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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 107年度重上字第11號 上　訴　人 即被上訴人　林賜玉 訴訟代理人　羅子武律師 　　　　　　吳美津律師 被 上 訴人 即 上 訴人　宏將建設股份有限公司 法定代理人　徐光宏 訴訟代理人　高亘瑩律師 　　　　　　吳明益律師 上列當事人間請求返還土地等事件，兩造對於中華民國107 年3 月30日臺灣花蓮地方法院104 年度重訴字第48號第一審判決各自 提起上訴，本院於民國108 年4 月16日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 兩造上訴均駁回。 第二審訴訟費用由兩造各自負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎 事實同一或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限。不變更 訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴 之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第256 條定有明文，依同法第463 條規定，為第二審程序所準用。 所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原 因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所 主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且 無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者均屬之。 （一）上訴人即被上訴人林賜玉（下稱林賜玉）原主張被上訴人 即上訴人宏將建設股份有限公司（下稱宏將公司）於履約 過程中，有違反94年6月8日簽訂花蓮慈安段興建房屋協議 書【見臺灣臺北地方法院104年度重訴字第763號卷（下稱 臺北地院卷）第8至13頁；下稱系爭契約】之其他約定條 款，且未在通知期限內改善，林賜玉依系爭契約第16條2 款後段之約定為終止契約之意思表示，故宏將公司負回復 原狀之義務，應返還花蓮縣○○市○○段○○○○○段○ 000地號土地予林賜玉，並於原審訴之聲明： 1.宏將公司應將原○○段000 地號土地（應有部分：142821 分之109995）所有權移轉登記予林賜玉； 2.宏將公司應給付林賜玉新臺幣（下同）200 萬元，及自起 訴狀繕本送達宏將公司翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息； 3.願供擔保，請准宣告假執行 （二）林賜玉嗣主張：○○段000、000、000、000地號土地（下 合稱系爭土地）因兩造間合建房屋（下稱系爭建案）因素 輾轉移轉登記於宏將公司名下，林賜玉既已合法終止及解 除系爭契約，宏將公司自應將系爭土地返還予林賜玉，然 因原○○段000、000、000地號土地復經合併分割或消減 等情，林賜玉則依應有部分型態存於現尚存之土地，並變 更聲明為： 1.先位部分：如附表一各編號所示之聲明。 2.備位部分：倘系爭契約未經林賜玉合法終止或解除，則追 加請求宏將公司履行系爭契約，即依系爭契約第三條（一 ）項前段、第四條、第五條（三）項等規定，請求宏將公 司將系爭建案中如附表二各編號所示之房地（下稱系爭房 地）所有權移轉登記予林賜玉，另系爭契約約定宏將公司 所應提供予林賜玉之建物需附有裝潢等建材設備，依建材 設備依工程報價單報價後系爭房地（現均為毛胚屋）應有 之建材設備價值共計30,396,700元，扣除林賜玉應另給予 宏將公司之工程款1,895,600 元後，依系爭契約約定追加 請求宏將公司應給付林賜玉28,501,100元，而於原審備位 之訴變更聲明： ⑴宏將公司應將附表二各編號所示之房地所有權移轉登記 予林賜玉； ⑵宏將公司應給付林賜玉28,501,100元，暨107 年1 月18 日民事綜合辯論意旨狀繕本送達宏將公司翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息； ⑶願供擔保，請准為假執行。 （三）查本件源於系爭建案之糾紛，林賜玉主張宏將公司違反系 爭契約，故林賜玉終止或解除契約後，請求宏將公司回復 原狀即返還○○段000地號土地及損害賠償，然林賜玉為 系爭建案尚提供宏將公司其他土地，系爭契約若得合法終 止，基於基礎事實同一，林賜玉自得變更主張請求宏將公 司應將林賜玉為系爭建案提供所有之土地一併返還，而無 法返還部分應以金錢賠償之。另縱認系爭契約未能終止或 解除，則備位請求宏將公司繼續履約，將如附表二各編號 所示之不動產所有權移轉登記予林賜玉，至如附表二各編 號所示不動產應附有而未附有裝潢建材設備等，則應以金 錢賠償之等情。因此，林賜玉於原審原請求之訴及變更後 預備合併之訴皆係本於系爭建案所衍生之爭執，原請求之 訴所主張之事實及證據資料，於擴張及追加之預備合併之 訴亦得加以利用，且林賜玉業於106年5月18日即提出變更 聲明，原審於107年3月1日言詞辯論終結，宏將公司顯有 充分時間防禦，已保障宏將公司程序權。爰此，原審准許 林賜玉所為訴之追加及擴張，依上揭說明，自屬合法。 二、林賜玉於原審提起訴之預備合併，經原審審理後，認兩造間 確有契約關係存在，林賜玉先位之訴無理由，不應准許（見 原審判決第28頁），備位部分如附表二編號1至9所示之不動 產所有權移轉部分；及林賜玉給付2,310,737元予宏將公司 之同時，宏將公司應將附表二編號10所示之不動產移轉予林 賜玉部分為有理由，而就備位部分於此有理由部分為林賜玉 勝訴之判決，駁回林賜玉其餘之訴。林賜玉對原審判決駁回 其先位之訴部分，並未提起上訴（見本院卷第60頁），宏將 公司則就其上述預備之訴敗訴部分提起上訴，且其效力並不 及於先位之訴。準此，本件上訴審理範圍係以林賜玉、宏將 公司就原審裁判關於預備之訴而為上訴部分，合先敘明。 