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臺灣高等法院花蓮分院民事裁定　　　　　 107年度抗字第32號 抗　告　人　冠能營造工程有限公司 法定代理人　林慶進 相　對　人　日暉池上股份有限公司 法定代理人　鄭越才 訴訟代理人　劉秋絹律師 上列當事人間給付工程款事件，對於臺灣臺東地方法院中華民國 107年7月11日105年度重訴字第38號所為裁定提起抗告，本院裁 定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告費用由抗告人負擔。 理 由 一、抗告人聲請意旨略以： 兩造間原審法院105年度重訴字第38號給付工程款事件(下稱 本件)，前經合意選任新北市土木技師公會(下稱新北土木公 會)為鑑定人。惟新北土木公會理事長余烈，不僅未將案件 委託給其他公正且與兩造均無任何往來之第三人技師，反而 將該鑑定事件，自己接手並指派給自家事務所承包，以洪宗 躍為主要鑑定人，明顯偏頗。且余烈所經手之仲裁案件，因 其中涉及不公等情事，遭臺灣高等法院將其參與仲裁案件之 仲裁判斷撤銷，顯見余烈之專業鑑定已遭高等法院否認。且 新北土木工會迄今不願報價，亦不告知抗告人所使用之儀器 、步驟、測量方法等，將造成鑑定費用與範圍無限上綱，如 同承攬工程中之追加費。另新北土木公會與臺北市立土木技 師公會會員重疊，該兩公會經常去相對人所經營之日暉池上 住宿開會兼旅遊。余烈實與相對人負責人鄭越才私交甚密， 本件由新北土木公會負責鑑定難期公正，爰請允許解除對新 北土木公會委任鑑定，另請求增加鑑定機關為台東縣建築師 公會等語。 二、原裁定意旨略以： (一)本件鑑定人係兩造合意選任，而抗告人認鑑定人有偏頗之虞 ，並與相對人法定代理人鄭越才私交甚篤等情，業據其提出 臺灣高等法院103年度重上更（二）字第107號民事判決(下 稱另案民事判決)、司法院公報資料、第13屆第2次理監事聯 席會暨第6次理事會會議紀錄、余烈與鄭越才之FACEBOOK網 頁資料為憑。相對人則表示反對抗告人聲明拒卻鑑定人之主 張。經查，抗告人所提另案民事判決，雖撤銷余烈所為之仲 裁判斷，其原因係無法證明當事人間有交付仲裁之合意存在 ，與仲裁判斷本身及余烈身為鑑定人之公正性無關，抗告人 不得憑此即謂余烈將影響本件鑑定。 (二)抗告人所提出余烈與鄭越才之FACEBOOK資料，僅能得知余烈 與鄭越才互為FACEBOOK朋友，鄭越才僅對余烈之貼文按讚1 次，難謂有何抗告人所謂私交甚篤之情事。衡酌余烈係木土 技師，可能因工作之故與鄭越才互相認識，然並不能因此即 認余烈將施壓使本件鑑定結果不利於抗告人。況本件主要鑑 定人係洪宗躍，在洪宗躍尚未為任何鑑定之前，無法以洪宗 躍係余烈土木技師事務所之協理（見原審卷五第95頁名片） ，即謂余烈將施壓使洪宗躍為不公正之鑑定。 (三)至於抗告人表示新北土木公會迄未報價等情，則因抗告人亦 未出席107年6月12日之鑑定說明會（見原審卷五第136頁） ，自身已未配合鑑定流程。若新北土木公會報價後，抗告人 認有溢收之狀況，可聲請減少鑑定內容，或可決定不聲請鑑 定，請求法院依現有證據判決。 (四)綜上，抗告人仍未證明鑑定機關新北土木公會或其指定之人 ，與相對人有特別利害關係，或與抗告人有如何嫌怨，或基 於其他情形，客觀上難期鑑定機構為公正、誠實之鑑定，均 未為相當釋明，其主張原審囑託鑑定機關或鑑定人鑑定有所 偏頗，顯係其主觀臆測，自難僅憑抗告人之主觀感受，遽謂 鑑定機關或其指定之人有何偏頗不公之情，而以之為聲明拒 卻鑑定機關之正當事由。則其聲明拒卻鑑定人，難謂有據， 不應准許等語。 三、抗告意旨略以： (一)原裁定認：「...