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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　107年度建上更二字第2號 上　訴　人　長臨實業有限公司 法定代理人　于寧 訴訟代理人　張秉正律師 複代理人　　洪珮瑜律師 被上訴人　　國立東華大學 法定代理人　趙涵㨗 訴訟代理人　籃健銘律師 　　　　　　林韋翰律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年 2月24日臺灣花蓮地方法院100年度建字第6號第一審判決提起上 訴，經最高法院第2次發回更審，本院於107年12月3日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回更審前訴訟費用(除確定部分外)由上訴人負擔。 事 實 與 理 由 壹、程序事項 一、本件審理範圍： (一)被上訴人於原審起訴請求上訴人給付：1.追償契約價金及損 失新臺幣(下同)1,569,373元、2.減價收受及違約金52,342 元、3.逾期違約金102萬元本息，原審准許被上訴人前開追 償契約價金1,569,373元、逾期違約金102萬元之請求，就上 開第2項請求減價收受及違約金52,342元，僅准許其中13, 746元(見原審判決第18-19頁)，其餘38,596元則予以駁回。 被上訴人就其於原審敗訴之38,596元部分未提起上訴或附帶 上訴，此部分已經判決確定。 (二)上訴人對原審判決敗訴部分提起上訴，經本院103年度建上 更(一)字第2號判決：原判決除確定部分暨其訴訟費用外均 廢棄，前開廢棄部分被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均 駁回，被上訴人提起上訴，本次最高法院以107年度台上字 第6號判決駁回被上訴人就本院103年度建上更(一)字第2號 判決關於上開第2項請求13,746元之上訴(見最高法院107年 度台上字第6號判決第4頁)，則被上訴人經原審判決准許請 求上訴人給付之減價收受違約金13,746元部分亦已敗訴確定 。 (三)是以本院審理範圍為：被上訴人於原審請求上訴人給付追償 契約價金及損失1,569,373元、逾期違約金102萬元部分，先 此敘明。 二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其 提出顯失公平者，則不在此限，民事訴訟法第447條第1項第 6款定有明文。又民法上私權之行使，固應尊重當事人之意 思，惟如權利人長期不行使權利或知他人侵害其權利而不加 以排除，勢將造成新的事實狀態，影響原有法律秩序之正當 維持，故法律上認權利人長期在權利上睡眠者，即不值得再 加以保護，乃有時效制度之產生。是時效抗辯既係法律所賦 予債務人之權利，且債權人之權利亦已非法律上所認為值得 加以保護者，則本件上訴人雖於第二審始提出時效之抗辯， 惟是否為時效抗辯攸關其是否應給付，如不許其提出時效之 抗辯，對當事人之攻擊或防禦方法有顯失公平之處，應認上 訴人提出之時效抗辯符合前揭法條之規定，而許其提出。 三、又除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，是除斥期間有無 經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定， 以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例意旨參 照）。是除斥期間有無經過，法院既應依職權調查認定，即 無當事人逾時提出攻擊防禦方法之問題，故上訴人於本院主 張除斥期間經過之抗辯，亦應准予提出。 貳、實體部分 甲、被上訴人方面： 一、被上訴人起訴主張： (一)兩造於民國96年11月30日簽訂「國立東華大學室外游泳池整 修工程」工程採購契約（下稱系爭契約），約定履約標的為 「國立東華大學室外游泳池整修工程」(下稱系爭工程)，工 程價金為510萬元，履約期限為開工之日起120日曆天。然上 訴人未於履約期限內完工，且於驗收後仍有PVC Lining（下 稱PVC布）隆起及平整度不良等多項缺失，經被上訴人多次 催告上訴人修補，然上訴人皆未改正。為此，被上訴人已發 函終止系爭契約，爰依系爭契約約定向上訴人追償契約價金 損失1,569,373元、減價收受及其違約金52,342元(此部分依 前揭壹、一、所述，被上訴人已受敗訴判決確定，不再贅述 )，及逾期違約金102萬元。理由如下： 1.被上訴人依系爭契約第21條第4項得向上訴人請求追償契約 價金或損失共1,569,373元： ⑴按系爭契約第15條第11項約定：「廠商不於前款期限內改 正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾二次仍未 能改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人 改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。2.終止或解 除契約或減少契約價金。」、第12項約定：「因可歸責於 廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前二款規定辦理 外，並得請求損害賠償。」、第21條第4項約定：「契約 因第一款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者， 機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被 終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔 。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金， 不發還保證金。機關有損失者亦同。」。 ⑵上訴人於97年6月24日向被上訴人報請完工，然於同年7月 10日為注水測試，同年7月12日即發現池底有多處滲水隆 起情形，並於97年7月17日發現池體東南角區域因出水口 之止（防）水框填縫處滲水進防水布裏層，以致出現大面 積之滲水隆起現象，此有上訴人97年8月11日長發字第009 7081101號函及被上訴人97年8月26日東總字第0970008755 號函可參。 ⑶嗣上訴人陸續進行前揭瑕疵之修復工程，然被上訴人於98 年1月20日至2月10日為系爭工程初驗時，系爭工程卻仍有 11項缺失事項，被上訴人因此限上訴人須於98年3月31日 前完成修繕，此有「國立東華大學初驗紀錄」可稽。 ⑷被上訴人又於98年4月9日辦理初驗缺失之第一次複驗，惟 由複驗結果可知上訴人仍未依限改正上開缺失，此亦有被 上訴人98年4月13日東總字第0980004952號函及「國立東 華大學初驗缺失改正紀錄（第一次複驗）」可稽。 ⑸被上訴人自98年4月20日起迭以函文催告上訴人改善系爭 工程之瑕疵，亦於歷次之施工協調會上催告上訴人依約及 協調會之協議內容完成系爭工程，此有被上訴人98年4月 20日東總字第0980005354號函暨附件之98年4月16日國立 東華大學「室外游泳池整修工程」池底平整度協調會會議 記錄、98年4月22日東總字第0980005536號函、98年4月30 日東總字第0980005954號函、98年5月21日東總字第09800 07086號函暨附件之98年5月14日國立東華大學「室外游泳 池整修工程」第二次施工協調會會議記錄、98年6月2日東 總字第0980007612號函、98年6月3日東總字第098000781 2號函、98年6月9日東總字第0980008208號函、98年6月17 日東總字第0980008716號函、98年9月7日東總字第098001 2839號函、98年10月9日東總字第0980014735號函暨附件 之照片說明表、98年11月3日東總字第0980016304號函、 98年12月3日東總字第0980018100號函、98年12月22日東 總字第0980019125號函、99年1月5日東總字第0990000191 號函可稽，惟上訴人均未改善驗收瑕疵，而無完成系爭工 程，亦有當時之現場照片可證。 ⑹因上訴人屢受被上訴人之催告，卻置之不理，歷經多時仍 未為瑕疵之修繕，亦未依約完成系爭工程，被上訴人遂以 99年4月9日東總字第0990005284號函主張上訴人有嚴重違 反系爭契約第4、7、9、15、17、21、22條之約定，故依 約通知終止契約。 ⑺被上訴人主張之事實除有上開提出之證據可資證明外，亦 為上訴人於行政院公共工程委員會(下稱公程會)「99年調 0000000號」案件中所不爭執。且公共工程調解申訴審議 委員亦判斷「...瑕疵非屬不能改善亦經申請人（即上訴 人）於同日調解會議確認，且申請人未能提出具體證據， 證明瑕疵原因非可歸責於己；故他造當事人（即被上訴人 ）依契約第15條第11項、第12項終止契約尚非無據，申請 人之本項主張難有調解空間。」。 ⑻又據財團法人中華民國建築技術學會(下稱建築技術學會 ）100年3月24日「國立東華大學室外游泳池整建工程與承 商終止契約就地結算」鑑定報告書(下簡稱技術學會鑑定 報告)，可證明上訴人確實未如實完成系爭契約之工程， 且顯有可歸責於上訴人之情形，亦可證明上訴人完成部分 之結算金額為3,228,480元，其不足系爭契約原約定完成 工程之契約價金金額或被上訴人所受之損失為1,871,520 元（5,100,000-3,228,480 =1,871,520）。 ⑼從而，上訴人既有系爭契約第21條第1項第5款（因可歸責 於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者）及同條項 第9款（查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦 理者），以及其他違反契約約定而可歸責於上訴人之事由 ，致契約遭被上訴人終止，被上訴人自得依系爭契約第21 條第4項向上訴人請求追償契約價金或被上訴人所受之損 失1,871,520元。惟被上訴人尚未給付工程餘款302,147元 ，故該部分請求之金額為1,569,373元（1,871,520-302,1 47=1,569,373）。 2.被上訴人得依系爭契約第17條向上訴人請求工程逾期違約金 102萬元： ⑴系爭契約第7條第1項約定：「廠商應於機關通知日起七日 內開工，並於開工之日起一百二十日曆天內全部完工。」 、第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商 如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約 價金總額千分之一計算逾期違約金。」、第4項約定：「 逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額以契約價 金總額百分之二十為上限，且不計入第十八條第八款之賠 償責任上限金額內。」。 ⑵查兩造所約定之履約期限為120日曆天，上訴人係於96年 12月19日開工，原應於97年4月16日全部完工，惟上訴人 遲延至97年6月24日向被上訴人報請完工。