訴人2人即離開上訴人。 、上訴人相關函文如下： １、2016年仲字第0525號函（105年5月25日）如原審卷第19頁、 第20頁。 ２、2016年仲字第0725號函（105年7月25日）如原審卷第21頁。 ３、105年7月2日罰款明細，如原審卷第18頁。 ４、102年12月代銷部值班表為上訴人所製作→原審卷第16頁， 本院卷第59頁正面。 ５、103年3月代銷部值班表為上訴人所製作→原審卷第17頁，本 院卷第59頁正面。 ６、原審卷第16、17頁所載白玫、淑惠即本案被上訴人2人。 ７、天下、新境、和風是不同新建案展示名稱。 ８、原審卷第76頁至第86頁，仲介報酬是上訴人付款給被上訴人 2 人，並不是不動產買受人付款給被上訴人2人。 、關於本件的現場值班部分，值班人員可以找其他業務人員做 更換或代班，但不能找自己親朋好友，只能找代銷部的其他 業務人員值班，並須依原審卷第20頁第13點辦理→本院卷第 60頁反面、第61頁正面。 、關於各仲介人員在各個預售屋展示現場的「到場行為本身」 ，是依據上訴人排定的值班表→本院卷第61頁正面。 、原審卷第16頁其他人員如敏玲、淑琴、淑真、冠霖等人與被 上訴人2人的進用、選考方式、給付報酬等，並無不同→本 院卷第61頁反面。 、依原審卷第83正面全捷2013年建字第0522號函（102年5月22 日）「建設案件、建設投資案件之佣金請款制度修正」所示 ，業務人員請領70％之佣金後離職，剩餘30％之佣金由上訴 人指定後續服務業務人員，待案件交屋結案後請領，也就是 說依照原審卷第83頁文義所載：業務人員離職後，不可以拿 30％的成交傭金→本院卷第62頁反面。 二、爭執事項（本院卷第56頁反面至第57頁反面）： ㈠、關於二造間的契約關係性質： １、關於被上訴人古淑惠與上訴人間從101年2月1日起到106年2 月11日該段期間的法律關係性質為何？（究係屬於勞動契約 ？承攬契約？或勞動契約與承攬契約元素都有的契約關係？ ） ２、關於被上訴人梁白玫與上訴人間從101年6月1日起到105年12 月14日該段期間的法律關係性質為何？（究係屬於勞動契約 ？承攬契約？或勞動契約與承攬契約元素都有的契約關係？ ） ㈡、如上開㈠的契約關係是屬於勞動契約或勞動契約與承攬契約 元素都有的契約關係，則： １、被上訴人古淑惠請求「特別休假」未休工資47319元是否為 有理由？（上訴人對於計算方式、金額均無爭執，且不主張 有所謂的扣抵之情，也就是說：如上開爭點㈠被上訴人之主 張為真，二造同意按照上開所示的金額判決，原審卷第95頁 反面，本院卷第57頁正面、第62頁反面） ２、被上訴人梁白玫請求「特別休假」未休工資21980元是否為 有理由？（上訴人對於計算方式、金額均無爭執，且不主張 有所謂的扣抵之情，也就是說：如上開爭點㈠被上訴人之主 張為真，二造同意按照上開所示的金額判決，原審卷第95頁 反面，本院卷第57頁正面、第62頁反面） ㈢、如上開㈠是屬於勞動契約或勞動契約與承攬契約元素都有的 契約關係，則： １、被上訴人古淑惠請求上訴人補繳勞工退休金69663元，是否 為有理由？ ２、被上訴人梁白玫請求上訴人補繳勞工退休金62695元，是否 為有理由？ 二造同意：如爭點㈠被上訴人之主張為真，關於爭點㈢部分 ，依照爭點㈢所示金額判決（本院卷第57頁反面、第62頁反 面）。 ㈣、關於銷售獎金部分： １、被上訴人古淑惠請求上訴人給付銷售北埔敦璽建案1期編號A 10房屋○○○鄉○○村○○路○○○巷○號），銷售獎金100800 元，是否為有理由？ ２、被上訴人梁白玫請求上訴人給付銷售北埔敦璽建案1期編號A 3房屋○○○鄉○○村○○路○○○巷○○號），銷售獎金18萬元 ，是否為有理由？ 