貳、實體部分 一、林賜玉於原審起訴主張略以： （一）先位之訴部分： 1.林賜玉於69年間向訴外人楊慧珉購買原○○段000 地號之 農地，並借名登記於具自耕農身分之林冠吟名下，而林賜 玉長期管理、經營農業耕作於該土地上，楊慧珉與林賜玉 就原○○段000 地號土地之買賣契約，非屬民法第246 條 第1 項所謂以不能之給付為契約標的，難認該契約無效。 另○○段000 、000 、000 地號土地亦為林賜玉所有，並 借名登記於林冠吟名下。林賜玉曾於81年3 月23日間以林 冠吟代理人名義，與宏將公司法定代理人徐光宏間就原○ ○段000地號土地簽定合建契約書（見臺北地院卷第63頁 ），期間經林冠吟於89年10月19日死亡，及時空環境變遷 ，兩造就上開合建事宜更新，於94年6月8日簽訂系爭契約 ，約定：林賜玉提供原○○段000地號土地、同段000、 000、000地號道路用地權，為建築基地由宏將公司興建四 層半之房屋，且依建築面積分配，林賜玉取得總建坪數 40%之建物，宏將公司取得其餘60%建物。就林賜玉所提供 土地換算所應分配之總建物面積，與實際林賜玉分得之建 物總面積，超過之部分，林賜玉同意貼補宏將公司工程款 造價以實際造價計算，惟每坪不得逾4萬元。另全部建地 依房屋實際所占比例分配。宏將公司應於建物完工後第一 次建物總登記時，依雙方分配房屋及土地比例辦理產權登 記，且於宏將公司接通水電及完成一切設備後通知林賜玉 辦理交屋。宏將公司於系爭契約訂定後6個月內為鄰地合 併，並應依最後整合之土地規劃及向花蓮縣政府申請建照 。系爭建案之建築規劃及設計應經林賜玉核定後方准施工 ，且於取得建照後報准開工日起算400個工作天完工。原 ○○段000地號土地之權狀應由宏將公司交由林賜玉保管 ，於宏將公司以該土地辦理貸款時，應通知林賜玉並由林 賜玉隨同宏將公司前往一起辦理。宏將公司應於原○○段 000地號土地辦理移轉過戶完成時，簽立1紙面額9,000萬 元之本票予林賜玉，作為履行系爭契約之用等內容。 2.林冠吟死亡後，林賜玉與林冠吟就系爭土地之借名登記關 係即改由林賜玉與林冠吟之○○○等（即李亭佑、李亭陵 、李宜珈）成立，後因系爭土地分配由李亭佑單獨繼承並 登記，故林賜玉僅與李亭佑成立借名登記關係。李亭佑嗣 依林賜玉指示，均以買賣為原由，分別將原○○段000 地 號土地所有權移轉登記予宏將公司，並將同段000 、000 、000 地號土地所有權移轉登記予林賜玉之女王筱惠，遂 此，林賜玉與李亭佑間借名登記關係終止，林賜玉與王筱 惠成立借名登記關係，後王筱惠將同段000 、000 、000 地號土地所有權移轉登記予宏將公司，故林賜玉與王筱惠 成立之借名登記關係亦為終止。 3.系爭建案之房屋於103 年6 月20日竣工完成，103 年9 月 22日辦理建物所有權第一次登記。然林賜玉除僅取得系爭 建案中之房屋2 棟（門牌號碼：花蓮縣○○市○○路○ 段 ○○○○○○○○○○○○○號房屋）之占有，未獲所有權移轉及登記 ，兩造雖於104 年3 月20日、同年4 月2 日、4 月20日曾 開會協商，但宏將公司仍未將系爭建案房屋依系爭契約約 定之比例分配予林賜玉。 4.依系爭契約之宏將公司亦有以下違約事項： ⑴宏將公司未經林賜玉同意恣意變更四層半之房屋建築， 而提出三層半房屋申請建照，且建築規劃及設計亦未經 林賜玉同意，違反系爭契約第1條（一）後段及第9條約 定。 ⑵宏將公司遲至104 年4 月19日始申請建築執照，未於系 爭契約訂立後六個月內為鄰地合併，且未依約最後整合 之土地規劃向花蓮縣政府掛號申請建築執照，違反系爭 契約第1條（二）項及第8條之約定。 ⑶宏將公司於103 年9 月22日業已辦理系爭建案建物第一 次總登記，並接通水電，卻遲未依約辦理分配移轉所有 權登記，違反系爭契約第3條第（一）項、第5條（三） 項、第17條1款之約定。 ⑷宏將公司於101 年4 月19日申請建築執照動工後，未於 開工日起算400個工作天完工，違反系爭契約第10條約 定。 ⑸宏將公司以原○○段000 地號土地辦理土地貸款時，未 通知林賜玉，並由林賜玉隨同宏將公司前往一起辦理， 違反系爭契約第19條4 款約定。 ⑹宏將公司未於原○○段000 地號土地所有權移轉登記予 宏將公司時，簽立面額為9,000 萬元本票1 紙予林賜玉 ，已違反系爭契約第19條5款約定。據上，宏將公司既 已違反系爭契約之約定，兩造就系爭建案之合作目的顯 已難以達成，爰依系爭契約第16條2款後段「違反本契 約書之其他約定條款，且未在甲方（即林賜玉）通知期 限內改善」之約定，即以本件起訴狀繕本送達宏將公司 作為終止及解除系爭契約之意思表示。 5.系爭契約既已合法終止及解除，林賜玉自得依民法第179 條及第259條第1款之規定請求回復原狀，亦即宏將公司應 將林賜玉原提供之土地返還。又因原○○段000地號土地 及同段000、000地號土地合併分割後，現僅剩000、000-0 、000-0、000-0、000-0 0、000-0 000-0、000-0、000-0 0、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00 、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、 000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、 000-00、000-00、000-00、000-00等地號土地（同段000 、000地號土地合併後已消滅），是林賜玉所有之○○段 000地號土地及同段000地號土地即以應有部分之型態存在 於目前之上述土地上，經計算後林賜玉本應擁有上開土地 面積之應有部分比例為601331分之516039，然因○○段 000-0、000-0、000-0、000-0、000-00、000-00、000-00 、000-00、000-00、000- 00地號土地嗣均已出售第三人 ，而○○段000-0、000-00地號土地則部分之應有部分出 售第三人，目前○○段000地號土地所有權部分宏將公司 僅剩142821分之100371，○○段000-0地號土地應有部分 僅剩6753分之3784，○○段000-00地號土地則剩6075分之 3405，均不到601331分之516039比例，故請求如附表一編 號1所示之土地外，及追加請求宏將公司依現狀如附表一 編號2至19所示土地所有權（有關該等土地之應有部分） 移轉登記予林賜玉，再追加請求宏將公司將如附表一編號 20、21號所示土地所有權移轉登記予林賜玉。