且被上訴人於 98年1月20日至2月10日初驗時，即告知上訴人系爭整修工 程仍有PVC布隆起及平整度不良等多項缺失，復於98年4月 9日辦理第一次複驗時上訴人仍未依限改正，迄至被上訴 人99年4月9日以東總字第0990005284號函主張終止系爭契 約為止，上訴人違約逾期日數已遠超過300餘日，是被上 訴人以系爭契約之契約價金總額20％為上限計算逾期違約 金，而向上訴人請求102萬元（5,100, 000X20％=1,020, 000）之逾期違約金，自有理由。 ⑶上訴人雖以「旨揭工程因於施工期間連續遭遇颱風侵襲多 達三次，又逢天氣陰雨不定，造成工進作輟無常」，認為 施工期間因雨未能施作應予展延工期等語置辯。惟查，本 案政府採購標案如其他採購案一樣，自公告後有相當之等 標時間，欲投標之廠商若對本件履約期間或施工項目之特 殊情形，將影響履約期間有所疑義者，應向招標單位提出 說明之要求，系爭契約完工期間既係採120「日曆天」， 為雙方締約時所言明，天候陰晴本為上訴人施工時應考量 之因素，上訴人所辯顯違反以日曆天計算之契約精神，自 不待言。 (二)對上訴人答辯之陳述： 1.系爭工程施作項目，應以契約本文、契約圖說暨契約之相關 附件為據，觀諸系爭契約附件中「工程合約標價總表」及「 單價分析表」，可知上訴人之施工項目應包含七大項目，分 別為：1.「現有游泳池PVC Lining整修復原」；2.「室外游 泳池圍牆整修」；3.「游泳池周邊地坪預鑄排水溝施作」； 4.「室外游泳池北側增設洗腳池及淋浴柱（含工料）」；5. 「室內游泳池北側增設洗腳池（含原洗腳池填平）」；6.「 室外游泳池施工區安全圍籬（含工料）」；7.「室外游泳池 施工區磁磚復原（含磁磚破損部分）（含工料）」，上訴人 應施作之詳細項目如原審卷第228頁至第231頁之附表一所示 ，上訴人書狀僅表明兩項施作項目，顯與兩造間契約約定不 符。 2.被上訴人因上訴人未能依約履行其契約義務，於100年7月7 日就系爭游泳池整修工程再進行公開招標，並於100年7月19 日決標，由鴻揚營造有限公司（下稱鴻揚公司）減價後以84 9萬元得標，並依此得標金額與被上訴人簽立「室外游泳池 第三次整修工程採購契約」，此有工程採購契約書（節錄） 、開標（決標）記錄可稽。又鴻揚公司已按契約履行其工程 施作項目，並於100年11月10日經被上訴人驗收完畢，施工 項目固有些許缺失，但均尚與契約約定相符，亦有驗收記錄 可按。觀諸被上訴人與鴻揚公司簽立之室外游泳池整修工程 契約附件中「契約價金分析表」，即可得知該新發包工程之 主要施作項目如原審卷第232頁之附表二所示。互核前揭附 表一所示上訴人依系爭契約之施作項目與前揭附表二所示鴻 揚公司依新整修契約之主要施作項目，可知上訴人之施作項 目乃係『現有游泳池PVC Lining整修復原工程』；而鴻揚公 司之施作項目則已不包含『現有游泳池PVC Lining整修復原 』，乃係將上訴人未完成工程而剩餘於系爭游泳池之PVC面 層予以拆除後，並進行『原有泳池SUS池底整修工程』。前 後工程所採取之整修方式有別，以致於承攬人主要施作項目 並不相同，但鴻揚公司已依約完成室外游泳池整修工程，亦 經被上訴人驗收而認無違約之情形，即足徵游泳池並無上訴 人所稱地下水湧起之情形，否則鴻揚公司何以得依約完成該 游泳池整修工程。又觀諸被上訴人與鴻揚公司簽立之室外游 泳池整修工程契約附件中的「契約價金分析表」，可知該整 修工程並無針對系爭游泳池之池體原有管線作維修或更換， 亦即該工程項目中並無包含池體管線部分，足徵上訴人辯稱 「池體防水層滲漏是因為池體原有管線老舊漏水」，顯屬無 稽，否則鴻揚公司何以得於未施作任何池體管線維修工程下 ，依約完成系爭工程，而無出現池體滲水之情形。實則，上 訴人乃因未依系爭契約完成工程項目：一、現有游泳池PVC Lining整修復原：4.原有池底PVC Lining復原部分；7.原有 池壁PVC Lining復原部分；11.進水口封邊；12.扶梯踏步封 邊；14.水道繩掛勾盒封邊，始可能造成PVC布有隆起及池底 漏水之情形。 (三)並聲明：(1)上訴人應給付被上訴人2,641,715元，及其中2, 640,323元及自起訴狀繕本送達翌日起，另1,392元自101年 1月5日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 。(2)願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人於本院之陳述除與原判決記載相同者予以引用外， 補充略以： (一)被上訴人依系爭契約第21條第4項及第17條第1項請求上訴人 返還溢付之價金及遲延違約金並未逾其消滅時效： 1.系爭契約第21條第4項之請求權為具不當得利返還請求權性 質之契約請求權，其消滅時效應為15年： ⑴按最高法院107年台上字第6號民事判決發回意旨略以：「 倘上訴人於系爭契約終止前確有溢付被上訴人完成工作所 得受領之報酬，則於契約終止後，被上訴人就受領該溢付 報酬之原因已不存在，而其受有利益，致上訴人受有損害 ，性質上似屬不當得利，而非債務不履行損害賠償。」 ⑵揆諸系爭契約第21條第4項之用語可知，其追償價金之請 求權乃因「系爭契約遭解除或終止」所產生。若依解除之 事由，因解除契約所產生之法定效果，被上訴人應得請求 已繳納價金之全部；若依終止之事由，被上訴人則得請求 （因契約終止而不具法律上原因）部分之溢繳價金；前者 之契約請求權具民法第259條回復原狀請求權之性質，後 者則具不當得利請求權之性質。本案被上訴人乃依「系爭 契約遭終止」之事由向上訴人請求系爭契約第21條第4項 之契約請求權，因該請求權帶有不當得利之性質，或因該 請求權為一般債權請求權，故其消滅時效依民法第125條 之規定應為15年。 2.系爭契約第17條第1項之逾期違約金為遲延損害賠償之預定 性違約金，其消滅時效應為15年： ⑴最高法院107年台上字第6號民事判決發回意旨略以：「次 按違約金債權，於因可歸責於債務人事由而債務不履行時 ，即發生而獨立存在，非民法第146條所稱之從權利，其 請求權與原本請求權各自獨立，應適用民法第125條所定 15年之消滅時效。原審認上訴人依系爭契約第17條請求之 102萬元違約金債權，亦應適用民法第514條第1項之短期 時效，所採法律見解，並有未合。」 ⑵又最高法院107年度第3次民事庭會議決議略以：「甲向乙 公司買受乙製造之機器1臺，約定買賣價金為新臺幣100萬 元，清償期為民國97年12月31日，如逾期未清償，甲應按 日給付買賣價金1／1000計算之違約金。乙於103年6月1日 起訴請求甲給付上開買賣價金及違約金（期間無中斷時效 事由發生），甲則為時效抗辯。試問：乙之違約金債權是 否已因本金債權請求權消滅，而不得再請求？......決議 ：一、本件設題之違約金非屬從權利。二、本件違約金之 請求權時效為15年。三、債務人為時效抗辯之日起不負遲 延責任，抗辯前已發生之違約金已經獨立存在，不受買賣 價金債權時效抗辯之影響，應自98年1月1日起至時效抗辯 前一日負違約責任，計算其違約金額。」 ⑶再按逾期違約金，為定作人因承攬人施工遲延所預定之損 害賠償總額，核與施工有無瑕疵無涉，無適用民法第514 條第1項1年時效期間規定之餘地(最高法院106年台上字第 1494號民事判決參照)。 ⑷綜上，系爭契約第17條第1項之逾期違約金之性質，依同 條第4項所言，應為針對系爭工程逾期事由之「損害賠償 預定性違約金」，依前揭最高法院決議及最高法院民事判 例、判決之見解，該違約金之請求權乃為獨立之債權，與 承攬報酬請求權或瑕疵擔保請求權皆無涉，不適用民法第 127條、第514條短期消滅時效之規定，依民法第125條其 消滅時效應為15年。 3.上訴人雖稱被上訴人之請求已逾民法第514條承攬瑕疵擔保 之短期時效，惟除如前述系爭契約第17條第1項及第21條第4 項並非瑕疵擔保請求權而不適用短期時效外，系爭工程更因 尚未完工交付，而無從進入瑕疵擔保階段以計算時效： ⑴承攬契約之承攬人有完成一定工作物，並使工作具備合於 約定之品質之義務，承攬人依債之本旨（約定品質）提出 給付始得謂完成工作，否則尚難謂有交付工作物而論其後 之瑕疵擔保責任： A.按民法第490條第1項：「稱承攬者，謂當事人約定，一 方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬 之契約。」、同法第492條：「承攬人完成工作，應使 其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或 約定使用之瑕疵。」 B.最高法院95年台上字第1242號民事判決：「次按承攬係 以工作之完成為目的之契約，於未依當事人之約定，發 生預期之結果前，尚難謂承攬之工作業已完成。原審既 認定系爭工程完工日（八十三年九月二日），濟謚公司 施作之工程有「伸縮縫未依合約規定施工，以切割式工 法為之，並將防水布割破，水泥表層有部分未達合約要 求之厚度，以及水泥表層多處龜裂」等情形存在，似見 濟謚公司施作之工程，有未依合約規定施工之情形，於 其未為補正前，能否以其所稱之完工日即謂其承攬之工 作已完成而合乎契約之本旨？」 C.綜上，由前揭民法規定與最高法院判決之見解可見，承 攬人有依契約所約定之效用、品質完成一定工作之義務 ，若其工作尚未具備契約約定之品質與效用（例如：驗 收不合格），尚非得謂承攬人已依債之本旨為給付工作 ，而非屬「完成之工作物」，無從論及瑕疵擔保階段。 ⑵定作人並無義務受領未完成或未符合約定品質之工作物 ，故自有權利拒絕受領不符合債之本旨之給付： A.按民法第235條第1項：「債務人非依債務本旨實行提出 給付者，不生提出之效力。」。 B.復按最高法院84年台上字第3002號民事判決：「債務人 非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法 第二百三十五條前段定有明文。是以承攬人所提出交付 之工作物，與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務 之本旨提出，自不生提出之效力，定作人得拒絕受領。 」。 C.依前揭最高法院判決意旨，若承攬人所提出之工作物不 符承攬契約之主要效用與目的，不僅不生提出、交付之 效力，定作人亦得拒絕受領，方符合民法第235條之規 範意旨。再按民法第512條第2項：「工作已完成之部分 ，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之 義務。」可推知承攬契約之承攬人負有完成一定工作之 義務，且原則上於應完成全部工作後方得請求定作人受 領工作物並請領報酬；反面而言，倘若承攬人未完成工 作，定作人除無給付承攬人報酬之義務外，更無受領之 義務，僅於前述之例外規定下，始得於工作未完成時， 賦予定作人受領部分完工之工作物及給付相當報酬之義 務。 ⑶上訴人承攬之系爭工程，於97年6月24日向被上訴人報請 完工，然注水測試時即發現池底有多處滲水隆起之情形， 並發現池體東南角區域因出水口之止（防）水框填縫處滲 水進防水布裏層，以致出現大面積之滲水隆起現象；嗣後 ，被上訴人於98年1月20日至2月10日間為系爭工程初驗時 ，系爭工程仍有11項缺失事項，故判斷為「驗收不合格」 ，此有「國立東華大學初驗紀錄」可稽；嗣被上訴人以通 知請求被上訴人於98年3月31日前改善上開缺失，並於98 年4月9日辦理初驗缺失之第一次複驗，惟依複驗結果，被 上訴人仍未改正上開缺失。 ⑷綜上，被上訴人於初驗、複驗系爭工程時，上訴人尚未依 約完成承攬契約所約定之內容，系爭工程未達已完工之程 度(已完成之部分亦未達「工作物可使用」之程度，本案 亦無前揭民法第512條第2項之例外情形)，被上訴人依契 約之條件判定系爭工程為未通過驗收，故上訴人申報完工 行為尚不生提出、交付之效力，被上訴人本得拒絕受領從 而，故上訴人並無「交付工作」之情事，故本案尚未進入 瑕疵擔保階段，僅屬承攬人未依債之本旨提出給付之遲延 責任問題，非屬交付工作後之瑕疵擔保問題，上訴人主張 瑕疵擔保相關權利罹於時效或逾除斥期間等情形，顯屬無 稽。 (二)系爭工程於工程期間之池體滲漏問題乃可歸責於上訴人之施 工不良所致： 1.查系爭工程中，上訴人依照系爭契約約定之施作項目，應以 契約本文、契約圖說暨契約之相關附件為據，並依此而為契 約義務之履行；又客觀上系爭游泳池既有池體滲漏之缺失， 上訴人又主張有不可歸責於己之事由，而致未能履行契約義 務，上訴人自應就不可歸責於己之事由負擔舉證責任，惟上 訴人於歷審中均未能就「不可歸責於己」乙節舉證以實其說 ： ⑴綜觀系爭契約附件中「工程合約標價總表」、「單價分析 表」及被上訴人依系爭契約整理之應施作詳細工作項目所 示，上訴人所承攬者既為舊池之整修工程，依系爭契約約 定之施作項目，自有包含： A.將該室外游泳池之原有PVC布損壞部分切除更換。 B.將原有之游泳池池底PVC布前因隆起導致變形及破損部 分，切割分解整修後，再利用原有之PVC布將其以熱熔 方式結合鋪回至原有游泳池池底。 ⑵查客觀上系爭游泳池既有池體滲漏之缺失以及系爭整修工 程確實未依約完成之情形，衡諸上訴人抗辯之理由乃為地 下水滲漏與原池體循環過濾系統有缺失，亦即上訴人係抗 辯非可歸責於己而致生池體滲漏、PVC布平整度不良等缺 失，及池體問題未檢修改善前無法修補上開缺失，則上訴 人就此應即負舉證之責。然上訴人於歷審迄今均未能就「 不可歸責於己」乙節舉證以實其說，故其主張顯無可採。 2.揆諸行政院公共工程技術鑑定委員會鑑定報告（下稱公程會 鑑定報告）內容，以及被上訴人就系爭游泳池另行發包並經 驗收合格之情形，均足證系爭游泳池整修工程之PVC布有多 處隆起，以致未能依契約完成施作，應為池底PVC布施工不 良所造成，並非上訴人所主張原游泳池管線老舊、地下水滲 漏、循環管線水壓造成管線滲漏所致。理由如下： ⑴被上訴人在與上訴人終止契約後已依政府採購法之相關規 定，經公開招標程序與鴻揚公司另行訂立整修契約，而新 的整修工程的施作項目與本件上訴人依系爭契約約定之施 作項目並不相同，且新的整修工程並無針對系爭游泳池之 池體原有管線作維修或更換，又新的整修工程亦已於100 年11月10日驗收完成，足證上訴人所辯稱池底地下水湧出 、池體管線老舊等未完成系爭工程之事由，均無可採。 ⑵公程會鑑定報告明確認定系爭游泳池工程施之PVC布有多 處隆起，應為PVC布施工不良所造成，此有該鑑定報告： 「案情分析：……六、另原告重新招標訴外人鴻揚營造有 限公司之游泳池整修工程，經查閱契約工程項目中，並無 針對游泳池池體原有管線作維修或更換，該工程已於100 年11月10日完工驗收且未有池體滲漏之問題，本案游泳池 PVC布有多處隆起，並無證據顯示與原游泳池管線老舊、 地下水滲漏、循環管線水壓造成管線滲漏有關。七、被告 所稱原游泳池池底因枕木釘造成不銹鋼板材焊接處之破壞 ，導致該不銹鋼鋼板有數千個釘孔縫隙造成地下水滲漏問 題，經查原工程契約施作項目中『1、池底及池壁光面 PVCLining更新』部分在工料單價分析項目中有『原有不 銹鋼池底整修』；工程項目『4、原有池底PVC Lining復 原』部分在工料項目中有『原有不銹鋼池底整修』；工程 項目『5、池壁紋面PVC Lining更新』部分在工料項目中 有『原有不銹鋼池壁整修』；工程項目『7、原有池壁PVC Lining復原』部分在工料項目中有『原有不銹鋼池壁整修 』。被告並未應依契約單價分析項目之內容施作池底及池 壁整修，若池底整修確實，應不致會引起地下水滲漏之問 題。……鑑定意見：一、本件工程之游泳池PVC布有多處 隆起，係因為施工所造成或原游泳池管線老舊、地下水滲 漏、循環管線水壓造成管線滲漏所造成？本會意見：本件 工程施工之游泳池PVC布有多處隆起，並無證據顯示與原 游泳池管線老舊、地下水滲漏、循環管線水壓造成管線滲 漏有關，應為PVC布施工不良所造成（詳案情分析一~七） ……」等語可佐。 ⑶綜上，上訴人確實未能依約完成系爭工程，而此乃因上訴 人就PVC布施工不良所致，造成上訴人就系爭工程不予驗 收，且未曾使用過系爭整修之室外游泳池，故被上訴人就 前揭未能完成系爭工作，顯有可歸責於己之情事，自應負 擔違約之責。 3.更一審之臺灣省土木技師公會之鑑定報告書（下稱土木技師 公會鑑定報告）並無從為有利上訴人之舉證，故上訴人仍未 舉證證明系爭工程未完成有不可歸責於己之事由。理由如下 ： ⑴揆諸土木技師公會鑑定報告內容，已敘明乃無法判斷系爭 泳池的池體不鏽鋼板與結構體之接合情形及接合方式之採 用原因，亦無法判斷「循環管線配置及走向」、「循環出 水口與池壁不鏽鋼板如何安裝接合」等節，此不僅與公程 會鑑定報告不謀而合（即無證據顯示與原游泳池管線老舊 、地下水滲漏、循環管線水壓造成管線滲漏有關），益證 土木技師公會鑑定報告鑑定結果推測之情形均建立在前揭 無法判斷之前提所為者。是以，上訴人雖主張「池底之循 環管線老舊滲漏」、「不鏽鋼板滲水」等不可歸責於己之 理由，然前揭鑑定既已表明無法判斷前揭情形，故土木技 師公會鑑定報告自無法作為有利於上訴人之證據，故上訴 人迄今仍未就其所主張之不可歸責事由盡其舉證責任。 ⑵土木技師公會鑑定報告認系爭工程若要有地下水湧出，有 三要件必須同時成立：地下水位高於池底不鏽鋼板、池體 結構與池外土壤間有水流通路（循環管線因老舊而滲漏） 、池底不鏽鋼板有縫隙，該三條件均成就，才會是地下水 造成PVC布隆起。而土木技師公會鑑定已表明無法判斷「 池底之循環管線老舊滲漏」乙節，故公會鑑定並不能證明 係地下水造成系爭工程之PVC布隆起。再者，若是地下水 湧出，則施工階段即應有地下水湧出，但上訴人所提供之 照片中僅有滲漏情形，並無噴泉狀之情形，應非地下水湧 出所致；另，池底完工注水時，池底既已承受水壓，也不 會因地下水導致PVC布隆起，可見土木技師公會鑑定已排 除「地下水造成PVC布隆起」之可能性，上訴人主張地下 水湧出之不可歸責事由，顯不可採。 ⑶再依土木技師公會鑑定報告之鑑定結果（三）（2）a.所 記載，泳池若無儲水狀態，依連通管原理，若池底不鏽鋼 板於有縫隙時，水位差將致使水由縫隙湧出造成PVC布隆 起，但衡諸上訴人歷來未曾主張在施工過程中、注水前有 滲水、PVC布隆起之情形。反之，證人黃明仁乃證述係於 注水後、未開啟循環前就有發現PVC布隆起之情形(即「在 注水初期就有發現底部的布呈波浪狀而隆起，但我們不確 定是否進水，於是就下去赤足踩踏後發現裡面有水的現象 。」、「在未開啟循環系統之前就發現池底有隆起現象。 」），亦即注水前或施工過程中並無PVC布隆起之情形， 故池底滲水致PVC布隆起乃與循環管線開啟無關，亦非池 底不鏽鋼板有縫隙所致。 ⑷再者，土木技師公會鑑定報告已提及「池底之循環管線老 舊滲漏」、「不鏽鋼板滲水」均為其無法判斷者，故雖公 會鑑定中有提及不排除有池底不鏽鋼板下之循環管線滲漏 而致PVC布隆起之可能性，但既非具體完整之判斷，不得 據此認定上訴人已舉證其已依債之本旨提出給付或有不可 歸責於己之情形；更況，上開鑑定中亦表明可能係上訴人 施工時循環管線出水眼球牙口與PVC布封邊不確實等施工 瑕疵導致PVC布隆起。 4.綜上所述，上訴人有照圖施作系爭工程之義務，既未完成契 約預定之工作，自應就工程不符債之本旨之不可歸責於己事 由負舉證責任；而公程會鑑定報告鑑定PVC布隆起應為上訴 人施工不良所造成，而土木技師公會鑑定報告亦表示無法證 明PVC布隆起是因為循環管線因老舊所造成，故系爭工程之 池體滲漏問題應可歸責於上訴人之施工，方為合理。 (三)系爭契約因可歸責於上訴人之事由而終止，依系爭契約第21 條第4項，被上訴人得向上訴人請求追償溢付之價金共1,569 ,373元。 (四)上訴人截至99年4月9日系爭契約終止日前仍未完成系爭工程 ，被上訴人得依系爭契約第17條向上訴人請求工程逾期違約 金1,020,000元： 上訴人雖以97年2、3、4月三個月內，可達施工標準之日數 僅十日，而認為施工期間因雨未能施作應予展延工期等語置 辯，惟查： 1.系爭合約完工期間係採120「日曆天」，此為雙方締約時 所言明，天候陰晴本為上訴人施工時應考量之因素。 2.由第一審之證人王玉麟（即上訴人之工地主任）之證述可 知，上訴人於證人所述之下雨日仍有繼續施作系爭工程， 又系爭工程並無一定之施工順序施作，且上訴人尚有諸多 方法可於雨天時繼續進行工程進度，足徵上訴人辯稱系爭 工程因雨即無法施工，並非實在。 3.土木技師公會鑑定報告也表明上訴人尚有諸多維持施工場 地乾燥之方法，縱遇有下雨期間，仍可於系爭工地繼續施 工，故該部分之工程設計並無疏失。 (五)並聲明： 1.上訴駁回。 2.訴訟費用由上訴人負擔。 乙、上訴人方面： 一、上訴人答辯則以： (一)上訴人承攬之工作內容為:1.將該室外游泳池之原有PVC布損 壞部分切除更換，2.將原有之游泳池池底PVC布前因隆起導 致變形及破損部分，切割分解整修後，再利用原有之PVC布 將其以熱熔方式結合鋪回至原有游泳池池底。至於游泳池體 原有結構（含所有水電管線或其內之不銹鋼架、不銹鋼板） ，皆非本案系爭工程所施作。而上訴人均已依契約之圖樣及 施工項目內容按圖施作，然系爭工程乃係舊池之整修，於施 作時發生諸多非可歸責於上訴人之原因，施作過程中，雖經 上訴人多次向被上訴人反應，然被上訴人均置之不理，才致 使系爭工程一直無法順利結案。茲分述如後: 1.上訴人應無於履約期限內未完工之情形： ⑴依據系爭契約第7條第3項第1、2款規定，契約履約期間， 發生契約規定不可抗力之事故、因天候影響無法施工，且 確非可歸責於廠商（即上訴人），並影響進度網圖要徑作 業之進行，而須展延工期者，廠商應於事故發生或消失後 ，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審 酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約 金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者， 以一日計。 ⑵查系爭工程所使用之PVC布係美國Natare公司所生產，乃 專供游泳池使用之PVC布及玻纖棉墊，而該產品之施作， 均需於睛天且材料完全乾燥之情況下施作，有美國Natare 原廠對施工天候條件之要求說明及翻譯本可稽。然自96年 12月19日正式開工至97年6月24日被上訴人同意完工日止 ，其中97年2、3、4月3個月內，可達施工標準之日數僅10 日，上訴人前即曾以97年3月11日長發字第0097031102號 、97年5月16日長發字第0097051601號、97年7月11日長發 字第0097071101號等函，並補附「交通部中央氣象局（測 站地址：花蓮縣壽豐鄉吳全10號）自97年1月至97年6月降 雨紀錄正本」一份供被上訴人參考，函請被上訴人依據系 爭契約第7條第3項第2款「因天候影響無法施工」之規定 ，請被上訴人核准同意延長履約期限。被上訴人卻逕以「 系爭工程契約採日曆天計算工期...無召開工期檢討會之 必要」而拒絕之。