因聲請人亦未出席107年6月12日之鑑定說 明會，自身已未配合鑑定流程。若新北市土木技師公會報價 後，聲請人認有溢收之狀況，聲請減少鑑定內容，或可決定 不聲請鑑定，...」，此乃倒果為因，理由如下： 1.於訴訟程序進行中，法院徵詢兩造同意後囑託鑑定機關，故 該鑑定機關除受法院囑託外，依法與兩造間存有鑑定契約。 故受囑託之鑑定機關應先對於法院，所囑託鑑定部分及範圍 加以特定，進而向當事人報價，先讓當事人對於訴訟之進行 與勞力時間成本得以知悉與接受後，復由當事人繳納鑑定費 用後，鑑定機關才開始為鑑定工作，一方面當事人對於鑑定 之範圍與結果該支付之成本費用可以考量，避免不必要之成 本浪費。另一方面，亦避免鑑定機關不事先報價，採事後報 價突襲當事人，造成當事人更多不利益。 2.本件從107年5月10日雙方至新北土木公會會議室舉行初勘會 議，直至107年6月6日新北土木公會均未曾報價並於107年6 月7日直接到上開爭議現場進行鑑定後，依然沒有提供報價 以及沒有明確說明採取何種專業鑑定方式。除要求抗告人照 單全收外，選擇破壞現場之方式為鑑定，其鑑定方式除不在 解決問題外，另在製造更多之問題，讓僅存之證據資料遭受 破壞，以上內容有LINE對話可稽。但當事人不同意並拒絕配 合鑑定流程，並於107年6月6日提出申請解除鑑定人。而新 北土木公會在自認為鑑定作業完成後，107年6月12日才召開 第二次鑑定說明會：要求雙方律師到場，確認鑑定結果，完 成鑑定手續。實讓當事人無法相信鑑定機關之專業。不僅無 法特定法院囑託之範圍與項目，更恣意擴張鑑定範圍，日後 成為必要費用，將徒增當事人於訴訟中不必要之成本浪費。 (二)依最高法院97年度台上字第360號判決意旨，鑑定機關說明 鑑定費用係依慣例，按聲請鑑定項目合約總價百分之一計價 ，而新北土木公會卻不願報價，顯然有意於事後胡亂報價之 虞。 (三)若如原裁定所認，抗告人認有溢收之狀況，可聲請減少鑑定 內容，或可決定不聲請鑑定，請求法院依現有證據判決等語 ，則無益於訴訟案件之進行。正本清源之作法，係依司法實 務慣例，法院委託鑑定機關囑託，應先就囑託鑑定部分及範 圍加以特定，進而向當事人報價，先讓當事人對於訴訟之進 行與勞力時間成本得以知悉與接受後，復由當事人繳納鑑定 費用後，鑑定機關才開始為鑑定工作，並安排鑑定時間，以 利鑑定結果產生。 (四)新北土木公會理事長余烈所經手之仲裁案件，遭臺灣高等法 院將其仲裁判斷撤銷並經司法院公報所載，此為法院所明知 事實。姑且不論新北土木公會理事長余烈之專業鑑定為何？ 對於當事人間有交付仲裁之合意不可能不知，如此嚴重之瑕 疵，叫當事人如何相信其專業與公正？ (五)本囑託鑑定事件，新北土木公會理事長余烈本應委託與兩造 無交往之公正第三人，卻堅持交給旗下土木技師事務所之員 工洪宗躍協理處理：進行文書、現場尺寸丈量、數量計算等 處理作業。余烈更於初勘會議上宣稱鑑定之結果將統一由余 烈本人做最後判定，難道新北土木公會沒有其他技師，僅剩 余烈土木技師事務所之余烈技師最專業？最公正？倘若余烈 與相對人之公司負責人無私交為何堅持親自主持本鑑定案之 結果？在FACEBOOK社群網路余烈與鄭越才互為朋友，鄭越才 會對余烈之貼文按讚，但2人只有公領域之往來，何必特地 透過私領域之FACEBOOK互動？再加上一開始委託新北土木公 會鑑定之主張，乃由相對人主動提議，綜上，抗告人認為相 對人已先打點好與余烈之關係，而余烈代表之新北土木公會 卻沒有利益迴避，明顯已失去公信力，令當事人難以相信期 能扮演公正第三人之角色，而嚴重影響當事人之權益。故申 請撤銷鑑定人或增加台東縣建築師公會。 (六)本件囑託鑑定之鑑定範圍與項目，係與之前相對人委託台東 縣建築師公會所參與本案之結構安全鑑定同一標的物之公會 ，故台東縣建築師公會對上開爭議，必較新北土木公會知之 甚稔。 (七)全國各縣市鑑定機關無論係土木技師公會、電機技師公會、 建築師公會的網站有關鑑定流程或電話詢問鑑定流程均略為 ：「申請鑑定→繳交初勘費→現場初勘→初勘報告書及費用 估算→繳交鑑定費用→會勘→提出鑑定報告。未繳交鑑定費 →結案。」此為各公會行之有年的標準流程。若新北土木公 會鑑定流程與其他公會不同，理應向兩造及原審法院詳加說 明但鑑定人卻隻字未提。依鑑定人107年11月6日新北土技( 107)字第1932號函說明一、聲稱107年5月10日之第一次鑑定 說明會與初勘之形式、實質效果無異，顯已承認並未正式派 員執行現場初勘，即宣稱初勘已完成。在107年6月7日至14 日現場正式鑑定前，鑑定人並未出具任何初勘報告書及費用 估算給抗告人，抗告人如何相信如此粗糙且不遵程序之鑑定 機關？故抗告人於107年6月6日提出解除委任鑑定陳報狀。 然鑑定人在6月7日至14日進行現場正式鑑定，如認抗告人仍 為委託人，有義務以任何形式聯絡抗告人，告知正式鑑定期 間所有決議，卻又指控因抗告人未到場為由，而無法報價， 不遵守鑑定流程，欲向抗告人訛詐鑑定費用，此詭辯之意圖 實荒謬至極。鑑定人從未以任何形式提供抗告人任何報價及 初勘報告，卻擅自完成正式鑑定作業，嚴重違反專業，無任 何誠信可言。何況，抗告人向原審法院提起抗告後，鑑定機 關依法應視為結案。詎料，鑑定機關未經抗告人同意竟自行 鑑定，並於107年10月11日寄發新北土技(107)字第1781號函 給原審法院要求抗告人付鑑定費用。更荒謬者，係相對人於 原審法院表明不付費，卻於鑑定機發函給原審法院後，表明 要付費。再再證明，抗告人拒卻鑑定機關之理由是存在的。 (八)甚者，新北土木公會於抗告人抗告後仍執意騙取該鑑定費用 ，故於10月11日才以發函副本之形式告知抗告人全部鑑定費 用為新台幣(下同)100萬元整，並要求兩造負擔60萬元，惟 仍未提供任何費用估算方式及初勘報告，從而新北土木公會 上開種種作為，顯已構成詐欺犯行，該公會不僅認定鈞院對 鑑定流程完全無知(利用法院不知程序)，更視抗告人為禁臠 加以詐欺(法院形同詐欺之幫兇)，這樣之公會，有何誠信可 言，更遑論其鑑定結果係公正，可受公評。 四、相對人於本院陳述略以： (一)抗告人未盡其釋明義務，難謂有據： 本件抗告理由全文對於鑑定方式及程序多有指責，然除抗告 人自身缺席鑑定說明會、不配合鑑定程序進行已如原審裁定 所述外，抗告人縱不服原審相關之訴訟指揮，亦非構成得以 拒卻鑑定人之事由。且本件抗告人究執民事訴訟法中何事由 主張應拒卻本案鑑定人，亦未見抗告人具體說明，顯見抗告 人未盡依法應負之釋明義務甚明。 (二)抗告人主張本件鑑定人依法與兩造間存有鑑定契約，亦屬無 據： 1.按「參酌囑託鑑定所準用民事訴訟法第326條、第328條之規 定，法院可不受當事人合意選任鑑定人之拘束，並得撤換已 選定之鑑定人，及鑑定人有為鑑定之義務等規定而觀，法院 對所囑託鑑定之機關有自主決定權，且經選定之鑑定人亦有 鑑定之義務，若如原告所指法院僅係代理其委託鑑定，自無 得反於本人之意思而任意撤換鑑定機關之理，且鑑定人亦得 自行決定是否接受委託而無鑑定之義務......準此，法院囑 託機關鑑定時，命當事人所繳納之鑑定費，係屬訴訟費用之 支出，並非當事人支付予受囑託機關之委任費用，否則將因 繳費當事人之不同而異其委任人，當事人僅係法院之指示先 行繳付鑑定所需費用給鑑定機關而已，委任關係仍應存在囑 託法院及受託機關之間，原告主張委任關係存在兩造之間， 尚非可採」(臺灣高雄地方法院98年度雄簡字第871號判決、 臺灣臺中地方法院106年度中簡字第3824號判決意旨參照)。 2.