丁、本院的判斷： 一、⒈被上訴人古淑惠與上訴人於101年2月1日起到106年2月11 日間；⒉被上訴人梁白玫與上訴人於101年6月1日起到105年 12月14日間，均有成立勞動契約法律關係： ㈠、按一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵： ⒈人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威 ，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理 人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而 是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋納入雇方生產組 織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵， 即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關 係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最 高法院81年度台上字第347號判決參照）。進一步來說，當 事人之一造是否該當於勞動者（以下或稱「勞動者性」）， 不應拘泥於僱佣、承攬、委任等外在的契約形式或名稱，判 斷重點應在於：當事人一造所提供的勞務實態，是否足以評 價係隸屬於使用從屬關係下，至於判斷當事人間是否有「實 際」的使用從屬關係，應可綜合審酌下列具體因子加以判斷 ： １、時間、場所拘束性的有無及程度（始業、終業時間的規定及 勤務場所的指定）。 ２、業務內容是否由提供勞務的對造（以下或稱「使用者」）決 定，在業務遂行過程，使用者是否有一般指揮監督關係（包 含業務遂行上獲肯認的裁量程度）。 ３、對於使用者具體工作的委託或指示有無拒絕的自由。 ４、勞務提供代替性有無（包含得否利用輔助勞動力）。 ５、業務用器具（包含材料、機械等及必要費用）的負擔關係。 ６、專屬性程度（得否從事「其他」使用者的業務，或事實上是 否受制約禁止從事其他業務）。 ７、事業者性（勞動的他人利用性，也就是說是否為了使用者而 遂行勞務，或者說：勞務提供者是否具有獨立事業者的性格 ）。 ８、報酬是否具有勞動本身的代償性格。 ９、有無適用使用者的服務規律（也就是說是否為使用者勞動規 則的適用對象）。 、關於扣繳稅額部分（但須注意的是：由於使用者這一造容易 操作，所以對於該要素應無庸予以過高的評價）。 ㈡、關於時間拘束性方面： １、二造所締系爭服務契約第3點（出勤及管理辦法）第1項約定 ：「工作時間：被上訴人2人應於每個正常工作日按時上班 。」第2項約定：「給假方式：被上訴人2人因病須申請病假 時，應向主管提出證明為憑，其他因婚、喪或其他正當事由 得請假時，均依上訴人公司的人事管理規章辦理。」（原審 卷第70頁正面、第72頁正面） ２、上訴人105年5月25日2016年仲字第0525號函示如下（原審卷 第19頁、第20頁）： ⑴、主旨：105年上訴人代銷部業務人員出勤相關規定修正。 ⑵、碁泰房屋代銷部業務人員出勤相關規定修正如下： ※實施期間：105年6月1日起。 ※實施對象：上訴人代銷部業務人員。 ※實施規定 ①◎正值班人員上班時間為9:00~19:00（假日需晚1小時） 。 ◎副值班及非值班人員上班時間為早上10:00~19:00（假 日需晚1小時） ◎星期一、二、四、五、六、日：正、副值班及非值班人 員直接至工地打卡，不可在公司打卡，經發現罰款300 元，除休假外其餘人員於當月值班工地打卡。 ◎星期三：全體業務人員早上9:00直接至公司打卡並開代 銷會議。 ②上班打卡緩衝時間為5分鐘，若超過則依遲到罰款100元， 超過早上11：00打卡，視同曠職半天罰款500元，超過下 午3:00打卡，視同曠職一天罰款1000元。 ③未打卡視同曠職一天罰款1000元。 ⑥每月月底前請自行檢查卡片有無未給予主管簽核之日期， 經行政人員於次月核對卡片完成後，一律不予以修正，並 開立罰單。 ⑦每月月底各工地正值班人員須於下班時，將該工地所有打 卡表收集，並於次日上班交予行政人員稽核出勤，若遇正 值班人員次日休假時，則須自行找代理人送交打卡表予行 政人員作業；嚴禁業務人員自行拿走打卡表，若經行政人 員清點打卡表有缺，則缺少打卡表者罰款1000元。 ⑧未開週會或週會會議結束前未告知即離席罰款500元。 ⑨若因帶看、收斡、簽立買賣合約及土地案件鑑界無法打卡 ，週會或會議結束前離席時，應向單位主管報備，並於事 後7日內主動將打卡表給予單位主管簽核，則可免罰則； 未報備者，則依未開週會罰款500元，若已報備但未主動 給予主管簽核，罰款300元。 ⑩各工地正、副值班人員若需離開接待中心時（例：帶看公 司其他工地物件），須於LINE之代銷部（廣告）群組報備 主管，若因空櫃被檢舉罰款5000元由當天值班業務人員共 同支付。 ⑪每月休假6天，當月休假日之排定應於上月25日前填妥「 請假單」；若休假超過天數者，視同曠職，罰款1000元。 ⑫業務人員若因臨時有事須請假時，應前一天向單位主管報 備，並填寫「請假單」則可免罰則，若未事先向單位主管 報備，視同曠職，罰款1000元。 ⑬值班人員若因臨時有事須請假時，應前一天向單位主管報 備，並找其他業務人員當職務代理人值班，仍須填寫「請 假單」則可免罰責，若未事先向單位主管報備，視同曠職 ，罰款1000元。 ⑭休假超過天數時，若遇緊急狀況必須請假者，則須扣除下 個月休假天數（病假除外，但須附看診證明）；除病假及 特殊情況由單位主管簽核外，其餘多出6天之休假均必須 在次月起2個月內補回，不足天數部份一天罰款1000元； 若因工程進度實施彈性休假，例：月休8～10天，則多餘 天數不可分月補回，一律罰款1天1000元（如有特殊事由 ，例：出國）可先向單位主管報備。 ３、上訴人105年7月25日2016年仲字第0725號函示如下（原審卷 第21頁）： ⑴、主旨：105年8月1日起上訴人代銷部業務人員出勤相關規定 修正。 ⑵、上訴人代銷部業務人員出勤相關規定修正如下: ※實施期間：105年8月1日起。 ※實施對象：上訴人代銷部業務人員。 ※修改出勤時間： ①◎正值班人員上班時間為9:00~18:00。 ◎副值班及非值班人員上班時間為下午14:00~晚上20:30 （馥麗敦璽19:00）。 ◎星期一、二、四、五、六、日：正、副值班及非值班人 員直接至工地打卡，不可在公司打卡，經發現罰款300 元（值班馥麗淳境可至公司或工地打卡）；除休假外其 餘人員於當月值班工地打卡。 ◎星期三：全體業務人員早上9：00直接至公司打卡並開 代銷會議。 ４、原審卷第16頁的102年12月代銷部值班表，原審卷第17頁的1 03年3月代銷部值班表均為上訴人所製作乙節，為上訴人所 不爭（本院卷第56頁反面、第59頁正面），經觀察： ⑴、這2張值班表均有明確的排定被上訴人應到的建案地點及日 期。 ⑵、原審卷第16頁的102年12月代銷部值班表的左下角更註明： 排輪休假不得連休2日、假日只能休1日，有須超過2日以上 需先向主管報備，當日休假不得超過3人；若未在值班表上 之休假，需先告知主管，一律請寫請假單。 ⑶、原審卷第17頁的103年3月代銷部值班表的左下角也註明：每 月休假可休6天，超過天數，須由次月扣除（病假須出示證 明），其他特殊事由需先向主管報備，若未在值班表上之休 假需先告知主管，一律填寫請假單；回公司開完會欲回工地 值班者，在公司要先打下班卡，至工地後再打上班卡，2地 時間勿超過60分鐘，否則罰款。 ５、被上訴人古淑惠前於105年7月2日，因打錯卡而被罰款300元 乙節，亦有105年7月罰款明細乙紙可稽（原審卷第18頁）。 ６、綜上所述可知，被上訴人2人的勞務提供內容及方式受到（ 上訴人）明顯的時間拘束性。 ㈢、關於場所拘束性方面： １、被上訴人2人須依上訴人排定的值班表，親到各個預售屋展 示現場乙節，為二造所不爭（本院卷第61頁正面）。 ２、原審卷第16頁、第17頁的值班表亦確有排定被上訴人應值班 的建案現場。 ３、原審卷第17頁的103年3月代銷部值班表左下角也註明：值班 人員第1順位者，星期二、三先至公司開會，其餘時間直接 至工地值班。 ４、從上開所述可知，被上訴人2人的勞務提供受到（上訴人） 明顯的場所拘束性。 ㈣、關於業務內容由上訴人決定，在業務遂行過程，上訴人具有 一般指揮監督關係方面： １、系爭服務契約第4點（作業方式）第1項約定：依上訴人所頒 佈之各項準則作業流程進行之；第2項約定：被上訴人2人須 符合由上訴人所訂立之業績達成服務品質及其他考核標準， 其標準由上訴人訂立並調整之（原審卷第70頁正面、第72頁 正面）。 ２、系爭服務契約第6點（服務守則）第1項約定：被上訴人2人 絕不營私舞弊、侵占或挪用業務運作中客戶所交付要求代轉 交之定金、依契約給付之出價保證金、仲介服務報酬或其他 公款等，或未經上訴人同意，私自將上述種類之款項存（匯 ）入自己帳戶，以圖利自己或他人。亦不得於從事仲介業務 時有賺取買賣差價之行為，否則應賠付上訴人因此所致之損 害或名譽損失（原審卷第70頁反面、第72頁反面）。 ３、系爭服務契約第6點（服務守則）第2項約定：被上訴人2人 絕不可擔任買方（承租方）或賣方（出租方）之買賣契約（ 租賃契約）的代理人，代收代付買賣價金、稅金、租金等費 用，如有違背應賠償上訴人因此所致之損害（原審卷第70頁 反面、第72頁反面）。 ４、系爭服務契約第6點（服務守則）第3項約定：被上訴人2人 絕不欺騙客戶或對客戶作不實或無法做到之承諾，以達媒介 買賣（租賃）契約成立之目的，並不得向客戶收取或接受其 與上訴人約定以外之報酬（即俗稱紅包）、禮物及其他財產 之利益，如有違背應賠償上訴人因此所致之損失（已收取之 價款或利益亦應立即退還客戶）（原審卷第70頁反面、第72 頁反面）。 ５、系爭服務契約第6點（服務守則）第4項約定：被上訴人2人 絕不協助或教唆客戶偽造買賣契約之相關資料以達成向銀行 貸款之目的。亦不得協助或教唆客戶以違反法律規範之方法 來完成交易行為。如有違背應賠償上訴人因此所致之損害（ 原審卷第70頁反面、第72頁反面）。 ６、系爭服務契約第6點（服務守則）第5項約定：被上訴人2人 恪遵相關之法規從事仲介業務，如有違背，須賠償上訴人因 此所致之損害（原審卷第70頁反面、第72頁反面）。 ７、系爭服務契約第6點（服務守則）第6項約定：被上訴人2人 絕不收受廠商或客戶之賄賂或佣金，如有違背應賠償上訴人 因此所致之損害（原審卷第70頁反面、第72頁反面）。 ８、系爭服務契約第6點（服務守則）第7項約定：被上訴人絕不 藉仲介之便，毀損或減少標的物之價值，如有違反，應賠償 上訴人因此所致之損害（原審卷第70頁反面、第72頁反面） 。 ９、上訴人2016年仲字第0525號函中關於實施規定第10點亦記載 ：各工地正、副值班人員若需離開接待中心時（例：帶看公 司他其他工地物件），須於LINE之代銷部（廣告）群組報備 主管，若因空櫃被檢舉罰款5000元，由當天值班業務人員共 同支付（原審卷第20頁）。 、另參照上開㈡、㈢所述，被上訴人2人須依照上訴人排定的 值班時間，親到各個預售屋展示現場。 、從上開所述可知，伴隨著產業、經濟構造的顯著發展及變革 ，勞動關係也相應的多樣化、多種化，縱認被上訴人2人的 工作性質在個案的開發、洽談到完成媒介的過程，有一定程 度的斡旋空間，但被上訴人2人不僅須依照上訴人排定的值 班時間，親到各個預售屋展示現場，且須遵照上訴人頒佈的 各項準則作業流程進行，復須符合上訴人訂立的服務品質及 其他考核標準，更須恪守相關的服務守則，可見，被上訴人 2人的業務內容不僅由上訴人決定，在業務遂行過程，上訴 人對被上訴人2人亦有一般指揮監督關係，就業務實態來說 ，委諸於被上訴人2人自發性或自己規律性的部分，並不那 麼的顯著，而且上訴人對於被上訴人2人的指揮監督關係顯 然已超過基於承攬契約關係對於承攬人的指示範疇。 ㈤、關於上訴人的指示，被上訴人無拒絕的自由方面： １、從原審卷第16頁、第17頁的值班表，及2016年仲字第0525號 、2016年仲字第0725號出勤規定函（原審卷第19頁至第21頁 ）可知：被上訴人2人須遵照上訴人排定的值班表，親到各 個預售屋展示現場（此點為上訴人所不爭，本院卷第61頁正 面）。 ２、又依上訴人2016年仲字第0525號出勤規定函可知，被上訴人 2人除須依照實施規定第①、②點規定，遵時到場打卡（201 6年仲字第0725號出勤規定函亦同）外，如逾時未到，輕則 罰款，重則視同曠職；第⑧點規定：未開週會或週會會議結 束前未告知即離席罰款500元；第⑪點更規定，每月休假為6 日，若休假超過天數者，則視同曠職，罰款1000元；第⑫點 也規定：若臨時有事須請假，應前1日向單位主管報備，若 未事先報備，則視同曠職，罰款1000元（原審卷第19頁、第 20頁）。 ３、從上開１、２所述可知，被上訴人2人須遵照上訴人排定的 值班表的指示，親到各個預售屋展示現場並參與會議，並受 假勤規定之拘束，如果拒絕或提前離席或未依規定請假的話 ，顯會受到不利益的結果，足證，被上訴人2人並無拒絕指 示的自由。 ㈥、被上訴人2人並無勞務提供代替性方面： １、被上訴人2人不能找自己親朋好友或上訴人代銷部以外的其 他業務人員代班乙節，為上訴人所不爭（本院卷第60頁反面 ）。 ２、從上開１所述可知，被上訴人2人因不得利用輔助勞動力， 自難認有勞務提供代替性。至於被上訴人固能找上訴人代銷 部的其他業務人員代（值）班（原審卷第20頁，此點亦為被 上訴人2人所不爭，本院卷第61頁正面），但因在一般的勞 動契約當中，勞動者有請假需要時，原非不得請同一事業體 的其他勞動者代班，因此，尚難單憑這1點就否定被上訴人2 人並無勞務提供代替性。 ㈦、關於業務用器具（包含材料、機械等及必要費用）的負擔關 係方面： １、關於被上訴人2人帶客人看展示的場所、文宣、電腦、辦公 桌椅、電話等業務用器具都是由上訴人所提供乙節，為上訴 人所不爭（本院卷第61頁反面）。 ２、所以從業務用器具（包含材料、工具及其他必要費用）的負 擔關係來看，也應認被上訴人2人具有勞動者性。 ㈧、關於被上訴人2人的專屬性程度方面： １、系爭服務契約第6點（服務守則）第9項約定：被上訴人2人 不得「私自仲介」（原審卷第70頁反面、第72頁反面）。可 見，被上訴人2人是受制約禁止從事其他業務。 ２、雖然被上訴人梁白玫102年度所得來源除上訴人外，另有全 捷公司（本院卷第55頁正面、原審卷第76頁正面）；被上訴 人古淑惠100、101、102年度所得來源除上訴人外，亦有全 捷公司（本院卷第55頁反面，原審卷第78頁、第79頁），但 是，關於二造間的報酬給付部分，上訴人係援用全捷公司20 13年建字第0522號函（原審卷第68頁反面、第69頁反面、第 83頁、第84頁），而且全捷公司2013年建字第0522號函的受 文者也記載「受文者：碁泰仲介部、全捷仲介部」（原審卷 第83頁正面），可見，上訴人與全捷公司有相當的關連性， 甚可能是關係企業，否則上訴人豈會援用全捷公司的報酬給 付規定，全捷公司又豈會發文予上訴人的仲介部？所以尚難 因被上訴人的部分所得來源為全捷公司，遽推翻被上訴人2 人的專屬性。 ㈨、被上訴人2人應難認有事業者性： １、系爭服務契約第1點約定：本契約所稱特約經紀人係指以上 訴人名義對外為不動產買賣（租賃）仲介之業務，並向上訴 人負責而獲致報酬者（原審卷第70頁正面、第72頁正面）。 顯見，被上訴人2人不得以自己名義對外為不動產買賣（租 賃）仲介之業務。 ２、依原審卷第16頁的102年12月值班表、原審卷第17頁的103年 3月值班表，均註明為「代銷部」值班表，上訴人2016年仲 字第0525號函、2016年仲字第0725號函（原審卷第19頁至第 21頁）亦記載主旨「碁泰房屋『代銷部』業務人員出勤相關 規定修正」，受文者也註記為「碁泰房屋代銷部」。參以， 上訴人所提出全捷2013年建字第0522號函及簽名表（原審卷 第83頁、第84頁），亦將被上訴人2人列入代銷部，另參照 系爭服務契約（原審卷第70頁至第73頁），堪信上訴人是將 被上訴人2人編入上訴人的代銷部，足證被上訴人2人業經上 訴人納入公司組織體系之內，為確保上訴人事業遂行不可欠 缺的勞動力。 ３、本件業務用器具（包含材料、工具及其他必要費用），係由 上訴人負擔，足證，被上訴人2人並不是在自己危險或計算 下從事仲介業務，實難認被上訴人2人有事業者性。 ４、從上開１至３所述可知，應難認被上訴人2人具有獨立的事 業者性格。 ㈩、關於被上訴人2人須適用上訴人的服務規律部分： １、被上訴人不僅受有時間、場所的拘束性，依系爭服務契約第 4點第2項約定，更須符合上訴人訂立的業績達成服務品質及 其他考核標準（原審卷第70頁正面、第72頁正面），更須遵 照系爭服務契約第6點的服務守則（原審卷第70頁反面、第7 2頁反面）。 ２、尤有甚者，系爭服務契約第9點更約定：對於本服務契約如 有未盡事宜，上訴人得隨時公告修訂頒行之，其內容構成契 約的部份（原審卷第71頁正面、第73頁正面）。