然若如被上訴人之主張，系爭契約第7 條第3項各款之約定，豈非形同具文。被上訴人之主張， 顯與契約不符。 2.整修後游泳池內之PVC布隆起及平整度不良情形，應非可歸 責於上訴人： ⑴上訴人開始施工前，系爭工程原有之PVC布應即有水浸入 PVC布及游泳池池底不銹鋼底板之間，以致PVC布大片隆起 而無法使用，因而於93年至96年擱置約達三年之久，甚至 原有之不銹鋼板池底亦隆起，而該不銹鋼板隆起原因亦應 係因地下水上湧而造成，詳述如下： ①查系爭工程之PVC布下方之游泳池體，乃係鋪設不銹鋼 板，又不銹鋼板下方，則係以不銹鋼架支撐，而不銹鋼 板與不銹鋼架之正常接合方式，應係以焊接方式為之， 如此才能達到不銹鋼板無任何縫隙，而不致有地下水自 不銹鋼板之縫隙中往上湧出。然而，本案系爭工程之PV C布下方之游泳池體，雖係鋪設不銹鋼板，然該不銹鋼 板與不銹鋼架之接合方式，竟係以五千餘支枕木釘釘入 不銹鋼板中（該不銹鋼板乃本件游泳池體原有之設施， 並非上訴人之施工範圍，特此陳明），此舉勢必造成不 銹鋼板板材之破壞、導致該不銹鋼板有數千個釘孔縫隙 ，並導致不銹鋼板下方之積水向上湧出，因而上訴人於 施工過程中，即屢屢發現在不銹鋼板枕木釘孔周邊多有 積水現象，上訴人亦曾多次向被上訴人反應上訴人擔憂 係不銹鋼板有釘孔縫隙，以致地下水藉由不銹鋼釘孔自 下往上湧出積水之疑慮，然被上訴人卻仍堅持「原審被 證三之二不銹鋼板照片上之積水應係雨水等未乾之現象 」，對於上訴人之擔憂完全置之不理，僅要求上訴人繼 續施工鋪設PVC布。 ②系爭工程於97年6月24日經被上訴人同意竣工，並於97 年7月9日上午10時注水，至97年7月11日注水已達滿水 位，至此池體防水層一切正常並無滲漏之情形，另於同 日又再開啟循環過濾系統（該舊有循環過濾系統原非上 訴人施作），而於開啟循環過濾系統初期亦一切正常尚 無滲漏情形，延至97年7月18日才經被上訴人電告上訴 人稱池體東南角之防水層有隆起情形，經上訴人派員於 97年7月19日赴系爭工程現場入水檢查，初步研判應係 因池體東南角兩口舊有出水口因管路老舊而有破裂情形 （該池體內之原有管路亦非上訴人所施作)。 ③上訴人於施工中即發現游泳池邊銜接之「集水口箱」壁 面，因年久失修而有隙縫，且不銹鋼板下方應確有地下 水聚積，以致積水由「集水口箱」壁面之隙縫處，不斷 湧出而注入「集水口箱」中。蓋若不銹鋼板下方無地下 水聚積而完全乾燥，即使「集水口箱」壁面存有隙縫， 該「集水口箱」壁面之隙縫處亦不可能不斷湧出水流而 注入「集水口箱」中。申言之，不銹鋼板下方既有地下 水聚積，而不銹鋼板又有數千個釘孔縫隙，地下積水自 會藉由不銹鋼板釘孔縫隙上湧，致PVC布隆起。故循環 過濾系統開啟後，高壓水流經由破裂處漸漸滲漏至防水 層內而造成防漏層隆起，該情形亦經與被上訴人相關承 辦人員討論後亦獲認同，經建議被上訴人立即停止繼續 使用循環過濾系統以免滲漏情形更加擴大，並將池水排 放進行檢修，後經檢查發現類似滲漏之出水口多達數處 ，並非僅東南角兩處而已，故關於系爭工程游泳池體滲 漏情形，亦顯為管線老舊漏水所致，應非上訴人施工瑕 疵所造成。 ④綜上所陳，整修後游泳池內之PVC布發現具有隆起之情 形，非可歸責於上訴人。 ⑵系爭游泳池底之舊有PVC布在放置3年後，業已發生變形、 硬化現象，上訴人為求維持信譽，已極力修復，然被上訴 人竟要求上訴人將舊有PVC布已變形、硬化之部分，回復 至如全新PVC布般之平整狀態，實強人所難。 3.上訴人自93年起即施作如系爭工程之PVC布材質之游泳池， 至今已達8年之久，於國內完工之工程亦近10座之多，而上 訴人一向所施作者，皆係包含游泳池體之結構、管線、不銹 鋼架、不銹鋼板等併同施作，且於國外亦曾以同材質PVC布 、不銹鋼板等施作於游泳池，皆毫無問題，均在正常使用中 ，並無如本案產生PVC布隆起等問題，故被上訴人一昧以上 訴人施工不良致使PVC布隆起之主張，實難令人信服。 4.上訴人認為施工期間陰雨無法施作、被上訴人應依契約相關 規定展延工期，及原有之PVC布因已變形、硬化無法使用， 自非可歸責於上訴人，在百般無奈下，上訴人只得申請公程 會調解，然調解委員並未就工程技術面、亦未探究歸責真正 原因與否，僅就契約條文予以形式上解釋勸導雙方各退一步 ，因而導致調解不成立，並作成調解不成立證明書。又被上 訴人主張：「起訴狀中所載之事實，被告於行政院公共工程 委員會『99年調0000000號』案件中所不爭執云云」，上訴 人予以否認。退步言之，「採購申訴審議委員會辦理調解之 程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有 關調解之規定」、「調解程序中，調解委員或法官所為之勸 導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟 ，不得採為裁判之基礎」，政府採購法第85條之1第3項及民 事訴訟法第422條分別訂有明文，故上訴人於調解中之陳述 ，亦不應為本案之判決基礎。 5.被上訴人委請建築技術學會辦理終止契約就地結算，乃皆係 依據被上訴人之主張作為結算基礎，並未探究系爭工程之歸 責因素，上訴人爭執該學會之結算鑑定結果。 6.有關被上訴人於本案中請求之項目，陳述意見如下： ⑴未完成工作之追償契約價金或損失1,871,520元部份： 查系爭工程於97年6月24日申報完工，並於98年1月20日完 成初驗在案，依契約約定應已施作完成，至於被上訴人所 主張未完成工作之契約價金或損失1,871,520元，係於完 工後因非可歸責於上訴人之原因致使PVC布防水層隆起而 產生之損害，與雙方工程契約所訂之工作項目並無因果關 係，亦無所謂未完成工作部分，自不得主張該項價金或損 失。 ⑵未付工程款302,147元部份： 系爭工程至今並未正式辦理結算，故未付工程款部分至今 金額未定，當俟本訴訟案定讞後辦理結算以憑請求工程尾 款。 ⑶逾期違約金102萬元部分： 系爭工程之施工所需天候條件已如前述，上訴人前依系爭 契約第7條第3項第2款規定，聲請准予延長或免計工期， 或依中央氣象局花蓮縣壽豐鄉吳全城測站紀錄顯示連續9 日無降雨第10日為竣工日，逾期則依系爭契約第17條規定 辦理，均不為被上訴人所接受，僅稱「有關工期問題，上 訴人如有不服，將來可向法院申訴，法院如何判決被上訴 人如何辦理」等語，顯然置上訴人之權益於不顧，該部分 應以契約訂定之工期扣除雨天核算始為合理。 (二)並聲明：(1)被上訴人於第一審之訴駁回。(2)訴訟費用由被 上訴人負擔。 二、上訴人於本院之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補 充略以： (一)關於最高法院107年台上字第6號判決發回意旨部分： 1.最高法院107年台上字第6號判決發回意旨略以：「倘上訴人 於系爭契約終止前確有溢付被上訴人完成工作所得受領之報 酬，則於契約終止後，被上訴人就受領該溢付報酬之原因已 不存在，而其受有利益，致上訴人受有損害，性質上似屬不 當得利，而非債務不履行損害賠償…」等語，固非無見。惟 查： ⑴上訴人受領並保有被上訴人所給付之1,871,520元乃係基 於系爭契約，系爭契約固經終止，惟終止並非溯及失效， 上訴人受領及保有上開款項仍具有法律上原因，非屬不當 得利甚明。 ⑵被上訴人請求上訴人給付1,871,520元之請求權基礎，亦 為兩造契約第21條第4項之規定，顯見被上訴人所請求之 依據為契約內兩造之約定，而契約約定之責任不外履行契 約及債務不履行之損害賠償，其權源均來自於該契約約款 ，核與不當得利之要件為「無法律上原因」相悖。 ⑶實務上固有部分見解認為瑕疵擔保之請求權與不當得利請 求權得以併行請求，惟其仍認定瑕疵擔保請求權與不當得 利請求權為各自獨立之請求權，亦即一個案例事實中，債 權人可以同時具有瑕疵擔保請求權及不當得利請求權，而 得選擇以何者請求，或併予請求，此即為請求權之競合， 然查，本案被上訴人請求所依據者為契約中之請求權，並 非民法第179條之不當得利請求權，最高法院發回意旨， 似係認為上開「契約請求權」乃具有「不當得利」性質， 顯然與不當得利核心要件「無法律上原因」矛盾，且一個 請求權亦不可能同時兼含兩種性質，最高法院發回之意旨 ，認定契約第21條第4項具有不當得利性質，顯有未洽。 ⑷自該條文之全文觀之，「契約經依第1款規定或因可歸責 於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當 方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所 增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必 要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損 失者亦同。」，該條文前段『因可歸責於廠商之事由致終 止或解除者，…其所增加之費用及損失，由廠商負擔』， 顯然即為瑕疵擔保損害賠償條文於契約明文化之規定，而 既然該條項之前段即明顯為損害賠償條文之性質，則何有 可能同一約款竟可分裂解釋其性質，後段突然成為不當得 利性質？再者，不當得利本身即適用於給付無法律原因之 情況，則既然該給付之請求返還係屬有契約之規定，則即 非無法律上原因，而無不當得利之性質可言。 ⑸「最高法院對『無法律上之原因』的認定，係採奧國學者 wiburg所創的非統一說。惟最高法院認為買受人因物之「 瑕疵」而「溢付價金」，係「給付目的之不能達到」，則 難首肯。通說認為給付目的不達者，乃擬實現某種目的而 為給付，但日後並未達成其目的之情形，例如以受清償為 目的而交付收據，而債務並未清償，或附停止條件的債務 ，預期條件之成就而履行，結果條件並未成就。因物之瑕 疵而溢付價金，顯然非屬所謂『目的不達』的給付不當得 利，蓋價金係基於當事人買賣契約上的合意，支付價金， 旨在清償債務，自始具有目的，應無目的不達之可言。最 高法院所以認為買受人因物之瑕疵而溢付價金，係屬目的 不達，其理由何在，雖不得而知，可能係基於衡平的考量 ，在於維持公平正義。例如甲向乙以壹萬元購某物，該物 具有瑕疵，僅值捌仟元，則乙多獲貳仟元，就公平正義的 觀念言，自非妥適，為此最高法院乃適用不當得利規定予 以救濟。易言之，即採類如德國學者Hedemann的見解，認 為：「不當得利請求權，對於一切不能圓滿解決之情形， 負有調解人之任務。」此項出發點，固值贊同，但忽略了 不當得利業已實體化的規範意義。」，此有王澤鑑著債法 原理第二冊不當得利(2005年9月版)第25頁參照。查，依 據建築技術學會鑑定結果亦認為系爭工程已施工完成，顯 見上訴人已完成泳池整修工程之所有工項，並依據系爭契 約之法律上原因受領並保有承攬報酬之給付，並無所謂未 施作之工項云云，被上訴人之主張顯屬瑕疵擔保損害賠償 之爭議，若如最高法院發回之意旨所稱，將導致所有因瑕 疵給付而減少價值請求返還已給付價金之爭議，均可能為 不當得利之範疇內，則物之瑕疵相關規定(如時效)將屬具 文，蓋不當得利之適用將完全涵括物之瑕疵之適用範圍。 