另宏將公司 已出售上述之土地，因無法返還林賜玉，林賜玉則依民法 第179條及第184條第1項前段規定請求宏將公司賠償林賜 玉損失共計32,210,126元。 6.並如附表一各編號所示聲明。 （二）備位之訴部分： 1.倘縱認林賜玉未能終止或解除系爭契約，則預備請求宏將 公司應依系爭契約交付不動產及給付該屋應附之建材設備 之價值。查林賜玉提供之原○○段000地號土地及同段000 地號土地，雖與同段000地號土地為合併分割，同段000地 號土地已為消滅，然分割後之○○段000-00地號土地其面 積、形狀及坐落位置皆與同段000地號土地相同，且未供 作系爭建案之建築用地。又依系爭契約約定，林賜玉提供 之建築基地面積為5141.45平方公尺，宏將公司則提供 852.92平方公尺，林賜玉提供土地所占系爭建案建築基地 面積比例為85.77%，宏將公司提供土地所在面積則為14.2 3%。又系爭建案之總建坪為8557.54平方公尺（約2588.66 坪）。另系爭契約第3條（三）項約定林賜玉取得總建坪 數40%之建物，宏將公司則取得其餘60%之建物。系爭契約 19條1款則約定林賜玉同意本案土地融資貸款之資金，供 宏將公司購買同地段617、000地號土地合併興建，其規畫 可建設之面積建物歸宏將公司所有，應於兩造合建面積中 分配前扣除，不計算在兩造合建分配比例之面積內。據此 ，宏將公司既提供建地即○○段000地號土地，依上開 14.23%建築基地面積可分配之建物面積為1,217.7平方公 尺（計算式：8557.54×14.23%＝1217.7），於兩造依系 爭契約第3條（一）項約定即40%及60%比例前先行扣除， 故林賜玉依系爭契約可得分配之建物總面積應為2935.94 平方公尺【計算式：（8557.54－1217.7）×40%】。又系 爭契約第3條（一）項後段已約定分配方式為「雙方以區 分協議明確分配為主，各區優劣均同等分配，如有少數無 法分配之爭議時雙方再以協議抽籤方式決定」。 2.惟宏將公司自系爭建案落成後迄今均未移轉分配任何房屋 予林賜玉，且宏將公司於林賜玉聲請假處分前，已自行陸 續出售建案中27戶房屋中14戶之房屋予第三人，為免影響 過鉅，林賜玉僅就系爭建案尚未售出之13棟房屋中為請求 。又系爭建案中尚未出售之如附表二編號1至9號所示之房 屋（含坐落土地及公共設施）合計總面積為2,782.84平方 公尺，仍在林賜玉得請求分配之建物總面積2,935.94平方 公尺範圍內，扣除後林賜玉尚有153.1平方公尺之面積可 分配房屋，又附表編號10所示之房屋（含坐落土地及公共 設施），面積為309.78平方公尺，兩者相減後，超過 156.68平方公尺（即47.39坪），再依系爭契約第3條第 （一）項中段之「超過之部分，甲方（即林賜玉）同意貼 補乙方（即宏將公司）工程款造價以實際造價計算，惟每 坪不得逾新台幣4萬元」約定，故依上開約定，林賜玉應 補貼宏將公司工程款造價以每坪4萬元計算之差額1,895, 600元（計算式：47.39坪×4萬元）。據此，林賜玉自得 依系爭契約第3條（一）項之規定，請求宏將公司將附表 所示編號1至9之房屋（含坐落土地及公共設施）所有權移 轉登記予林賜玉，及宏將公司應於林賜玉交付1,895,600 元予宏將公司之同時，將附表所示編號10之房屋（含坐落 土地及公共設施）所有權移轉登記予林賜玉。 3.依系爭契約第17條1款約定：「…乙方（即宏將公司）於 接通水電及完成一切設備…」、第18條約定：「…保固期 間內本建築物之內部裝修或結構體倘有損壞、漏水或給水 、排水不良等情事，乙方（即宏將公司）應無條件修復」 等內容；及宏將公司已出售系爭建案之其他房屋予消費者 所簽立之成屋買賣契約書（見原審卷三第274頁背面）第8 條交屋事項：「本買賣之成屋包括室內外門窗、水電、衛 生設備在內及必要之公共設施，依『建材設備表』交屋」 等內容，可知宏將公司給付之建物，應係具有建材設備之 建物，然查附表二所示編號1至10之房屋（含坐落土地及 公共設施）為毛胚屋，宏將公司除否認交付予林賜玉之建 物應附建材設備外，亦拒絕提供系爭建案建材設備表之估 價資料，準此，林賜玉請施工較便宜之訴外人即承陽室內 裝修有限公司就系爭社區設備表估價後，該公司報價每戶 之建材設備金額為3,039,670元，林賜玉分得10戶，總額 應為30,396,700元。 4.宏將公司應賠償林賜玉建材設備金額為3,039,670 元，林 賜玉應給付宏將公司因分得如附表二編號10所示房屋（含 坐落土地及公共設施）之工程款1,895,600 元，相互抵銷 後，林賜玉已無須再給付宏將公司任何款項，宏將公司尚 應給付林賜玉28 ,501,100 元（3,039,670 －1,895,600 ），林賜玉依系爭契約約定、民法第226 條第1 項及民法 第184 條第1 項前段等規定，請求法院就該等請求權擇一 為下述備位聲明第2 項為林賜玉勝訴判決即可。 5.並為備位聲明： ⑴宏將公司應將附表二各編號所示之不動產所有權移轉登 記予林賜玉。 ⑵宏將公司應給付林賜玉28,501,100元，暨107 年1 月18 日民事綜合辯論意旨狀繕本送達宏將公司翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。 ⑶願供擔保，請准為假執行。 （三）對宏將公司之抗辯：林賜玉否認曾有向宏將公司借款130 萬元之事實，宏將公司自無從主張抵銷。又宏將公司所謂 之林冠吟之遺產相關稅金、地價稅、利息等，除金額均有 錯誤且計算內容不明外，依系爭契約第11條約定該遺產相 關稅金、地價稅或土地增值稅等均本應由宏將公司負擔， 況宏將公司仍未履約將房屋為所有權移轉登記，土地增值 稅稅金因條件未成就而未產生，宏將公司如何據此向林賜 玉請求給付土地增值稅並主張抵銷。再者，系爭契約第3 條（一）項所約定之找補原則計算方式，是針對林賜玉於 分配房屋後之「餘坪」無條件再分配1戶之計價方式，非 宏將公司得據以主張抵銷之換算標準，是以，宏將公司據 上主張抵銷，自無理由。 二、宏將公司則答辯略以： （一）林賜玉非為系爭土地之實際所有權人： 1.