另參照上訴 人2016年仲字第0525號、2016年仲字第0725號關於代銷部業 務人員出勤相關規定修正函（原審卷第19頁至第21頁），及 原審卷第18頁的105年7月罰款明細，更可見，被上訴人2人 須適用上訴人的服務規律。 、關於報酬方面： １、系爭服務契約第2點第1項（報酬之計算及發放方式）固約定 ：以上訴人實際獲得之仲介報酬，扣除應納稅金後之餘額， 乘以獎金之比例計算（原審卷第70頁正面、第72頁正面）。 ２、依被上訴人先前所書寫的成交報告說明書（原審卷第85頁、 第86頁），二造間確實也依照上開１的方式，計算及給付報 酬。 ３、按勞基法第2條第3款規定，工資：謂勞工因工作而獲得之報 酬；包括「計件」而以現金或實物等方式給付之獎金、津貼 及其他任何名義之經常性給與均屬之。又參照被上訴人2人 的100年至105年度的各類所得扣繳暨免扣繳憑單（原審卷第 75頁至第77頁、第78頁至第80頁反面），可見，上訴人也有 經常性的給予被上訴人2人報酬，足證，尚難因被上訴人2人 的報酬給付方式係以「計件」方式計算，就遽予否定被上訴 人2人的勞動者性。 ４、行政院勞工委員會87年8月6日（87）台勞動二字第034593號 函示亦認：房屋仲介業之不動產經紀人員（含業務主管人員 ）為勞基法第84條之1的工作者。足證尚難因房屋仲介業不 動產經紀人員報酬計算的方式與其他勞動者不盡相同，就否 定被上訴人2人的勞動者性。 、關於稅捐徵收方面： １、觀察被上訴人2人的各類所得扣繳暨免扣繳憑單（原審卷第7 5頁至第77頁、第78頁至第80頁反面），固然是將被上訴人2 人的所得歸類為「執行業務所得」，而非一般薪資所得。 ２、但因稅捐的扣繳單位即為上訴人，而且如果以執行業務所得 申報的話，被上訴人2人則可以扣除執行業務成本，對於被 上訴人2人更為有利乙節，亦據被上訴人2人陳稱在卷（本院 卷第60頁正面）。可見，以執行業務所得方式申報，一方面 上訴人得藉由稅捐操作方式，使勞基法形骸化，另一方面， 被上訴人2人則可藉此規避稅捐，對於二造不僅無害，反而 有利，所以在二造的法律關係還沒有終止的時候，相安無事 互不戳破，反而是相當的正常自然。準此，二造既相互利用 稅捐方式，規避相關法律的適用，自不得以此不正當的操作 模式，回溯反推二造間沒有勞動者性。 ３、況且，在判斷勞動者性時，本不應單憑報酬名目及支給數額 ，就遽以判斷是否為勞動的對償，毋寧應審酌業務內容等因 子，基於報酬是否具有勞動對價性格的觀點，加以實質的檢 討判斷。查被上訴人2人須遵照上訴人規定的時間親至各建 案場所，報酬的取得與被上訴人提供的勞務活動具有一定的 關連性（如果被上訴人沒有到建案場所帶客人看房屋並介紹 上訴人的產品，應該就不可能獲得報酬），所以不應單憑各 類所得扣繳暨免扣繳憑單（原審卷第75頁至第77頁、第78頁 至第80頁反面），將被上訴人2人的所得歸類為「執行業務 所得」，就說被上訴人2人不具有勞動者性。 、關於保險單位部分： １、被上訴人2人的投保單位均為花蓮縣不動產服務職業工會， 非上訴人乙節，有投保書證可佐（本院卷第90頁至第92頁） 。 ２、但是判斷勞動者性的重點應在於：當事人一造所提供的勞務 實態，是否足以評價為係隸屬於使用從屬關係下。參照上開 的說明，應認被上訴人具有勞動者性，又是否投保、投保何 單位均非不得透過人為操作模式，加以形成、改變或規避， 準此，或可以說：是否以使用者一造作為勞工保險投保單位 ，對於使用者這一造來說，是容易操作的要素，在判斷提供 勞務的一造是否為勞基法的適用對象時，關於這1點應不宜 予以過高的評價。 、綜上所述：綜合審酌本件時間、場所的拘束性及其程度，業 務內容是由上訴人決定，在業務遂行過程，上訴人具有一般 指揮監督關係，被上訴人2人對於上訴人的指示並沒有拒絕 的自由，被上訴人2人也沒有勞務提供代替性，業務用器具 是由上訴人單方面負擔，被上訴人2人是受制約禁止從事其 他業務，專屬性程度相當高，被上訴人2人不具有獨立事業 者的性格，事業者性很低，計件報酬的方式，不足以否認勞 動代償性格，被上訴人2人更須適用上訴人的的服務規律， 至於稅捐內容、方式及投保單位則沒有作為否定被上訴人2 人具有勞動者性的作用力，應認二造間應具有勞動契約關係 存在，所以：⒈被上訴人古淑惠與上訴人於101年2月1日起 到106年2月11日間；⒉被上訴人梁白玫與上訴人於101年6月 1日起到105年12月14日間，應該都有成立勞動契約法律關係 。 