況且，本案被上訴人乃係依據「契約規定」向上訴人請求 ，亦即，退萬步言，縱鈞院認上開因瑕疵給付而減少價值 請求返還已給付價金之爭議有不當得利之適用，然本案被 上訴人亦非依據不當得利請求，而本案歷經多次審理，被 上訴人從未主張請求返還不當得利，且查，依據被上訴人 於最高法院107年台上字第6號106年9月14日民事上訴理由 (一)狀亦自承「…且100年11月10日另行發包之鴻揚公司 完成並交付系爭工程前，上訴人並無收受、使用過系爭泳 池，故本件所涉瑕疵擔保損害賠償請求權等時效無從起算 」等語，亦認該契約約定之性質核屬瑕疵擔保損害賠償請 求權，而不認為具有不當得利之性質，解釋契約條文應依 據雙方真意，既然兩造對於該約定之性質均認屬損害賠償 請求權，則該約定之性質應認屬損害賠償，始符兩造真意 。 2.最高法院107年台上字第6號判決發回意旨另認：「違約金債 權，於因可歸責於債務人事由而債務不履行時，即發生而獨 立存在，非民法第146條所稱之從權利，其請求權與原本請 求權各自獨立，應適用民法第125條所定15年之消滅時效」 等語，惟查： ⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法 履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債 務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債 務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。又系爭 契約之約定，未表明為懲罰性賠償金，依民法第250條第2 項規定，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而 生損害之賠償總額，屬於損害賠償總額預定性質之違約金 。 ⑵逾期違約金之要件乃係因債務人遲延給付而產生，且觀之 系爭契約第17條之約定，似屬不於適當時期履行債務即須 支付違約金者，考其性質應為具有遲延損害賠償性質，依 據民法第250條第2項後段，應視為賠償總額預定性之違約 金，故其性質應仍屬債務不履行之損害賠償請求權之一種 。 ⑶次查，定作人之損害賠償請求權，因瑕疵發見後一年間不 行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。而本案逾期違 約金為定作人即被上訴人對上訴人遲延損害賠償之請求權 ，故定作人之損害賠償請求權時效既有上開短期時效之特 別規定，自應排除民法第125條一般規定之適用，原更一 審見解亦如上，並非認為逾期違約金為從權利而隨主權利 消滅云云，最高法院發回意見容有誤會，且最高法院亦未 就本案違約金債權之性質探討，即逕以因違約金非屬從權 利，故應適用民法第125條所定15年時效云云，其結論似 嫌速斷。 (二)系爭泳池既為露天之泳池，又被上訴人於工程施工項目並無 假設工程-棚架之搭設乙項之設計，且被上訴人於工程設計 之初並未行地質鑽探等分析，以研判是否有地下水湧出之情 ？是否仍應設計為使用PVC鋪設泳池？或應如被上訴人事後 另行發包予鴻揚公司之工程設計，無PVC鋪設之設計，僅單 純以原不銹鋼池底為基而設計？是有關被上訴人設計之瑕疵 ，當不應由上訴人承擔此風險。職此，被上訴人於設計工程 之初顯有設計之瑕疵，此屬契約之漏項，而此棚架之搭設及 地質鑽探之分析等事亦為被上訴人本即應完成之事項，故依 系爭契約第7條第3項第5款「機關應辦事項未即時辦妥」之 規定，被上訴人就工程無法施工之日數當應予扣除，而不得 向上訴人主張逾期違約金之請求，甚而主張上訴人違約進而 終止部分契約。 (三)整修後游泳池內之PVC布隆起及平整度不良情形，應非可歸 責於上訴人： 1.系爭游泳池底之舊有PVC布在放置三年後，業已發生變形、 硬化現象，惟修繕期間(97年8月至97年10月)適逢颱風季節 ，礙於天候之不可抗力因素，檢修時拆除部分防水層無法及 時修補，且被上訴人亦未做好防颱措施，致大量雨水由防水 層拆除處流入裡層造成防水層大面積隆起及受張力後拉扯變 形增加上訴人修繕困難度，且因系爭工程施作範圍僅為游泳 池池底122平方公尺(僅佔全部池底面積9％)、池壁16平方公 尺(僅佔全部池壁面積7％)，其餘面積均為原有之PVC，而大 部分舊有PVC之整修修補融接不易，致98年7月底經多次注水 測試仍有滲水隆起之現象，始於98年8月4日現場會勘呈商同 意拆除舊有布料之焊道使用新品重新施作。惟查，如前所述 ，上訴人之施作範圍僅於約整體游泳池未達10％之面積，而 PVC整修工作項目內既無原有PVC防水布檢測修補亦無原有PV C防水布焊道密合檢測整修等工項，自無須對其餘非屬施工 項目之90％以上之舊有PVC負瑕疵擔保之責。 2.PVC Lining為一種泳池池體專用防水膜，敷設於泳池池體外 側，於池體滿水而論每平方公尺即有1.4公噸之壓力壓至其 上，全池中重量約達2,150公噸，故即使PVC布有破裂，如無 強勁水流貫注至PVC布下層，以此等重量壓制PVC布，PVC布 依經驗法則觀之，亦無法隆起。而上訴人於約8年前施做之 PVC泳池，亦曾發生PVC布破損情形，雖然PVC布破損，但並 未發生有隆起之現象。而嗣經修補後，目前使用正常，故本 案誠如上訴人所述，依常理研判，系爭泳池於97年7月9日開 始注水至97年7月11日全池注水已滿，一切正常均無異狀， 吾等均知水為無孔不入，設若確因PVC施作不良，豈可能全 池滿水放置數日而無隆起？然經開啟循環過濾系統後第六日 ，游泳池之南側PVC防水層始產生隆起現象？依經驗研判， 循環過濾系統開啟後循環水管內水壓甚大，(據查，該系爭 泳池使用至今已10餘年，池體已達須整修年限，該情形亦經 上訴人及被上訴人共認之事實，唯限於經費本次無法執行) ，於出水眼球及牙接部分均有銹蝕及滲漏現象，依經驗研判 ，PVC防水層始隆起之原因係因部分管內水流由水管與出水 眼球及牙接銹蝕處之縫隙流出，上訴人於施工中因斷水後之 管線仍不斷有水滲出導致無法施作，只得以鐵製塞頭將出水 口塞住，然而仍不斷有水由水管與泳池池體之縫隙流入池內 ，雖經上訴人百般努力，仍無法斷絕循環管內之水流自出水 眼球之外框及鋼板之間湧出，足證出水眼球及牙接間有銹蝕 滲漏情形，而該滲漏之情形如經循環過濾系統開啟加壓後， 滲漏之池水勢必大量流入PVC布下方，進而導致PVC布始產生 隆起現象。 (四)觀之被上訴人97年8月26日東總字第0970008755號函稱：「 次日(97年7月12日)本校即發現池底有6處滲水隆起之情形， …。」，該函文顯與上開證人黃明仁於第一審所為證述「… 發現隆起時的時間點並未如被告法代所述是在第二天就發現 …」有所歧異，顯見證人黃明仁所述實非可採，另佐以證人 王玉麟於101年1月4日第一審言詞辯論庭所證述：「7月9日 到7月11日學校進行注水測試，我們去看狀況，當時並沒有 發現什麼瑕疵。」等語，益證上訴人所稱泳池確實已於7月 11日即已注水，且依該日照片顯示並無隆起之狀況發生等情 ，堪信為真。由上足證，當泳池注滿水後，並無發現上訴人 之施工有何瑕疵之處，有關PVC隆起係因管線老舊而有破裂 之情，再因循環系統開啟後，高壓水流經由破裂處漸漸滲漏 至防水層內而造成防漏層隆起。 (五)被上訴人事後所發包予鴻揚公司之契約內容，與上訴人所承 攬之契約內容並不相同，當不得比附援引，且參以被上訴人 事後所發包予鴻揚公司之契約內容即可知悉，被上訴人已針 對上訴人於原審所稱：本件工程之瑕疵原因-管線老舊可能 產生漏水、地下水湧出等為一通盤考量而從新發包，故該事 後所發包之工程即無PVC等鋪設之設計，蓋若無PVC鋪設之設 計，當無會因管線老舊可能產生漏水、地下水湧出等所致PV C防水層隆起現象之產生，蓋此部分工程僅係以原不銹鋼底 層等現有狀況加以改善，故縱使有地下水之湧出、管線滲漏 等，然因地下水與泳池之水已混合一起，當無從判別是否有 地下水滲出、舊有管線滲漏之情。故原審以被上訴人事後所 發包予鴻揚公司之工程經驗收合格，而判斷被上訴人於原審 所稱之瑕疵原因不可採，誠有誤會之處。 (六)公程會鑑定意見誠有所疑，茲說明如下： 1.依據鑑定書案情分析第七點所載：「原工程契約施做項目中 「1.池底及池壁光面PVC Lining更新」部分在工料單價分析 項目中有「原有不銹鋼池底整修」；工程項目「4.原有池底 PVC Lining復原」部分在工料單價分析項目中有「原有不銹 鋼池底整修」；工程項目「5.池壁紋面PVC Lining更新」部 分在工料單價分析項目中有「原有不銹鋼池底整修」；工程 項目「7.原有池壁PVC Lining復原」部分在工料單價分析項 目中有「原有不銹鋼池底整修」工程項目，因而認為上訴人 並未應依契約單價分析項目之內容施作池底及池壁整修，若 池底整修確實應不致會引起地下水滲漏問題」云云，然查上 開鑑定意見，茲有下述疑慮，而不足採信： ⑴經查，系爭契約之「原有不銹鋼池底整修」項目「池底及 池壁光面PVC Lining更新部份」為每平方公尺27元，總價 為3,294元；「原有池底PVC Lining復原部分」為每平方 公尺27元，總價為32,616元；「池壁紋面PVC Lining更新 部分」為每平方公尺27元，總價為432元；「原有池壁PVC Lining復原部分」為每平方公尺27元，總價為5,724元， 總計系爭工程原有不銹鋼板整修總價，僅42,066元。而其 整修內容僅為：以目視檢查被枕木釘釘入不銹鋼板遭破壞 之板面銳角加以磨平，以免日後造成PVC布遭刺破，而並 非將不銹鋼板之釘孔及焊道全面整修，本工項業經被上訴 人現場監工檢視完成後始進行後續工項。故上開鑑定意見 認定「上訴人並未應依契約單價分析項目之內容施作池底 及池壁整修，若池底整修確實應不致會引起地下水滲漏問 題」云云，誠有所疑而不足採信。 ⑵被上訴人之監工人員於上訴人施工中來現場查看，經上訴 人告知相關情形，其亦知曉該不銹鋼池體使用達十餘年已 達必須全面整修之階段，故與後續發包之鴻揚公司之不銹 鋼池體以1,811,541元加以整修，而該整修項目均為上訴 人當時所提及之不銹鋼板應予整修項目，其中尤以池體出 水眼球舊有拆除清理52組及池體出水眼球2"牙更新，即為 上訴人一再強調此為PVC布隆起之重要因素之一，故對系 爭工程有關兩造所訂契約內之原有不銹鋼整修，與被上訴 人與後續發包之鴻揚公司之不銹鋼整修之目的工法金額等 均完全不同，否則，若屬相同者，何以二者之發包金額差 別如此鉅大？故上開鑑定意見誠有所疑。 2.依據公程會鑑定書案情分析第八點所載：「系爭工程是將現 有游泳池做整修，該游泳池池底及池壁使用PVC布係美國Nat rare公司所生產，依據該生產廠商對於PVC布產品之施作之 要求(美國Natare公司原廠技術規範)該材料應在可預期的合 理天氣下施作，游泳池體必須要在完全乾燥的情況下開始施 工。本案施作PVC布之位置為不銹鋼體並非混凝土或其他類 似水泥砂漿粉刷材質，俟天候許可實施以擦拭、吹乾、烘乾 後即可進行後續鋪設工作」，然查上開鑑定意見關於「本案 施作PVC布之位置為不銹鋼體並非混凝土或其他類似水泥砂 漿粉刷材質，俟天候許可實施以擦拭、吹乾、烘乾後即可進 行後續鋪設工作」部分，茲有下述疑慮，而不足採信： ⑴系爭工程游泳池池底及池壁使用PVC布係美國Natrare公司 所生產，依據該生產廠商對於PVC布產品之施作之要求(美 國Natare公司原廠技術規範)該材料應在可預期的合理天 氣下施作，游泳池體必須要在完全乾燥的情況下開始施工 應屬有據。 ⑵公程會鑑定意見關於「本案施作PVC布之位置為不銹鋼體 並非混凝土或其他類似水泥砂漿粉刷材質，俟天候許可實 施以擦拭、吹乾、烘乾後即可進行後續鋪設工作」部分， 顯非合理，蓋因系爭工程之工序為將不銹鋼池體內先鋪設 玻纖棉墊後，始施做PVC布，而玻纖棉墊之材質類似纖維 布，具有強大之吸水力特性，一旦遇水浸泡後，非經烈日 曝曬待其完全乾燥，將無法繼續施作系爭工程PVC部分。 