系爭土地原即登記於林冠吟名下，且原○○段000地號土 地之買賣過程及相關資金流向，諸多情形是林冠吟委託林 賜玉代為處理，林賜玉利用此處理機會以假亂真或刻意製 造借名登記之假象，林賜玉與林冠吟就系爭土地無借名登 記關係。又原○○段000地號土地之相關土地稅金均由林 冠吟支付，其間林冠吟曾請求宏將公司公司代為墊付，倘 該土地確為林賜玉所有，應由其支付該土地之相關稅金， 且要求林冠吟返還土地，但其均未為之。另由林賜玉提出 之93年11月間花蓮慈安段房屋合建協議書（見原審卷一第 48頁）記載：「原土地所有權人林冠吟已歿」，顯見林賜 玉亦自承原○○段000地號土地之所有權人為林冠吟，又 因林賜玉向宏將公司公司出示林冠吟之○○○之身分證件 及印鑑章等，致宏將公司信以為真而由林賜玉代行，兩造 遂簽立系爭契約。 2.縱林賜玉所述為真，就系爭土地存有借名登記關係，惟其 既因無農民身分而將土地先登記於林冠吟名下，此應係脫 法行為，即利用登記名義人之指定，逃避土地法第30條之 規定，以達其享有土地所有權實質目的，此種脫法行為應 屬無效，故無論是債權或物權行為，林賜玉均不具有其權 利身分，自不得請求宏將公司將上述之土地所有權移轉登 記。 （二）依系爭契約第15條約定：「乙方（宏將公司）未於簽定本 約後一年內提出申請建築執照，本約自動失效…」，系爭 契約於94年6月8日簽訂後，宏將公司遲至101年4月19日方 申請建照（見原審卷三第103頁），解除條件已成就，該 契約自始無效，林賜玉自不得依契約主張任何權利。 （三）宏將公司並無違反系爭契約，分述如下： 1.林賜玉主張宏將公司違反系爭契約第1條（一）項後段及 第9條約定，未經林賜玉同意恣意變更四層半之連棟別墅 建築，而提出申請三層半建照，且規劃設計亦未經林賜玉 核准等語。惟簽約時雖暫以四層半與林賜玉協議，然於申 請建照前，基於當地市場需求及雙方獲利最大化，系爭建 案中之房屋層數再次經市場評估，決定遂以三層半之房屋 申請建照，林賜玉多次與宏將公司討論建築規劃之情況， 又申請建照程序受阻，林賜玉亦主動協助宏將公司順利取 得建照，更甚協同李亭佑5次到宏將公司處了解申請建照 之內容等情，足見林賜玉明知且同意，故宏將公司就此無 違約之處。 2.林賜玉主張宏將公司違反系爭契約第1條（二）項及第9條 約定，遲至101年4月19日始申請建築執照，未於契約訂定 後6個月內為鄰地合併，並依最後整合土地規劃及向花蓮 縣政府辦理請照等語。查宏將公司與林冠吟於81年3月23 日所簽立之合建契約書（見臺北地院卷第63頁），簽約後 宏將公司旋向花蓮縣政府申請建照，並未延誤系爭契約第 8條所約定之6個月內開始申請之時程。又系爭契約第1條 （二）項係約定林賜玉同意宏將公司全權處理鄰地土地合 併建築事宜，6個月為將合併事宜授權由宏將公司處理之 期間，此非屬系爭契約之解除條件，該條應僅為訓示規定 。況林賜玉提供之土地利用整合及使用區分問題，致宏將 公司未順利取得證照及完成土地合併，屬可歸責於林賜玉 所提出之先行給付義務未合於債之本旨所致，宏將公司並 未遲延，故林賜玉此部主張無理由。 3.林賜玉主張宏將公司違反系爭契約第3條（一）項、第5條 （三）項及第17條1款約定，未依約辦理分配移轉房屋所 有權登記等語。惟宏將公司於103年7月24日取得花蓮縣政 府核定之使用執照後，預計辦理產權登記之際，林賜玉與 原土地所有權人李亭佑就系爭土地所有權歸屬發生爭議， 宏將公司實無理由於土地所有權未明之狀況下，貿然將房 屋所有權登記予林賜玉，此非可歸責於宏將公司之事由， 遑論於系爭建案完成後，林賜玉即自行依其決定先行搬入 其所選配之花蓮縣○○市○○路○段○○○○○○○○○○○○○號房 屋，並自行裝潢居住，即宏將公司表示應先釐清所有權歸 屬爭議，始得分配移轉房屋所有權等情，而後林賜玉旋對 宏將公司進行訴訟及保全程序，致宏將公司對系爭建案房 屋無法處分，此不可歸責於宏將公司。 4.林賜玉主張宏將公司違反系爭契約第10條約定，未於開工 日起算400個工作天內完工部分：宏將公司就系爭建案之 開工日為101年11月30日，竣工日為103年6月20日，扣除 例假日、國定假日及風災等放假日，約近400個工作日， 宏將公司並無違約之情。 5.林賜玉主張宏將公司違反系爭契約第19條4款約定，於辦 理系爭土地貸款時未通知林賜玉並由林賜玉隨同宏將公司 前往一起辦理等情。然查系爭契約第2條（二）項、第5條 （一）項已約定，兩造同意提供相關資料，以信託方式辦 理融資，所得款項以報繳土地增值稅及營建等用途，宏將 公司應以信託登記方式向銀行辦理融資。宏將公司辦理貸 款過程中，原則上不由林賜玉簽立任何保證文件，但因辦 理貸款必要時，則由林賜玉配合為之等情，故兩造已合意 將辦理土地貸款，且貸款過程中無須林賜玉簽立任何保證 文件，林賜玉復將土地所有權狀正本交付宏將公司，即表 示其已概括授權宏將公司處理土地貸款乙事，宏將公司事 後亦順利完成貸款事宜，未違反合約義務精神，林賜玉尚 無因未偕同辦理貸款而受有損失，而林賜玉確實知悉宏將 公司辦理融資事宜，於辦理期間亦未為異議，並配合系爭 建案之興建與進行，故宏將公司並無違約之處。 6.林賜玉主張宏將公司違反系爭契約第19條5款約定，未於 林賜玉將原○○段000地號土地辦理移轉過戶予宏將公司 時簽立一紙面額9,000萬元之本票交予林賜玉等語。經查 ，依該約定文義可知該本票之性質應屬履約保證金，惟宏 將公司已履行並給付系爭契約第六條所約定600萬元之履 約保證金，且系爭建案起造間，林賜玉亦從未要求或主張 宏將公司交付上開9,000萬之本票，迄系爭建案完成後， 林賜玉已搬遷入屋，始據此主張宏將公司違約，而欲終止 契約，顯有違契約精神及誠信原則。 7.退步言之，縱認宏將公司有違約情事，然系爭契約為合建 契約，其性質應為承攬契約或兼含承攬契約之混合契約， 宏將公司為承攬人，且承攬工作即系爭建案均已完成，林 賜玉亦不得以上開理由主張終止或解除契約。 （三）倘認系爭契約仍屬有效，宏將公司雖應依約給付，惟宏將 公司已墊付系爭土地之相關金額已逾數千萬元，即認林賜 玉為系爭土地之所有權人，仍應負不當得利之返還責任， 並以對宏將公司之債務相抵： 1.縱認林賜玉為系爭土地之所有權人，其提供之原○○段 000 地號土地為1000.29 坪，依其坪數計算之容積率為21 21.63 坪，依系爭契約林賜玉可分得之坪數為848.65坪。 