查抗告人主張本件進行囑託鑑定後，該鑑定機關同時與兩造 當事人發生契約關係，然鑑定之委任關係應存在於受託機關 與囑託法院間為多數實務所採，其主張顯有謬誤。 (三)抗告人稱本件鑑定人恣意擴張鑑定範圍，意圖事後胡亂報價 ，更係屬杜撰之詞： 查本件於原審進行鑑定程序之初，即已針對鑑定項目及範圍 發函通知兩造陳述意見，並於107年2月6日開庭時經兩造確 認鑑定項目，抗告人訴代並當庭表示「沒有意見」，故絕無 所稱未特定鑑定範圍之情事，且鑑定人業已於107年5月10日 、6月12日兩次召開鑑定說明會議，進行履勘、估驗，並通 知兩造到場陳述，惟抗告人一方始終缺席，致鑑定人無法進 行報價程序，並無抗告人所指鑑定人不願報價之情事。且鑑 定人並表示願配合抗告人再進行勘驗，並由抗告人陳述其主 張，惟抗告人迄今仍表示將另委其他鑑定單位進行鑑定，此 主張因相對人拒絕而無共識。 (四)抗告人稱鑑定人余烈之仲裁曾遭撤銷，不具專業及公正更屬 無據： 查抗告人所提出之另案民事判決雖撤銷余烈所為之仲裁判斷 ，然此係因當事人無法舉證證明交付仲裁合意之事實存在， 此判決結果取決於當事人於訴訟中舉證責任之提出及法官心 證之取捨，無涉余烈之專業及公正，且該案判決全文無一字 描述余烈能力有不足之處，遑論抗告人指稱其撤銷仲裁判斷 係因不具專業及公正，抗告人據以主張尤認係無的放矢。 (五)抗告人所稱鑑定人余烈與被抗告人有特殊情誼，亦為臆測之 詞： 相對人代表人於Facebook社群網站雖與余烈互加好友，然一 般社會大眾對於社群網站加為好友之原因甚多，殊難以此證 明兩人間必有何特殊情誼；且相對人代表人鄭越才對余烈之 貼文點讚，僅為一般朋友間禮貌之舉，抗告人執上開情事， 逕稱2人關係密切，亦屬臆測之詞。 (六)鑑定人已於107年5月10日、6月12日舉辦2次鑑定說明會，復 於6月7日至14日進行為期一週之工地現場調查、工程品質檢 查、數量核對，並逐一拍照記錄，對鑑定標的物設計圖說及 工地現場亦逐一比對，除施工瑕疵之扣款、改善或修繕費用 之估算及追加工程款之核算，均已彙整核算在案，對原審囑 託事項所投入之人力、時間已完成近80%之鑑定，如停止後 續鑑定工作，除須繳納60%之鑑定費用60萬元外，對於原審 囑託鑑定之項目仍無法釐清，對於法院訴訟程序之進行及當 事人為此所投注之各項勞力、時間、費用等成本更為嚴重耗 費。 五、本院之判斷： (一)按鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人 前，得命當事人陳述意見，其經當事人合意指定鑑定人者， 應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限 。已選任之鑑定人，法院得撤換之。法院認為必要時，得囑 託機關、團體為鑑定。有第32條第1款至第5款情形之一者， 不得為鑑定人。當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人 。但不得以鑑定人於該訴訟事件曾為證人或鑑定人為拒卻之 原因。除前條第1項情形外，鑑定人已就鑑定事項有所陳述 或已提出鑑定書後，不得聲明拒卻，但拒卻之原因發生在後 或知悉在後者，不在此限。聲明拒卻鑑定人，應舉其拒卻原 因向選任鑑定人之法院或法官為之。前項原因及前條第二項 但書之事實，並應釋明之。上開規定於法院囑託機關、團體 為鑑定情形準用之，民事訴訟法第326條、330條第1項、第 331條、第332條第1項、第340條第2項分有明文。