鑑定意見提及可實施「擦拭、吹乾、烘乾」等動作，即可 進行後續鋪設工作云云，惟系爭工程面積約1300餘平方公 尺，若全部加以擦拭、吹乾、烘乾，不僅曠日廢時，亦無 實施之可能，且就算不銹鋼體為乾燥，仍有上述玻纖棉墊 之問題存在，鑑定意見未予審酌，顯屬有疑。綜上所述， 公程會鑑定報告未察系爭工程使用之工程材料特性及鋪設 工序等情，即遽以認定上開鑑定意見，誠屬有疑，應不足 採信。 (七)土木技師公會鑑定意見，茲述如下： 1.依據鑑定結果(二)2.(1)所載：「若該積水係循環水管滲漏 所積之水：該積水若積滿於池壁及池底結構與泳池結構間時 ，依泳池是否為儲水狀態，分述如下：a.若泳池於無儲水狀 態時，依連通管原理，池璧內之水因與池底不鏽鋼板處產生 水位差，會於池底不鏽鋼板處產生壓力水，若池底不鏽鋼板 有縫隙存在，確可能由縫隙湧出。b.若泳池處於儲水狀態時 ，當池壁內積水高度大於儲水深度，不論循環水是否開啟， 若池底不鏽鋼板有縫隙存在，池壁內之水可能由縫隙湧出。 C.若泳池於儲水狀態時，當池壁內積水高度小於儲水深度時 ：(a)循環水關閉時，池壁內之水不會由池底不鏽鋼板之縫 隙湧出。(b)循環水開啟時，循環水壓力加上池壁內積水高 度產生之水壓，大於不鏽鋼板處之儲水造成之靜水壓力時， 若池底不鏽鋼板有縫隙存在，池壁內之水可能由縫隙湧出。 ( c)循環水開啟時，循環水壓力加上池壁內積水高度產生之 水壓，小於不鏽鋼板處之儲水深造成之靜水壓力時，池壁內 之水不會由池底不鏽鋼板之縫隙湧出。」 2.再依據鑑定結果(三)1.(2)a.所載：「綜上，若池底不鏽鋼 板底下循環管線滲漏，會產生PVC布隆起之要件有二，其一 為池底不鏽鋼板有縫隙(不鏽鋼板接合處、不鏽鋼板與池底 結構間之鉚釘處及固定釘處均有可能產生縫隙)，其二為由 池底不鏽鋼板底下之循環管線滲漏處之水壓力需大於PVC布 上之靜水壓(未儲水時，靜水壓力為0)」、鑑定結果(三)1.( 2) b.所載：「若循環水由循環管線出水眼球與PVC布間流入 ，或池體出水眼球牙口滲漏，循環水極可能充填於PVC布與 池壁間之積水高度產生之水壓，大於池底PVC布上之儲水深 造成之靜水壓力時，會造成PVC布隆起。綜上所述，若循環 管線滲漏，確有造成PVC布隆起之可能。 3.系爭工程之PVC布下方之游泳池體，乃係鋪設「不鏽鋼板」 ，然該「不鏽鋼板」與「不鏽鋼架」之接合方式，竟係以五 千餘支枕木釘釘入不鏽鋼板中，已如前述，而本次鑑定結果 亦肯認「不鏽鋼板接合處、不鏽鋼板與池底結構間之鉚釘處 及固定釘處均有可能產生縫隙」，乃與上訴人歷審所稱因枕 木釘或鉚釘處及固定釘處均會導致縫隙產生之論述一致，足 徵池底之鏽鋼板確實有縫隙之存在，應堪認定。 4.觀之被上訴人與後續施工廠商鴻揚公司之施工項目：「 A.原有泳池SUS池底固定釘修補1550處。 B.原有泳池SUS池底池壁鉚釘修補3600處。 C.原有泳池SUS池底池壁焊道修補1,579公尺。 D.原有泳池SUS修補後池底固定測漏3100處。 E.原有泳池SUS修補後池底池壁鉚釘測漏7200處。 F.原有泳池SUS池底池壁焊道測漏3458公尺。 G.原有泳池SUS池壁鋼板4mm修補34片。 H.原有泳池SUS池壁鋼板燒焊34處。 I.原有泳池SUS池壁鋼板2mm修補75平方公尺。 J.原有泳池SUS池底鋼板燒焊75平方公尺。 K.池體出水眼球舊有拆除清理52組。 L.池體出水眼球2"牙更新52組。」 被上訴人與鴻揚公司之施工項目即係針對原上訴人所指出系 爭工程不銹鋼池體可能產生縫隙之部分及已有滲漏之出水眼 球施作修繕之內容，亦即為上訴人一再所指造成PVC Lining 隆起之關鍵問題所在，益證被上訴人亦知悉並承認系爭不鏽 鋼池體確實有縫隙，並即於後續再次發包時就原即存在之不 鏽鋼池體縫隙為修補，並更換出水眼球，以為修補，且依據 鑑定結果(四)8結論亦同上訴人上開所稱，其結論略以：「 嗣後發包工程內容主要針對原有泳池SUS不鏽鋼池底整修， 並將舊有PVC面層拆除運棄，其中包含….(即上開上訴人所 述工項)。依上述工項知，嗣後發包工程內容已就不鏽鋼板 接合方式枕木釘孔加以修補。」等語。如當時被上訴人以後 續鴻揚公司對系爭工程之不銹鋼池體以新台幣1,811,541元 加以整修，相信當無今日之情形發生，因此本案無法以嗣後 工程(即訴外人承攬之工程)驗收完成遽而推論系爭工程(即 上訴人承攬之工程)有施工之瑕疵，此亦有鑑定結果(四) 3.4.5.6.7結論略以：「上述二工程有關池底池壁主要施作 項目及金額均不同…」、「工程最大差異為上訴人承攬之工 程主要為PVC Lining整修復原，不涉及SUS(不鏽鋼)池底池 壁鉚釘、固定釘、鋼板接合焊接修補、出水眼球拆除清理及 出水眼球牙口更新。訴外人承攬之工程主要為SUS(不鏽鋼) 池底池壁鉚釘、固定釘、鋼板接合焊接修補、出水眼球拆除 清理及出水眼球牙口更新，不涉及PVC Lining整修復原」、 「嗣後發包之工程內容若以原『國立東華大學室外游泳池整 修工程』工程內容發包，因可能存在循環管線出水眼球與PV C布間封邊不確實或循環管線出水眼球牙口滲漏或池底不鏽 鋼板底下之循環管線滲漏，均可能於工程完成後可能再次發 生PVC布隆起現象，嗣後發包之工程主要針對原有泳池SUS( 不鏽鋼)池底整修，已無PVC布，故整修完成後即不會有PVC 布隆起之瑕疵。」、「…無法以嗣後工程(即訴外人承攬之 工程)驗收完成遽而推論系爭工程(即上訴人承攬之工程)有 施工之瑕疵」等語可稽。 (八)本件工程之瑕疵非因上訴人之施工所致，故有關上訴人本得 請領之工程款而尚未經被上訴人給付之部分，縱認上訴人仍 應給付予被上訴人者，上訴人併為抵銷之主張及抗辯，併此 敘明。 (九)並聲明： 1.原判決除確定部分之外，不利於上訴人部分廢棄。 2.上開廢棄部分，被上訴人於第一審所提之訴及假執行之聲 請均駁回。 3.歷審訴訟費用除確定部份外，由被上訴人負擔。 丙、兩造不爭執之事實(本院更二卷第51頁)： 一、兩造於96年11月30日訂立本件工程契約，上訴人並於96年12 月19日開工。 二、本件工程預定完工時間為97年4月16日，上訴人曾於97年6月 24日向被上訴人申報完工。 三、被上訴人於97年8月26日函文上訴人指出本案工程之相關缺 失並於函文中指出國立東華大學於97年7月12日即發現有函 文說明二之缺失。 四、被上訴人於99年4月9日發函終止部分本件工程契約(原審卷 第71、72頁)，併於函文中同時請求減價、追償價金、違約 金，請求項目與本案請求相同。 五、上訴人申請行政院公共工程委員會調解，調解內容與被上訴 人本案請求相同，惟兩造於99年10月1日調解不成立(原審卷 第74頁) 六、被上訴人於100年6月7日向臺灣花蓮地方法院提起本案訴訟 。 丁、本件爭執之重點(本院更二卷第51頁背面)： 一、系爭工程之游泳池滲漏可否歸責於上訴人之施工？ 二、被上訴人可否依系爭契約書第21條第4項向上訴人請求其所 受之損失1,569,373元？ 三、被上訴人可否依系爭契約書第17條向上訴人請求工程逾期違 約金102萬元？ 四、被上訴人之請求權是否已逾時效而消滅或逾除斥期間？ 戊、本院之判斷： 一、兩造於96年11月30日簽訂系爭契約，由上訴人承攬被上訴人 系爭游泳池整修工程，約定契約價金為510萬元；上訴人於 96年12月19日開工，依系爭契約第7條第1項規定應於開工之 日起120日曆天即97年4月16日完工；上訴人係在97年6月24 日申報完工，系爭工程於97年7月10日進行注水測試後，發 現滲漏水致PVC布隆起之現象，初驗時亦發現：1.洗腳池出 水口與既有水源銜接不良；2.排水溝蓋板多處平整度不良； 3.8吋排水管管口網蓋安裝不良；4.補提出集水口鋼板焊道 非破壞檢驗報告；5.淋浴蓮蓬口鬆脫；6.菱形網圍籬施工開 挖之石塊清除；7.扶梯及水道繩掛勾盒收編料固定不良；8. 東南隅圍籬立柱基礎磁磚修補；9.陰井收編不良；10.PVC Lining漏水至底部夾層至池底PVC Lining隆起、11.池底PVC Lining平整度不良等缺失，迭經被上訴人限期命上訴人修補 仍未改正缺失，被上訴人乃於99年4月9日發函終止系爭契約 等事實，有兩造所不爭執之系爭契約及往來函件可證，堪信 為真實。 二、被上訴人主張系爭工程有PVC布隆起及平整度不良等多項缺 失，要求上訴人限期改善後仍置之不理等情；上訴人則以 PVC布隆起，係池底不銹鋼板因地下水自釘孔縫隙湧出造成 隆起，池體防水層滲漏，係池體原有管路老舊漏水，PVC布 平整度不良，係舊有PVC布已變形、硬化，均非其施工不良 所致等語置辯。本件系爭工程客觀上確實存在PVC布隆起及 平整度不良等多項缺失，已如前述，而上訴人既承攬系爭游 泳池之整修工程，依兩造所不爭執之上訴人系爭工程工作項 目(見原審卷第188頁筆錄、第228頁被上訴人所列之附表一 、第271頁工程合約標價總表）包括：「一、現有游泳池PVC Lining整修復原、...三、游泳池周邊地坪預鑄排水溝施做. ..」等項，上訴人亦自承其工作項目包含1.將該室外游泳池 之原有PVC布損壞部分切除更換，2.將原有之游泳池池底PVC 布前因隆起導致變形及破損部分，切割分解整修後，再利用 原有之PVC布將其以熱熔方式結合鋪回至原有游泳池池底等 情(見原審卷第117頁），則上訴人抗辯系爭工程非因可歸責 於己之事由致池體滲漏、PVC布隆起、平整度不良等缺失， 於池體問題未檢修改善前，無法修補上開缺失等節，自應舉 證以實其說。 三、被上訴人以系爭工程有PVC布隆起、平整度不良及ABS水溝蓋 板多處破裂等缺失而終止上開部分之系爭契約，有無理由： 1.系爭工程於上訴人97年6月24日報請完工後，同年7月10日進 行注水測試後，同年月12日即發現池底有六處滲水隆起，17 日發現池體東南角區域出水口之止（防）水框填縫處滲水進 防水布裡層，被上訴人因而於同年8月5日函知上訴人上情， 上訴人雖於同年月11日以長發字第0097081101號函載稱：「 旨揭工程於97年6月24日奉貴校同意竣工並於97年7月9日上 午10時注水，至97年7月11日注水已達滿水位，至此池體防 水層一切正常並無滲漏之情形，於同日開啟循環過濾系統初 期亦一切正常無滲漏情形，延至97年7月18日經貴校電告本 公司稱池體東南角之防水層有隆起情形，經本公司派員於97 年7月19日赴貴校入水檢查，初步推測係因東南角兩口舊有 出水口因管線老舊有破裂情形，而循環系統開啟後，高壓水 流經由破裂處滲漏至防水層內而造成防漏層隆起，該情形經 與貴校相關人員討論後亦獲認同，經建議貴校立即停止繼續 使用循環系統以免滲漏情形更加擴大，並將池水排放，進行 檢修，經檢查發現類似滲漏之出水口多達數處，並無僅東南 角兩處而已，故該項池體滲漏情形顯為因管線老舊漏水所致 ，並非因本公司施工瑕疵…」等語（見原審卷第149頁被證5 ），但被上訴人認上訴人之說明與事實不符，隨即於97年8 月26日以東總字第0970008755號函稱：「次日（97年7月12 日）本校即發現池底有6處滲水隆起之情形，並於97年7月17 日開啟池體東南角之進水口，次日該區域出現大面積滲水隆 起之現象，經貴公司派員初步確認為該出水口之止（防）水 框填縫處水進入防水布裡層所致，要求本校關閉循環系統以 避免隆起範圍擴大，貴公司並於97年8月1日再次派員確認無 誤並切開該處防水層予以修繕，非如貴公司諉稱出水口管路 老舊及本校相關人員亦認同之情形…」等語（見原審卷第31 頁原證3）。