二、關於被上訴人古淑惠、梁白玫請求上訴人給付「特別休假」 未休工資47319元、21980元部分，二造同意如爭執事項爭點 ㈠被上訴人主張部分為真，就依被上訴人2人請求的金額給 付（本院卷第57頁正面、第62頁反面），所以被上訴人2人 請求上述的特別休假未休工資，應該是有理由的。 三、關於被上訴人古淑惠、梁白玫請求上訴人補繳勞工退休金69 663元、62695元部分，二造同意如爭執事項爭點㈠被上訴人 主張部分為真，就依被上訴人2人請求的金額給付（本院卷 第57頁反面、第62頁反面），所以被上訴人2人請求補繳上 述的勞工退休金，應該是有理由的。 四、被上訴人古淑惠、梁白玫請求上訴人給付銷售獎金100800元 、18萬元，應該是沒有理由的： ㈠、⒈被上訴人古淑惠：於103年12月9日媒介成交馥麗敦璽1期 （A10○○○鄉○○村○○路○○○巷○號〈即甲屋〉，交屋結 案日期106年4月20日），成交價1120萬元，佣金3％（00000 0元），104年7月6日領取佣金235200元；⒉被上訴人梁白玫 ：於104年5月25日媒介成交馥麗敦璽1期（A3○○○鄉○○ 村○○路○○○巷○○號〈即乙屋〉，交屋結案日期106年2月9日 ），成交價1200萬元，佣金5％（60萬元），104年7月6日領 取佣金42萬元乙節，為二造所不爭（本院卷第56頁正面、反 面），並有成交報告說明書（原審卷第85頁、第86頁）、請 領佣金時間表（原審卷第112頁、第113頁）可佐。 ㈡、被上訴人是在甲、乙2屋（均為預售屋）交付給買受人林芳 ○及林忠正之前，即自上訴人離職乙節，亦為二造不爭（本 院卷第56頁正面、反面），並有請領佣金時間表（原審卷第 112頁、第113頁）可佐。 ㈢、查： １、全捷2013年建字第0522號函之實施條件第3點②預售屋部分 明載：業務人員請領70％傭金後離職，剩餘30％傭金由公司 指定後續服務業務人員，待案件交屋結案後請領（原審卷第 83頁正面）。 ２、上開文義確實是業務人員離職後，不可以拿30％成交傭金乙 節，亦為被上訴人2人所不爭（本院卷第62頁反面）。 ３、被上訴人2人有在全捷2013年建字第0522號函文的簽名欄簽 名乙節，亦有全捷2013年建字第0522號函簽名表可佐（原審 卷第84頁）。 ㈣、被上訴人2人固另主張：全捷2013年建字第0522號函文的修 正顯失公平，不生效力云云（本院卷第62頁反面），但： １、二造間的法律關係既然具有勞動性，上訴人依照被上訴人2 人提供勞務的時間、分量，按比例給予報酬，符合勞動者性 ，正可以體現對於被上訴人2人勞務提供的評價。 ２、全捷2013年建字第0522號函的適用對象是針對上訴人的仲介 部乙節，有全捷2013年建字第0522號函及簽名表可稽（原審 卷第83頁、第84頁），並沒歧視性的只針對被上訴人2人。 ３、系爭服務契約第9點約定：對於本服務契約如有未盡事宜， 上訴人得隨時公告修訂頒行之，其內容構成契約部份（原審 卷第71頁正面、第73頁正面）。足見被上訴人在簽訂系爭服 務契約時（分別為100年間、101年5月14日，本院卷第54頁 反面、第55頁正面），已可預見二造間的契約條件可能會有 變動，可見，全捷2013年建字第0522號函並沒有什麼「突襲 」可言。 ４、繼續性的法律關係，由於內、外在條件的變動，契約當事人 本可依照變動情形、程度，據以調整、修正契約約款，尚難 因契約存續時間約款有變動，就遽認為顯失公平。 ５、被上訴人2人約係在102年5月22日於全捷2013年建字第0522 號函文簽名表簽名（原審卷第83頁、第84頁），2人則係先 後於105年12月14日（梁白玫）、106年2月11日（古淑惠） 離職（本院卷第54頁反面），期間被上訴人2人也自上訴人 處領取多筆報酬，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單可佐（原審 卷第76頁至第77頁、第78頁至第80頁），被上訴人2人對此 點沒有表示任何的異議。 ６、被上訴人2人均為花蓮高級商業職業學校畢業（本院卷第87- 10頁正面），並不是目不識字的白丁，而且，被上訴人2人 係依靠上訴人受託銷售（出租）的不動產，經由被上訴人2 人媒介完成時，由上訴人給付報酬（原審卷第70頁、第72頁 ），實在難以想像被上訴人2人會不知內容為何，即隨便的 簽名，況且，依被上訴人2人所簽之系爭服務契約第2點第2 項後段約定「有關獎金之比例及其給付方式、時間均隨時由 上訴人視實際狀況及業務運作之情形彈性調整訂定之，被上 訴人2人絕無異議並切實遵守」（被證1），所以被上訴人主 張她們2人並沒有同意全捷2013年建字第0522號函文內容， 實在不可採信。 ７、被上訴人2人在起訴時已明確的表示，上訴人係全捷公司為 增加房屋代銷業務而新設的公司，2間公司間的員工與資源 亦互相利用，其兩者間應具有「實質同一性」（原審卷第7 頁第10行至第12行），所以被上訴人2人事後翻稱，全捷201 3年建字第0522號函為全捷公司的內部函文，與被上訴人2人 任職的上訴人，形式上為不同公司法人，被上訴人2人是否 當然受全捷公司發布的全捷2013年建字第0522號函文拘束， 已有可議云云（本院卷第87-8頁第19行至第23行），先後翻 轉變遷不一，應該是不足採信的。 ８、綜上，被上訴人2人的主張，應該是不足採信的。 ㈤、承上開㈠至㈣所述，被上訴人既係在甲、乙2屋交屋前離職 ，她們2人應該是不可以領取剩餘的30％傭金，所以被上訴 人古淑惠、梁白玫2人請求上訴人給付銷售獎金100800元、1 8萬元，應該是沒有理由的。 五、本件的總結： ㈠、⒈被上訴人古淑惠與上訴人於101年2月1日起到106年2月11 日間；⒉被上訴人梁白玫與上訴人於101年6月1日起到105年 12月14日間，均有成立勞動契約法律關係。 ㈡、被上訴人古淑惠、梁白玫請求上訴人給付「特別休假」未休 工資47319元、21980元，是有理由的。 ㈢、被上訴人古淑惠、梁白玫請求上訴人補繳勞工退休金69663 元、62695元，也是有理由的。 ㈣、被上訴人古淑惠、梁白玫請求上訴人給付銷售獎金100800元 、18萬元，是沒有理由的。 ㈤、原判決主文欄第㈢項關於命上訴人給付被上訴人古淑惠超過 47319元及法定遲延利息，第㈣項關於命上訴人給付被上訴 人梁白玫超過21980元及法定遲延利息部分，為上訴人敗訴 之判決，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰改判如本判決主文欄第㈠、㈡項 所示。 ㈥、至於其他應准許部分（即原判決主文欄第㈠、㈡、㈤、㈥項 部分），原審判決確認二造僱傭關係（勞動關係）存在，及 命上訴人給付（補繳）勞工退休金69663元（被上訴人古淑 惠部分）、62695元（被上訴人梁白玫部分），核無違誤， 上訴意旨就此等部分，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄 ，為無理由，應駁回他的上訴（即如本判決第㈢項所示）。 六、關於駁回聲請調查證據部分： ㈠、上訴人於準備程序終結後另具狀請求向花蓮縣不動產仲介經 紀商業同業公會函詢：「花蓮地區（或全臺灣）代銷業者與 代銷人員之法律關係之普遍現況？報酬如何給付？有無底薪 保障？代銷人員提供勞務之方法（工作時間及打卡）？」（ 本院卷第87-1頁、第93頁） ㈡、關於本件二造間的法律關係，本院綜合審酌時間、場所拘束 性等相關判斷基準，已足認二造間有實際的使用從屬關係， 被上訴人2人應具有勞動者性，而且各代銷業者與代銷人員 的法律關係為何，須逐一去檢視抽出他們之間的使用從屬關 係的判斷因子為何，並加以綜合評價，所以上訴人上開聲請 調查對於本件判斷不僅不生影響，也沒有任何的調查實益， 應予駁回，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 9 月 28 日 民事庭審判長法 官 劉雪惠 法 官 張宏節 法 官 林信旭 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 107 年 9 月 28 日 書記官 劉又華