惟因林賜玉多年來曾向宏將公司借款共130 萬元；及林冠 吟之遺產稅金及相關行政救濟費用及滯納金共計16,777,9 09元，該等費用均由宏將公司代繳；又82年至93年間之原 ○○段000 地號土地之地價稅共1,232,210 元亦由宏將公 司代繳，上開金額利息共計17,081,497元；復宏將公司若 要將系爭房地所有權移轉登記予林賜玉，則應由林賜玉負 擔該土地增值稅金6,751,565 元，前開金額合計為43,143 ,182元，此即為林賜玉應負擔或返還之債務，均已屆期。 2.林賜玉所應負之債務費用，以系爭契約約定每坪造價換算 4 萬元計算，折算後為1078.58 坪（見原審卷四第71頁） ，故抵銷後，宏將公司亦無須移轉任何坪數之房屋予林賜 玉。 3.林賜玉所請求宏將公司賠償建材費用部分，惟系爭契約並 無房屋內應設置相關設備之約定，自無備種類、品牌之約 定，故林賜玉就備位聲明㈡之請求應屬無理由。 4.系爭契約為在10年多前所簽訂，而現行合建之比例、條件 與環境狀況均與簽約當時迥異，是以，縱若林賜玉之請求 有理由，亦應斟酌本案土地所有權人之爭議、宏將公司代 墊系爭房地相關費用支出、林賜玉巧取土地借名登記之脫 法行為，簽約當時宏將公司基於急迫輕率無經驗或受人矇 騙之窘境，並依民事訴訟法第227 條之2 情事變更規定酌 減依系爭契約林賜玉應分配之比例及金額。 （四）並聲明： 1.林賜玉之訴及假執行之聲請均駁回。 2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、原法院依林賜玉之備位聲明，認林賜玉依系爭契約第3條（ 一）項、第19條1款等約定請求宏將公司將如附表二編號1至 9號所示之房屋（含公共設施、及坐落基地等）所有權移轉 登記予己，及於林賜玉給付宏將公司2,310,737元之同時， 得請求宏將公司將如附表二編號10號所示之房屋（含公共設 施、及坐落基地等）之所有權移轉登記予己部分勝訴，林賜 玉就備位聲明之敗訴部分不服提起上訴，除援引於原審之主 張，並於本院補陳略以： （一）林賜玉上訴以其行使抵銷權後，應尚得向宏將公司請求 28,501,100元： 1.宏將公司所交付予林賜玉之系爭房地，應為附裝潢等建材 設備之成屋，而非為毛胚屋，故宏將公司應給予林賜玉系 爭不動產之裝潢等建材設備，共計30,396,700元。 ⑴系爭契約前言：「甲（即林賜玉）、乙（即宏將公司） 雙方為就興建住宅事宜」、第1條建築基地（一）項： 「…原契約由乙方出資興建地上三層或三層半之連棟別 墅住宅」、第12條銷售：「甲方須銷售房屋時，須委託 乙方統一銷售、第17條交屋1款：「乙方於接通水電及 完成一切設備」、第18條保固責任：「…保固期間內本 建築物之內部裝修或結構體倘有損壞、漏水或給水、排 水不良等情事，乙方應無條件修復」（見臺北地院卷第 11頁）；另依合建分屋之交易習慣，分得之建物，亦應 具備有建材設備，方符合地主提供土地，建設公司負責 興建房屋，而按彼此之成本互為交換交易型態，否則， 倘房屋內並無建材設備，則難由建設公司統一銷售，且 無建材之房屋，亦難供地主居住。 ⑵再宏將公司與消費者所簽訂之「成屋買賣契約書」（見 原審卷三第274頁背面），其中第8條交屋事項：「本買 賣之成屋包括室內外門窗、水電、衛生設備在內及必要 之公共設施，依建材設備表交屋」，而上開所稱之建材 設備表，即與林賜玉於原審所提「景太藍建材設備表」 （見原審卷三第233頁）相同內容，且該建材設備表內 亦載有「社區監控保全防衛系統」，因此，倘有任一建 物未有統一裝設，則無法達到全社區保全防衛之效能， 足證，宏將建設所交付予林賜玉之建物，應係具有建材 設備表所載之成屋。 ⑶綜上，林賜玉援引承陽室內裝修有限公司依原審之「景 太藍建材設備表」之內容，所提出之工程報價單（見原 審卷三第439至442頁），即每戶之建材設備金額為 3,039,670元，而現如附表二各編號所示之房屋均無裝 潢等建材設備，故宏將公司應給予林賜玉系爭房地之裝 潢等建材設備，共計30,396,700元。 2.林賜玉請求宏將公司移轉登記系爭房地部分，林賜玉應給 付予宏將公司之款項，應為1,895,600元。 ⑴林賜玉提供之原○○段000 地號土地合併分割前面積為 5141.45 平方公尺，宏將公司提供之同段000 地號土地 合併分割前為852.92平方公尺，故宏將公司提供土地占 系爭建案之總建築用地之比例為14.23%【計算式： 852.92÷（5141.45＋852.92）＝14.23%】。 ⑵原審以花蓮縣政府核准之建設為基礎計建物總面積為84 57.65 （見原審卷一第70頁），然系爭建案之建物面積 應以地政機關實際所丈量、登記並公告面積8,557.54平 方公尺為基準，較為符實。以該基礎核算林賜玉可得分 配之面積2,935.94平方公尺【計算式：8,557.54×14.2 3%=1,217.7；( 8,557.54-1,217.7) ×40%=2,935.94】 ，扣除附表二編號1 至9 所示之不動產面積2,782.84平 方公尺後，尚餘153.1 平方公尺，如附表二編號10所示 之房屋面積為309.78平方公尺，則林賜玉依約應對宏將 公司補貼156.68平方公尺（計算式：309.78-153.1=156 .68 ），即47.39 坪（計算式：156.68×0.3025＝47.3 9 ），依系爭契約第三條（一）約定，以每坪最高4 萬 元計算工程款造價，則為1,895,600 元（47.39 ×4 萬 ＝1,895,600 ），林賜玉依約補貼宏將公司1,895,600 元後，宏將公司則應將附表二編號10所示之房地移轉登 記並交付予林賜玉。 3.綜上，宏將公司應給予林賜玉系爭房地之裝潢等建材設備 ，共計30,396,700元；林賜玉應給補貼宏將公司 1,895,600元後，始得獲附表二編號10所示之房地等情， 上開金額部分為抵銷後，林賜玉應尚得向宏將公司請求 28,501,100元（30,396,700－1,895,600）。 （二）對宏將公司之上訴答辯略以： 1.緣林賜玉係向楊慧珉購買原○○段000 地號土地，渠等間 之買賣契約應屬有效，林賜玉嗣就該土地與林冠吟應存有 借名登記法律關係： ⑴系爭原○○段000 地號土地係林賜玉出資向訴外人楊慧 珉購得，此有雙方於69年3 月24日簽訂之「不動產豫約 買賣契約書（原審卷一第29至31頁）即清楚表明，林賜 玉是出資金及購買之人。