亦即被上訴人否認上訴人前揭函文所稱被上訴 人相關人員認同池體防水層滲漏係池體原有管路老舊漏水之 事實，更直指注水測試之後，在未啟動循環過濾系統前之7 月12日即發生PVC布隆起現象。 2.證人即被上訴人負責管理游泳池人員黃明仁於原審結證稱： 「（問：本件游泳池在上訴人報請完工而為注水測試後，何 時發現池底PVC布隆起現象？）在注水初期就有發現底部的 布呈波浪狀的隆起，但我們不確定是否進水，於是就下去赤 足踩踏後發現裡面有水的現象。」、「（問：發現隆起時點 為何？是否是在開啟泳池循環系統之前？）在未開啟循環系 統之前就發現池底有隆起現象。」、「（問：開啟循環系統 後，隆起的狀況如何？）開啟循環系統後幾天，並沒有見到 隆起的部分有大幅度的增加，但因為營繕組告知我們廠商可 能需要放水再修復，於是我們就把循環關閉，並且不再加藥 處理，後續仍見到底部依照持續隆起，直到營繕組請我們將 水排放。」、「（問：當你發現開始放水池底PVC布隆起時 的水深為何？）發現隆起時約在旁邊池壁水深約15至20公分 。」、「（問：依據合約規定游泳池未驗收前，應由廠商保 管，依你方才所述之深度應該在注水後的隔天就已經發現， 為何未通知廠商？）發現隆起時的時間點並未如上訴人法 代所述是在第二天就發現，因游泳池注水時是依自來水廠的 壓力進水，故第一天、第二天的進水都不到池壁的三分之一 ，第二天晚上到第三天的中午才是游泳池大量進水的時間， 因需要無用水狀態時，自來水廠的供水才會充足。我們發 現隆起時，已及時告知上訴人現場技工，因為不確定是否為 空氣或水，我們也告知營繕組，請他們派員認定，但都是口 頭上告知，我們並非專業，無法去判定是否真的漏水。告 知的責任實際上應該是在營繕組，並非由游泳池管理員承擔 。」等語（原審卷第326- 328頁），足徵上訴人抗辯啟動循 環過濾系統後才出現滲水隆起，依其經驗判斷與工程施作不 良無關云云，尚乏依據，難以遽信。 3.本院囑託公程會就系爭工程之游泳池PVC布有多處隆起，係 因為施工所造成或原游泳池老舊、地下水滲漏、循環管線水 壓造成管線滲漏所造成一節為鑑定，鑑定結果認：「案情分 析：...六、另原告(本院按：即被上訴人)重新招標訴外人 鴻揚營造有限公司之游泳池整修工程，經查閱契約工程項目 中，並無針對游泳池池體原有管線作維修或更換，該工程已 於100年11月10日完工驗收且未有池體滲漏之問題，本案游 泳池PVC布有多處隆起，並無證據顯示與原游泳池管線老舊 、地下水滲漏、循環管線水壓造成管線滲漏有關。七、被告 (本院按：即上訴人)所稱原游泳池池底因枕木釘造成不銹鋼 板材焊接處之破壞，導致該不銹鋼鋼板有數千個釘孔縫隙造 成地下水滲漏問題，經查原工程契約施作項目中『1、池底 及池壁光面PVCLining更新』部分在工料單價分析項目中有 『原有不銹鋼池底整修』；工程項目『4、原有池底PVC Lin ing復原』部分在工料項目中有『原有不銹鋼池底整修』； 工程項目『5、池壁紋面PVC Lining更新』部分在工料項目 中有『原有不銹鋼池壁整修』；工程項目『7、原有池壁PVC Lining復原』部分在工料項目中有『原有不銹鋼池壁整修 』。被告並未應依契約單價分析項目之內容施作池底及池壁 整修，若池底整修確實，應不致會引起地下水滲漏之問題。 鑑定意見：一、本件工程之游泳池PVC布有多處隆起，係因 為施工所造成或原游泳池管線老舊、地下水滲漏、循環管線 水壓造成管線滲漏所造成？本會意見：本件工程施工之游泳 池PVC布有多處隆起，並無證據顯示與原游泳池管線老舊、 地下水滲漏、循環管線水壓造成管線滲漏有關，應為PVC布 施工不良所造成（詳案情分析一至七）...」等語，有公程 會101年11月27日工程鑑字第10100442670號函檢送之鑑定 書可按(見本院建上卷第124-128頁)，益徵被上訴人主張系 爭工程PVC布隆起、平整度不良等缺失，係可歸責於上訴人 施工不良所致。 4.本件另囑託土木技師公會就是否因地下水造成PVC布隆起一 節為鑑定，鑑定結果認：本案若有地下水湧出，代表地下水 位高於池底不鏽鋼板處之高程，施工階段即應不斷湧出，依 上訴人提供之池底滲水照片，未顯示其照相時間，若係施工 階段所拍攝，代表其僅為滲漏，非為泉狀，上訴人施作範圍 之工程完成後放水測試時，因池底承受水壓，應不致產生PV C布隆起；另依PVC布整修完成照片，未見PVC布隆起現象， 研判地下水造成PVC布起之可能性不大等語，有土木技師公 會106年2月21日106省土技字第0702號函及檢送之鑑定報告 書可按(見本院建上更(一)卷二第1頁及外放之土木技師公會 鑑定報告書第6頁)；又是否係循環管線滲漏造成PVC布隆起 一節，該會鑑定結果認：若循環管線滲漏，確有造成PVC布 隆起之可能(此部分詳細鑑定意見詳見土木技師公會鑑定報 告書第6、7頁)，然其前提事實為「若循環管線滲漏」，而 土木技師公會就系爭游泳池循環管線是否正常一節，已於鑑 定報告中說明：「(一)問：系爭游泳池循環管線是否正常？ ...答：1....會勘時，泳池為儲水使用中狀態，無從研判游 泳池新建工程施工時，池體不鏽鋼板與結構體之接合情形及 接合方式之採用原因，亦無法判斷是否曾以鉚釘及固定釘等 方式修繕。2.循環管線配置及走向及循環出水口與池壁不鏽 鋼板如何安裝接合屬隱蔽部分，會勘時，泳池為儲水使用中 狀態，未將不鏽鋼板移除察看，無法得知。」等語(見土木 技師公會鑑定報告書第3頁)，可知土木技師公會就系爭游泳 池循環管線是否正常一節，於鑑定時因循環管線安裝接合屬 隱蔽部分，無法得知其狀況如何，因此未能判斷循環管線是 否正常、有無滲漏之情事，則前開鑑定意見所述「若循環管 線滲漏，確有造成PVC布隆起之可能」一節，既屬假設而非 確認有「循環管線滲漏」之情事，即難以依前開鑑定意見而 認係因上訴人系爭游泳池之循環管線滲漏而造成PVC布隆起 。 5.從而，上訴人未能舉證證明系爭工程池體PVC布隆起及平整 度不良等缺失，係因池底不銹鋼板因地下水自釘孔縫隙湧出 造成隆起，池體防水層滲漏、原有管路老舊漏水、舊有PVC 布已變形、硬化，均非可歸責於上訴人且無從修補；另系爭 工程初驗時即有「排水溝蓋板多處平整度不良」之缺失，已 如前述，被上訴人於98年10月9日東總字第0980014735號函( 見原審卷第49頁）、98年12月22日東總字第0980019125號函 (見原審卷第55頁）、99年1月5日東總字第0990000191號函( 見原審卷第56頁）亦已迭次說明ABS水溝蓋板發生多處破裂 ，請儘速派員到校處理等情，建築技術學會就地結算鑑定報 告書鑑定結果亦認「第三大項第4小項，ABS水溝蓋板含工料 雖已施工完成，但亦有材質脆化情形，鑑定人研判為不堪使 用，故本小項結算數量也認定為0」等語(見原審卷第79、80 頁），則被上訴人於99年4月9日函文主張系爭游泳池池體防 水層仍出現大面積滲水隆起，池壁及池底防水布多處隆起皺 摺，至今無故未完成初驗缺失項目(池壁及池底防水層之整 修)改善工作、於初驗缺失改善期間，發生ABS水溝蓋板多處 破裂造成本校學生腿部受傷之情形而終止上開部分系爭契約 ，所主張終止之事由堪認可歸責於上訴人，上訴人抗辯非可 歸責於上訴人等情，不能舉證以實其說，難以採信。 四、被上訴人終止部分系爭契約，並依系爭契約第21條第4項向 上訴人追償契約價金1,569,373元，有無理由？ 1.系爭契約第15條第11項約定：「廠商不於前款期限內改正、 拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2次仍未能改正 者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並 得向廠商請求償還改正必要之費用。2.終止或解除契約或減 少契約價金。」、第21條第4項約定：「契約經依第1款規定 或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其認定 之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除契約；其 所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必 要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失 者亦同。」查上訴人於97年6月24日報請完工後，經被上訴 人於98年1月20日至2月10日初驗發現有多項缺失，限上訴人 應於98年3月31日改正缺失（原審卷第32、33頁原證4），但 被上訴人於98年4月9日辦理初驗缺失之第一次複驗結果，被 告仍未改正上開缺失（原審卷第35頁原證6），被上訴人自 98年4月20日起迭以函文催告上訴人改善系爭工程之瑕疵， 亦於歷次之施工協調會上催告上訴人依約及協調會之協議內 容完成系爭工程（原審卷第36-56頁原證7至20），惟上訴人 始終未改正缺失，是被上訴人依上開約定，於99年4月9日發 函終止契約（原審卷第71頁原證22），應無不合。 2.被上訴人嗣後將系爭游泳池整修工程另發包予訴外人鴻揚公 司，其施作項目主要係將上訴人未完成工程而剩餘於游泳池 之PVC面層予以拆除後，進行原有泳池SUS(不鏽鋼)池底整修 工程，施作項目與上訴人承攬之系爭工程主要為PVC布整修 復原已有不同(詳見土木技師公會鑑定報告第8-12頁)，足認 上訴人未完成之PVC布整修復原之主要工項已無洽其他廠商 完成之必要，核與系爭契約第21條第4項約定「無洽其他廠 商完成之必要者，得扣減或追償契約價金」之要件，是被上 訴人主張終止上開部分之系爭契約後，依契約第21條第4項 約定向上訴人追償契約價金，即無不合。 3.系爭契約約定之工作項目如被上訴人100年12月5日民事準備 （二）狀附表一所載（原審卷第228-231頁），而被上訴人 終止與上訴人上開部分之系爭契約後，為就地結算，曾提供 原契約設計圖說及結算資料，請求建築技術學會委派鑑定人 員至工地現場查勘估算實際施工項目及數量，據鑑定人認定 ：泳池內部已完成之工程項目第一大項現有游泳池PVC Lining整修復原，1.池底及池壁光面PVC Lining更新部分、 2.池底2"*10/PVC Co ated Steel固定、3.池底漸變區 2"*10/PVCCoated Steel固定、4.原有池底PVC Lining復原 部分，5.池壁紋面PVC Lini ng更新部分、6.池壁2"*10/PV C Coated Steel固定、7.原有池壁PVC Lining復原部分等各 小項已施工完成，但因不堪使用，故鑑定結算數量各項均認 定為0，另第三大項第4小項，ABS水溝蓋板含工料雖已施工 完成，但亦有材質脆化情形，鑑定人研判為不堪使用，故本 小項結算數量認定為0；隱蔽部分認已施作完成，總結：本 工程合約金額為510萬元，已完成金額及扣除工程損壞扣款 後，結算金額為3,228,480元，此有該會100年3月22日鑑定 報告書可稽（原審卷第75-108頁原證24）。查該會鑑定之標 的，乃上訴人有無完成系爭游泳池整修工程、完成之工作物 是否堪用、是否應予扣款？至於上訴人何以未完成工作，工 作物不堪用之原因有無可歸責於上訴人，均不在鑑定範圍。 上訴人雖謂已完成契約所有工作項目，被上訴人所稱未完成 之工作，是注水測試後發現瑕疵加以修補因而裁切之項目。 