次按囑託 機關、團體為鑑定，屬事實審法院之職權，法院得本於職權 囑託適當之機關、團體為鑑定，當事人以鑑定人有民事訴訟 法第33條第1項第2款足認其執行職務有偏頗之虞為由，聲明 拒卻鑑定人者，應釋明鑑定人對於鑑定事件有特別利害關係 ，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形 客觀上足疑其為不公平之鑑定之原因事實（最高法院102年 度台抗字第1019號裁定參照）。所謂「釋明」者，雖係使法 院就某事實之存否，得到大致為正當之心證為已足，與「證 明」係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可 以確信其主張為真實者不同。又「民事訴訟法第三十三條第 一項第二款規定推事有應自行迴避而不自行迴避以外之情形 ，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以 推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密 切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之 審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意 推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有 偏頗之虞。」（最高法院69年度台抗字第457號判例意旨參 照）。 (二)兩造於原審準備程序中合意選任本件由新北土木公會(見原 審卷四第5頁背面106年11月7日準備程序筆錄)進行鑑定，鑑 定項目亦經原審於準備程序中當庭列出詢問兩造後，兩造均 表示無意見(原審卷四第205頁107年2月6日準備程序筆錄)， 原審法院乃函請新北土木公會就上開107年2月6日準備程序 筆錄所列之鑑定項目為鑑定，有原審法院以107年4月20日東 院義民真105重訴38字第1070006818號函可按(詳見原審卷五 第5-72頁函文及該函文附件一、二、三)。是以本件原審法 院既依兩造於訴訟中之合意選任新北土木公會為鑑定，則抗 告人請求解除對新北土木公會之委任鑑定，依前揭規定，即 應有合於民事訴訟法第326條第2項但書、第330條第1項或第 331條規定之要件(法院認人選顯不適當或有同法第32條第1 項第1款至第5款、第33條第1項事由)，方能准許。 (三)抗告意旨雖主張新北土木公會未能特定法院囑託之範圍與項 目、恣意擴張鑑定範圍等語，然本件鑑定項目於原審法院 107年4月20日函文中已經明確記載，並無抗告意旨所稱鑑定 範圍與項目未特定之情事，此部分抗告意旨顯有誤會。至於 抗告意旨所稱恣意擴張鑑定範圍一節，並未提出相關事證， 尚難憑採。 (四)抗告意旨另以新北土木公會未先報價、抗告人申請取消本件 鑑定後仍未結案、抗告人抗告後才發函告知抗告人全部鑑定 費用為100萬元、要求兩造負擔60萬元等情，認新北土木公 會違反鑑定流程，應准許拒卻其鑑定等語。然本件係由原審 法院囑託新北土木公會為鑑定，鑑定項目之費用應各由兩造 先行繳納，有原審法院上開107年4月20日囑託鑑定函說明「 鑑定項目1、2之費用應由原告(本院按：即抗告人)負擔，鑑 定項目3之費用應由被告負擔」等語可按(見原審卷五第5頁 函文說明四、之記載)，抗告人爭執新北土木公會未於抗告 人申請取消鑑定後結案一節，自非有據。又新北土木公會就 本件鑑定之報價、繳費之程序，並非僅針對抗告人一方而為 ，已難認新北土木公會執行職務有偏頗相對人之虞。抗告人 雖舉出其他公會之鑑定作業流程，指摘新北土木公會未先報 價、如當事人未繳費應逕行結案、有訛詐鑑定費用之嫌等情 ，惟本件鑑定項目繁多，新北土木公會指派之鑑定人員在 107年5月10日初勘以及107年6月7日至現場察看後，未即時 提出報價，衡情尚難逕認有違常理或偏頗之虞。