楊慧珉亦於原審證稱：花蓮市 ○○段○○○ ○號土地是賣給王太太（林賜玉○○為王學 忠，此指稱林賜玉；見原審卷四第108 頁），我沒見過 王太太，都是我老公在處理，有聽到我老公說該土地的 成交速度蠻快的，600 多萬賣掉，土地買賣事宜都是我 老公在處理，我不清楚，他賣掉才跟我講，我不認識林 冠吟等語（見原審卷三第4 至6 頁）。林清月於原審審 理時證稱：林冠吟有跟我說他幫林賜玉牽線購買慈濟附 近的土地，錢是林賜玉出的（原審卷一第124 至125 頁 ），復參酌林賜玉亦提出上開買賣關係之相關匯款資料 （參原審卷二第76至77頁），足證原○○段000 地號土 地確是林賜玉向楊慧珉購買無訛。 ⑵依林賜玉與林冠吟均有簽名之通知書（見原審卷一第31 頁）記載：「一本人林賜玉出資用林冠吟名義所購置坐 落花蓮德興段地號玖陸零之土地壹筆，計零公頃伍拾壹 公畝肆拾陸平方公尺，現委由台北太平洋房屋公司榮星 店代為銷售，委託有效期為自民國柒拾玖年元月拾伍日 起至民國柒拾玖年參月拾陸日止，為期兩個月，每坪售 價新台幣參萬元整，請按照本人與太平洋房屋公司所簽 之合約方案，辦理委託書。二請查照。此致。林冠吟女 士。（簽名）林賜玉 林冠吟」等語。通知書上林冠吟 之簽名筆跡復經法務部調查局以106 年1 月10日調科貳 字第10503526390 號函比對筆跡，鑑定結果可知，通知 書上之「林冠吟」之簽名應為林冠吟所親簽。益證原○ ○段000 地號土地確實為林賜玉向楊慧珉購買後，將土 地所有權登記於林冠吟之名下。宏將公司稱本件林冠吟 於原審之筆跡鑑定報告，所賴之比對資料係屬林冠吟相 隔20多年之久之資料，而質疑其鑑定不實，應不足採。 ⑶依臺灣高等檢察署花蓮檢察分署107 年度上聲議字第27 5 號處分書記載：「…2 、本案聲請人（即林賜玉）申 告被告（即李亭佑）誣告，經原檢察官偵查終結，認為 宏將公司對於系爭土地是聲請人所有，借被告母親林冠 吟名義登記的事實，是聲請人告知後才知道…宏將公司 是在聲請人告知後，才知道系爭土地是聲請人借林冠吟 名義登記的事實…至於被告縱有在偵查時認錯，向聲請 人道歉，但被告表示：『當初是出於誤會，才會對林賜 玉提告，後來也覺得很後悔，林賜玉一直很照顧我，希 望這件事能圓滿解決，我會好好彌補之前因誤會，而造 成林賜玉的困擾。』」（見本院卷第143至144頁）等情 。可證，李亭佑業已認原○○段000地號土地之所有權 人係林賜玉，因此，宏將公司所稱之土地所有權人林冠 吟或李亭佑云云，皆屬不可採。 ⑷土地法第30條於89年01月26日修正刪除「按私有農地所 有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為 共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者 ，其所有權之移轉無效。」又所謂借名登記契約，係指 當事人約定，一方將自己之財產以他方名義登記，而仍 由一方管理、使用、處分，他方同意出名登記之契約（ 最高法院106年度台上字第2732號判決要旨參照）。是 以，該買賣契約仍有效，故宏將公司執詞辯稱林賜玉買 賣系爭原○○段000地號土地為脫法行為而無效云云， 當無足信。 ⑸原○○段000 地號土地曾於81至85年間因遭訴外人即該 案被告莊清燦占用，當時係由林賜玉擔任林冠吟之訴訟 代理人向花蓮地方法院以85年度訴字第169號提起訴訟 ，請求莊清燦給付損害賠償等，後莊清燦與林賜玉曾簽 立協議書（內容略為：莊清燦同意於83年10月14日起至 11月15日將土地上之廢棄物清除整地）等情（見原審卷 二第81至89頁），足徵林賜玉確有依其為所有權人之立 場，管理使用原○○段000地號土地。 ⑹綜上，實際所有人林賜玉確實有管理及利用原○○段00 0 地號土地，其與林冠吟就系爭原○○段000 地號土地 應成立借名登記契約無疑。故宏將公司執詞否認，仍主 張原○○段000 地號土地係林冠吟所有，後由訴外人李 亭佑繼承為所有權人云云，應不實在。 2.本件無民法第227條之2情事變更原則之適用： ⑴系爭建案所需建築成本費用應為龐大，建商於興建前， 勢必會加已詳查確認地主身分，以免日後發生爭執。又 宏將公司既為公司，其更應有相當之資力及能力就合建 對象為調查，顯難認其會僅憑其所謂林賜玉曾出示林冠 吟之代理人或○○○身分證件及印鑑章等資料，即相信 林賜玉為原○○段000 地號土地之所有權人，必定其早 已先行調查並確認林賜玉為原○○段000 地號土地之實 際上所有權人。另外，宏將公司所稱其曾為林賜玉代墊 相關土地金額等情，然而，此部分亦為系爭契約第十一 條即已約定由宏將公司代墊支付，宏將公司翻覆雙方約 定，即有不該，至於林賜玉就原○○段000 地號土地之 借名登記部分，前已敘明為合法有效。宏將公司仍執詞 系爭契約係十多年前所簽訂，就合建之比例、合建之條 件與環境狀況均與簽約當時迥異，故應就本件有土地所 有權人之爭議、宏將公司數年來代墊林賜玉之本件土地 金額、林賜玉巧取土地借名登記之脫法行為，簽約當時 宏將公司係基於急迫輕率無經驗或受人矇騙之窘境等， 衡酌情事變原則，酌減該約林賜玉應分配之比例與金額 云云，未有舉證說明，此部分主張，應不可採。 3.當事人於原審準備程序中經受命法官整理協議㈦之不爭執 事項：「宏將公司所推出之系爭建案，並坐落於上開土地 上，該建案共已出售14戶，銷售情形如該表所載」（原審 判決第18頁），既係在受命法官前積極而明確的表示不爭 執，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認（ 最高法院100年度上字第1939號判決意旨可稽），因此， 宏將公司辯稱與林賜玉並未就系爭契約達成意思表示之合 致，林賜玉應無依系爭契約主張分配系爭房地所有權云云 ，應無理由。 4.林賜玉並未與宏將公司間有「合夥」關係： 林賜玉以代理人之身分與宏將公司間簽立81年3 月23日合 建契約書（臺北地院卷第63至65頁）；於94年6 月8 日簽 立系爭契約，兩造應係合建契約關係，而非合夥關係。