然上訴人工作後既存在池體滲漏及PVC布平整度不良、ABS水 溝蓋板不堪用等瑕疵，而該瑕疵不能證明係不可歸責於上訴 人原因所造成，且瑕疵修補亦屬上訴人履約責任，依契約書 第9條第7項第1款約定：「履約標的未經驗收移交接管單位 接受前，有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括 機構供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少 ，概由廠商負責賠償。…」，則上訴人因修補期間裁切PVC 布、ABS水溝蓋板含工料材質脆化致不堪使用，當屬未完成 之工作項目，應予扣款。又建築技術學會鑑定人員係兩造代 表陪同下實地勘查工作物完成情形（參原審卷第85頁會勘記 錄表），而鑑定人員估算實際完成項目數量金額所根據之原 合約設計圖說、工程合約標價總表、單價分析表（附於原審 卷第93-100頁、原審卷第199-208頁原證25、26）又屬真正 ，則鑑定人秉其專業，製作鑑定報告載稱實際完成項目、數 量之金額3,228,480元，應予採認。被上訴人以此計算追償 未完成部分之契約價金計為1,871,520元（5,100,000－3, 228,480 = 1,871,520），再扣除尚未給付上訴人之工程款 302,147元（契約價金總額5,100,000元－估驗累計實付4, 797,853元），依契約第21條第4項向上訴人追償契約價金1, 569,373元，核屬有據。 五、被上訴人依系爭契約第17條向上訴人請求工程逾期違約金10 2萬元，有無理由： 1.系爭契約第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位， 廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契 約價金總額千分之1計算逾期違約金。」、同條第4項並明訂 ：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額以契約 價金總額20%為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限 金額內。」，是系爭契約第17條第1項約定為損害賠償額預 定性違約金，甚為明確，且為兩造所不爭執(見本院建上更 二卷第50頁背面)，應堪認定。又被上訴人依系爭契約第21 條第4項追償終止部分溢付之契約價金，性質上屬不當得利 返還請求權之性質，已如前述，無礙被上訴人另依系爭契約 第17條第1項約定為逾期違約金之請求。 2.被上訴人主張上訴人於97年4月17日起負遲延責任，至99年4 月9日終止契約時止，已逾期甚久，是請求逾期違約金102萬 元。上訴人則以：系爭工程之施工所需天候為晴天，上訴人 前依系爭契約第7條第3項第2款「因天候影響無法施工」之 約定，請被上訴人准予延長或免計工期，或依中央氣象局花 蓮縣壽豐鄉吳全城測站紀錄顯示連續九日無降雨第10日為竣 工日（被證2之1），但被上訴人否決上訴人延展之請求，罔 顧上訴人契約之權益等語置辯。 3.查依上訴人提出產品施作說明書、吳全城氣象站降雨紀錄（ 原審卷第126-141頁被證1、2之2）之書證，及證人王玉麟證 稱：PVC本身需在完全乾燥情形下施作等語（原審卷第254頁 ）；另土木技師公會鑑定報告亦認：系爭工程所使用PVC布 之鋪設需熱熔結合，於乾燥情況下施作為宜；至於下雨後是 否可施工，是否一定要設計「棚架搭設」以方便廠商施工， 端視雨量大小及雨後池底不鏽鋼板可否經由擦拭、風扇吹， 以利後續繼續施工，若下雨後無法經由擦拭、風扇吹乾或其 他方式達乾燥狀態或其他方式達乾燥狀態，且無適當之遮雨 設施，給予適當工期展延應屬合理等情(見土木技師公會鑑 定報告第7頁)，則上訴人抗辯自97年3月8日起遇雨無法施作 之工期，應合於契約第7條第3項第2款「契約履約期間，因 天候影響無法施工，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖 要徑作業之進行，而須展延工期者」之要件，被上訴人應准 展延工期之申請，雖非無據。然上訴人於97年6月24日已報 請完工，經驗收後有多項缺失，屢經被上訴人催告限期改善 ，均未改正缺失（參原審卷第32-56頁原證4至20），已如前 述，則自97年6月24日上訴人申報完工後至被上訴人99年4月 9日終止契約時止（原證22），逾期日數已逾500餘日，再依 系爭契約第15條第10項約定：「廠商履約結果經機關初驗或 驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於主驗人定之幾日內改善、 拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者 ，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。但逾期未改正仍 在契約原訂履約期限內者，不在此限。」將修補期間屆至後 未改正之期間亦計入逾期天數，則系爭工程從初驗限期改善 之最末日98年3月31日起算至99年4月9日終止上開部分系爭 契約時止，亦已超過1年。依契約第17條第1項，每日依契約 價金總額千分之1計算逾期違約金即5,100元（5,100,000×0 .001），仍達契約上限20%即102萬元（510萬×20%），且本 院審酌兩造系爭契約履行之客觀事實、造成被上訴人無法使 用之損害、社會經濟狀況等情狀，認兩造上開違約金之約定 亦無過高之情事，是被上訴人請求逾期賠償102萬元，應屬 有據。 六、上訴人抗辯被上訴人系爭契約第21條第4項及第17條第1項之 請求權均已罹於1年之短期時效而消滅一節，是否可採： 1.上訴人以：被上訴人係依系爭契約第21條第4項規定請求上 訴人給付1,569,373元，惟系爭契約固經終止但非溯及失效 ，上訴人保有上開款項仍具有法律上原因，非不當得利；被 上訴人依系爭契約約定請求逾期違約金，性質上仍為債務不 履行損害賠償請求權之一種，依民法第514條第1項規定，因 瑕疵發現後一年間不行使而消滅，自應排除民法第125條規 定之適用等語。 2.按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短 者，依其規定，民法第125條定有明文。有關不當得利消滅 時效之期間，法律未明文規定，自應依上開規定而為15年。 又「民法第514條第1項有關定作人損害賠償請求權因一年間 不行使而消滅之適用範圍，乃指同法第495條第1項所定因工 作『瑕疵』所生定作人之損害賠償請求權而言，並不及於同 法第502條、第503條規定因承攬人遲延所生之定作人損害賠 償請求權。原判決未詳加研求，逕認被上訴人之遲延，所生 上訴人之損害賠償請求權，仍有一年短期消滅時效期間之適 用，而為不利於上訴人之判斷，其法律見解，已屬可議。」 (最高法院95年度台上字第630號判決意旨參照)。「無法律 上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有 法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，同法第179條亦 有明文規定。再契約經當事人終止後，當事人間之契約關係 應向將來失去其效力，如當事人之一方因終止契約而受有損 害，而另一方當事人因此受有利益者，此項利益與所受損害 間即有相當因果關係，核與民法第179條後段所定之情形相 當，因此，受有損害之一方當事人自得本於不當得利之法律 關係，請求受有利益之另一方當事人返還不當得利及不當得 利為金錢時之利息」（最高法院88年度台上字第2970號民事 判決意旨參照）。 3.系爭契約第21條第4項約定：「契約經依第1款規定或因可歸 責於廠商之事由致『終止』或解除者，機關得依其認定之適 當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除契約；其所增 加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者 ，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者亦 同。」，係為處理系爭契約因可歸責於廠商之事由致終止後 兩造間之權利義務關係，核與民法基於承攬契約之性質及法 律安定性而規定民法第514條之短期時效之目的有所不同， 應無民法第514條短期時效規定之適用，且系爭契約上開部 分既經終止，上訴人保有終止部分契約價金之法律上原因已 不存在，上開約定性質上堪認屬不當得利返還請求權之明文 化，不因兩造將之明確記載於系爭契約，而認非不當得利返 還請求權之性質，其請求權時效依民法第125條規定應為15 年。是以被上訴人既已終止上開部分系爭契約，並請求上訴 人給付溢付契約價金1,569,373元，上訴人受領上開溢付契 約價金之法律上原因已經不存在，被上訴人因而受有上開溢 付價金之損害，且被上訴人於原審起訴時尚未罹於15年消滅 時效，上訴人抗辯被上訴人系爭契約第21條第4項之請求權 已罹於時效一節尚非可採。 4.另被上訴人依系爭契約第17條約定請求上訴人給付違約金部 分，按違約金債權，於因可歸責於債務人事由而債務不履行 時，即發生而獨立存在，非民法第146條所稱之從權利，其 請求權與原本請求權各自獨立，應適用民法第125條所定15 年之消滅時效，亦有本次最高法院107年度台上字第6號判決 意旨及107年度第3次民事庭會議決議可資參照，則被上訴人 系爭契約第17條約定之違約金請求權，亦尚未罹於時效而消 滅，上訴人抗辯被上訴人系爭契約第17條第1項之違約金請 求權已罹於時效等情亦非可採。 七、上訴人主張尚未給付之工程款抵銷抗辯部分： 被上訴人另以依系爭契約被上訴人應給付之工程款尚有302, 147元尚未給付，並主張抵銷等語，然系爭工程經建築技術 學會鑑定結果，就地結算金額為3,228,480元，而被上訴人 已經給付超過上開結算金額，上訴人主張尚有未給付之工程 款302,147元並以之抵銷云云，亦無理由。 八、綜上所述，被上訴人以上訴人有可歸責之事由致工作瑕疵， 且修補後未予改正而發函終止契約，依系爭契約第21條第4 項向上訴人請求追償溢付之契約價金1,569,373元，依系爭 契約第17條向上訴人請求工程逾期違約金102萬元，總計2, 589,373元，暨自起訴狀繕本送達翌日即100年6月18日起（ 參原審卷第112頁送達證書）至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分 判命上訴人如數給付，並依被上訴人之聲請命供擔保為假執 行之宣告，理由與本院雖有不同，結論則無二致，應予維持 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回其上訴。 九、本件判決結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生 影響，爰不再一一論述。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 1 月 4 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 李水源 法 官 林碧玲 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 1 月 4 日 書記官 徐珮綾 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。