然新北土木 公會於鑑定人員勘察現場後，仍應先估價並向兩造報價及通 知繳費，以利兩造評估負擔費用之能力及意願，但此畢竟不 涉及原審法院囑託鑑定之核心事項，抗告人亦未能具體釋明 新北土木公會嗣後所欲收取之費用究竟有何不合行情、慣例 、溢收或詐欺等情而足以推認有不適任之情事，則抗告意旨 所指新北土木公會違反鑑定收費流程等節，尚不足以作為拒 卻其鑑定之理由。 (五)又抗告意旨提出臺灣高等法院103年度重上更(二)字第107號 民事判決(即另案民事判決，見原審卷五第99頁)，主張新北 土木公會選任之鑑定人員余烈對於當事人間有交付仲裁之合 意不可能不知，其專業已遭否認云云。查另案民事判決主文 雖撤銷「由主任仲裁人藍瀛芳、仲裁人戴森雄及余烈於民國 九十八年五月十九日作成之08專仲字第壹號仲裁判斷」，然 其判決理由主要是針對該案當事人間有無仲裁合意一節為判 斷，與本件新北土木公會鑑定之專業項目不同，自不足以認 新北土木公會指派余烈為鑑定人員有何不適當之情事。抗告 意旨另以：余烈將鑑定事務交給旗下土木技師事務所員工洪 宗躍協助處理，又稱鑑定結果將由其做最後判斷已屬不公等 語，查余烈乃新北土木公會指派之鑑定技師，技師助理為洪 宗躍、劉航坤，有新北土木公會107年5月10日新北土技(107 )字第0792號函文可按(原審卷五第74頁)，而洪宗躍、劉航 坤既為技師助理，余烈若於鑑定會議中稱由其做最後判斷， 並無與新北土木公會上開函文不合之處。抗告意旨執此指摘 鑑定不公云云，並不可採。 (六)抗告意旨另以：若余烈與被上訴人負責人鄭越才僅有公領域 往來，何必特地透過Facebook互動云云。然抗告人所提出余 烈、被上訴人法定代理人鄭越才上開二人Facebook之網頁資 料(見原審卷五第139頁），僅能得知鄭越才對余烈之發文按 讚一事，而現今一般社會大眾於社群網站互加為好友實屬常 事，尚難因此即認2人間私交甚篤或有特殊親誼而認余烈不 適合或執行職務有偏頗之虞。 (七)抗告人雖稱新北土木公會與臺北市立土木技師公會經常去相 對人經營之日暉池上住宿開會兼旅遊，余烈與相對人之負責 人私交甚密等語，惟此部分依抗告人提出之會議紀錄(見原 審卷五第139頁），僅能看出在103年6月21日在台東日暉會 議室有進行開會，參與開會人員甚多，且當時新北土木公會 理事長亦非余烈，實難僅憑上開會議紀錄即認余烈與相對人 之負責人私交甚密，抗告人此部分主張亦非有據。 (八)至於抗告意旨請求增加台東縣建築師公會參予鑑定一節，依 民事訴訟法第326條之規定，為原審法院之職權，非本院抗 告程序所能審酌，此部分抗告意旨亦有未合。 (九)綜上所述，抗告人請求准予解除新北土木公會委任鑑定或增 加台東縣建築師公會參予鑑定，難謂有據，不應准許。原裁 定駁回抗告人之聲請，於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定 不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。 據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 14 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 李水源 法 官 林碧玲 以上正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出 再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。並繳納再抗告費 新台幣１千元。 中 華 民 國 107 年 12 月 14 日 書記官 徐珮綾