且 宏將公司負責人亦於刑案偵查程序中稱「本件係屬合建契 約，告訴人林賜玉、王筱惠二人的股東身分只是象徵性的 ，沒有實際出資，這在合建契書有載明…」（見臺灣臺北 地方檢察署檢察官107 年度偵字第8830號不起訴處分書第 2 頁；本院卷第106 頁背面」，可證雙方間之關係，並非 合夥，因此，宏將公司所稱雙方間具有合夥之性質，且該 合建契約已違反公司法第13條之強行規定，應屬無效云云 ，殊不足信。 5.宏將公司於本件不得主張抵銷： ⑴林賜玉並無以宏將公司之董事或股東身分，請求分配宏 將公司之利潤，故而宏將公司上開抵銷主張之客觀事實 ，即無由存在，況且，公司之成本與利潤之計算方式， 及分配內容，亦非如宏將公司上開之主張，因此，宏將 公司之抵銷主張，應無理由。 ⑵且依系爭契約書第19條2款「乙方（即宏將公司）則同 意負擔本筆土地○○○辦理土地繼承移轉所需支付之遺 產稅、土地增值稅及本案所有融資代款之利息全部」宏 將公司自應依該契約約定支付相關稅金款項，是其主張 抵銷，已屬無理。 （四）並聲明： 1.上訴聲明： ⑴原判決不利於林賜玉部分廢棄。 ⑵上廢棄部分，宏將公司應將原審判決如附表二所示編號 10之不動產所有權移轉登記予林賜玉。 ⑶宏將公司應給付林賜玉28,501,100元，暨107 年1 月18 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⑷第一、二審訴訟費用由宏將公司負擔。 ⑸第三項聲明，林賜玉願供擔保，請准為假執行之宣告。 2.答辯聲明： ⑴上訴駁回 ⑵訴訟費用由宏將公司負擔。 四、宏將公司就於原審敗訴部分提起上訴，除引用原審之陳述外 ，並於本院補充陳述略以： （一）林賜玉法律及事實上非系爭土地之所有權人，其基於所有 權人之地位之法律關係主張系爭契約之權利義務並不合法 ： 1.系爭土地原即登記於林冠吟，其於81年3 月23日時，林賜 玉亦曾以代理人之身分與宏將公司訂立合建契約書（見臺 北地院卷第63至65頁），合建關係確係存在於林冠吟，系 爭土地確非為林賜玉所有。林冠吟歿後，林賜玉以其為林 冠吟之○○○代理人之名義要求與宏將公司協商修改原合 建契約書，林賜玉並向宏將公司出示林冠吟之○○○之身 分證件、印鑑章等，宏將公司信以為真而於94年6 月8 日 與林賜玉簽訂系爭契約。嗣林冠吟之○○○李亭佑向宏將 公司主張其權利，宏將公司始知林賜玉係以不實方法訛稱 其代理林冠吟之○○○，就此李亭佑向林賜玉提出刑事告 訴，雖經臺灣花蓮地方法院檢察署105 年度偵字第3238號 時效屆至而為不起訴（見原審卷三第66頁），但檢察署認 為訴外人李亭佑為系爭土地之所有人，此亦足證林賜玉顯 非系爭土地之所有權人。 2.林賜玉雖稱系爭土地係借名登記予林冠吟名下，林冠吟僅 為登記名義人云云，惟宏將公司否認之，林賜玉自應依民 事訴訟法第277 條本文之規定，對於利己事實負舉證之責 。倘林賜玉真為系爭土地之所有權人者，則何以在合建契 約書上以代理土地所有權人林冠吟之名義與徐光宏簽約？ 林賜玉此一行為顯有違常理。基此，林賜玉主張其為系爭 土地之所有權人，林冠吟僅係系爭土地借名登記名義人自 非可採。 3.原審以通知書（見原審卷一第31頁）上林冠吟簽名遽然認 定借名登記關係，然系爭土地之買賣過程及相關資金流向 ，有諸多情形是林冠吟委託林賜玉代為處理，林賜玉即利 用處理之機會以假亂真或刻意製造借名登記之假象。 4.然系爭土地係由林冠吟為所有權人，其所有期間相關之土 地稅金，亦係由林冠吟所支付，期間林冠吟亦多次向宏將 公司要求代為墊付，故如系爭土地為林賜玉所有，林賜玉 應就系爭土地之管理、使用、處分及最基本之稅金支付負 舉證責任，林賜玉非但未為任何稅金之支付，亦未曾要求 林冠吟返還土地，甚至於林冠吟去世後，亦由李亭佑向宏 將公司籌借繳納數千萬元之稅金，以完成繼承登記，故無 論事實上或法律上，林賜玉均非系爭土地之所有權人。遑 論系爭土地於移轉交由宏將公司管理前，均係由林冠吟所 管理使用，林賜玉並未置啄，僅對外為相關法律行為時， 方由林賜玉以代理人身份處理，林賜玉實不符合借名登記 之法律要件。 5.原審法院雖遽以楊慧珉之證詞為借名登記之認定，然楊慧 珉於原審程序中明確證述其未參與買賣，也沒見過王太太 （即林賜玉）（見原審卷三第5 頁反面），故其所陳述均 係為傳聞證據，原審法院率以其證詞遽然認定林賜玉為所 有權人，於法均有未符。林清月亦稱不知林冠吟與林賜玉 是否買賣土地及不動產等事宜，亦未參與土地買賣過程， 也不清楚登記於誰的名下（見原審卷一第125 頁反面）。 楊慧珉及林清月均未參與系爭土地之買賣，對於買賣資金 亦不清楚，並未親聞親見過程，難以其等證言為林賜玉有 利之依據，故系爭土地究誰為所有權人實有爭議。 （二）縱林賜玉係為借名登記之實際所有權人，然其以借名登記 方式為系爭契約之簽署係為無效，林賜玉以無效之契約為 主張，於法相悖： 林賜玉於原審主張陳述其因無農民身分而先登記於林冠吟 名下，故林賜玉所述之情形，係為脫法行為，依最高法院 73年度台上字第4072號裁判要旨，利用登記名義人之指定 ，逃避土地法第30條之規定，以達其享有土地所有權之實 質目的此種脫法行為應屬無效，故依此脫法行為所為之法 律行為，其契約仍應係為無效，無論債權或物權林賜玉均 不具有其權利身份之地位，其請求所有權移轉登記即難准 許，故林賜玉執此無效之契約為主張，其主張與請求於法 不符。 （三）縱認林賜玉得以簽訂系爭契約，然雙方對於系爭契約設有 解除條件，依系爭契約第15條之契約無效約定：「乙方（ 宏將公司）未於簽訂本約後一年內提出申請建築執照者， 本約自動失效」，然自該約簽訂後，因系爭土地無法為建 照之申請，故於契約簽訂後一年內仍未提出建照之申請， 遲滯民國101年4月方為系爭建照之申請（見原審卷四第70 頁），故系爭契約之無效條件已成就，該契約自始當然絕 對無效，林賜玉即不得再執該無效契約而為主張。 （四）宏將公司已墊付系爭土地之相關金額已逾數千萬元，倘認 林賜玉為系爭土地之所有權人，則應負不當得利之返還責 任，並以對宏將公司之債務相抵。 1.林賜玉於原審主張有諸多謬誤與事實不符之處，林賜玉原 提供之土地為1000.29 坪，依其坪數計算之容積率為2121 .63 坪，依照系爭契約地主合建可分回坪數為848.65坪， 此有坪數明細表可資參照（見原審卷四第71頁），故林賜 玉就其土地提供面積、坪數計算及相關分回建物比例之實 際面積原審均未審酌，竟率然均以林賜玉之書狀為引用， 於法殊有未符。 2.林賜玉於多年來挾其可替地主簽約之名義，多次向宏將公 司借貸及要求代墊非屬系爭契約所應負擔之稅金，其借貸 金額共計130 萬元；遺產稅金之代繳及因遺產稅爭議由宏 將公司代替林賜玉行政救濟之費用及相關滯納金額之代繳 ，共計16,777,909元，系爭土地自民國82年起之地價稅即 由宏將公司代繳，故自82至93年為止之地價稅共計 1,232,210元及相關利息計算，及宏將公司主張移轉所應 負擔之土地增值稅金共計6,751,565元，再按系爭契約所 約定之每坪造價換算4萬元計算之，依林賜玉所積欠或應 負擔之債務費用折算坪數為1078.58坪（43,143,182÷ 40,000＝1078.58），宏將公司實無任何移轉林賜玉所主 張坪數之可能。 3.退萬步言，系爭建案房屋之選認，雙方當事人並無何協議 或約定特定標的，原審法院自行創設契約之約定，竟以林 賜玉所自行認定如附表二所示各編號所示之不動產之戶別 為移轉標的之判決，顯然違背法律之規定，判決實有違法 之情事，違反處分權主義之訴訟規定。 （五）系爭契約為在10年多前所簽訂，而現行合建之比例、條件 與環境狀況均與簽約當時迥異，是以，縱若林賜玉之請求 有理由，亦應斟酌本案土地所有權人之爭議、宏將公司代 墊系爭房地相關費用支出、林賜玉巧取土地借名登記之脫 法行為，簽約當時宏將公司基於急迫輕率無經驗或受人矇 騙之窘境，依民事訴訟法第227 條之2 情事變更規定酌減 林賜玉應分配之比例及金額。 （六）綜觀系爭契約內容，並無任何相關設備應為設置之約定， 更無任何設備種類、品牌之約定或記載，林賜玉恣意以其 他契約之比附援引，以宏將公司與第三人之合約附件為其 設備之請求權基礎，甚至要求為相關之設備種類，更恣意 計算其價值而浮報為其所主張之金額，實與債之相對性原 則相悖，亦與舉證責任原則不符，林賜玉之主張顯非事實 且於法不符。 （七）並聲明： 1.上訴聲明： ⑴原判決不利於宏將公司之部分廢棄。 ⑵前開廢棄部分林賜玉之訴駁回。 ⑶第一、二審訴訟費用由林賜玉負擔。 2.答辯聲明： ⑴林賜玉之上訴駁回。 ⑵訴訟費用由林賜玉負擔。 五、兩造不爭執事項： （一）原○○段000 地號土地（重測前為德興段960 地號，原面 積：5141.45 平方公尺）原登記於楊慧名下，復於69年 9 月20日以買賣為原因，將所有權移轉登記於林冠吟名下 ，再於94年7 月19日以分割繼承為原因，將所有權移轉登 記於林冠吟之子李亭佑，又於94年7 月26日以買賣為原因 ，將所有權移轉登記於宏將公司。 （二）○○段000 地號土地（原面積：18.94 平方公尺）、同段 000 地號土地、同段000 地號土地原登記於林冠吟名下， 復於94年7 月19日以分割繼承為原因，將所有權移轉登記 於林冠吟○○李亭佑，另於94年9月9日以買賣為原因，將 所有權移轉登記於林賜玉○○王筱惠，再於101年4月18日 以買賣為原因，將所有權移轉登記於宏將公司。 （三）林冠吟於89年10月16日死亡，其○○○有其○○李亭佑、 李亭陵、李宜珈。 （四）兩造曾於94年6 月8 日簽立系爭契約【見臺北地院卷第8 至13頁】。 （五）林賜玉曾以代理人身分與宏將公司法定代理人徐光宏簽立 合建契約書（見臺北地院卷第63至65頁）。宏將公司已依 該協議書給付600 萬元予林賜玉。 （六）林賜玉提出之花蓮市○○段土地、建物請求登記不動產清 單一覽表（如附表二編號1 至10所示之不動產，見原審卷 三第231頁）所載之建物及坐落土地即花蓮縣花蓮市○○ 路○○000之00、00、00、00、00、0、00、00、00、00號 房屋等之所有權，目前登記於宏將公司名下。 （七）宏將公司於提出之宏將建設景太藍分坪表（見原審卷三第 381 頁），為宏將公司所推出之系爭建案，並坐落於上開 土地上，該建案共已出售14戶，銷售情形如該表所載。 （八）林賜玉已取得系爭建案中之建物二間即花蓮縣○○市○○ 路○ 段○○○○○○○○○○○○○號房屋之占有（即附表二編號1 、 2 所示房地），所有權尚在宏將公司名下。 （九）○○段000 地號土地原為宏將公司所有，合併分割前面積 為852.92平方公尺。 （十）原○○段000 地號土地與同段000 、000 地號土地合併分 割，嗣分割為000、000-0至000-00地號等30筆土地，原同 段000、000地號土地消滅，後同段000-0、000-0、000-00 、000-00、0000-00、000-00地號等六筆土地合併後分割 為000-00至000-00地號等6筆土地。又原同段000地號土地 原坐落位置部分分割後即為000-00地號土地，並非屬本件 建案範圍。 （十一）系爭建案之房屋係於103 年6 月20日竣工完成，103 年 9 月22日辦理建物所有權第一次登記。 六、得心證之理由： （一）林賜玉為原○○段000 地號土地之實際所有權人： 1.林賜玉主張：原○○段000地號土地原為農地，係其向楊 慧珉所購買，僅借名登記於當時具自耕農身分之林冠吟名 下，而林賜玉於購買後確於該土地上從事農業耕作及管理 。再者，由林賜玉與林冠吟所簽訂之通知書（下稱通知書 ）上，有林冠吟親自簽名，可證該筆土地確為林賜玉所購 買而為其所有，並提出林賜玉與楊慧珉於69年3月24日不 動產豫約買賣契約書（下稱豫約買賣契約書）、通知書、 訴外人即楊慧珉之夫沈啟芳寄予訴外人即林賜玉之夫王學 忠之書信、王學忠自書之訂約付款條件手稿、沈啟芳之書 信手稿、王學忠5筆匯款資料、85年10月8日原審85年度訴 字第169號民事判決書影本及該案宏將公司與林賜玉之協 議書等件為證（見原審卷一第29至31頁、卷二第65至78頁 、第81至89頁）。 2.經查：觀諸豫約買賣契約書載明「…立豫約承買人林賜玉 ，簡稱甲方。出賣人楊慧珉，簡稱乙方，茲為不動產豫約 買賣事項，經雙方議定同意訂立契約條款如左：一買賣標 的物：土地坐落：花蓮市○○段地號玖陸零、地目：旱等 …。註明契約乙方出賣人楊慧珉於民國69年3月24日收到 甲方承買人林賜玉購地定金新臺幣伍拾萬元正…。承買人 ：甲方林賜玉…出賣人乙方楊慧珉…介紹人：黃明教、林 冠吟、黃福助、林清月、林炳鴻。中華民國六十九年三月 二十四日…黃明教土地代書事務所」等詞（見原審卷一第 29至31頁）；楊慧珉於原審審理時證稱：沈啟芳是我老公 ，我有自耕農身分，花蓮市○○段○○○○號曾經登記在我 名下，買地是用我的名子，但我沒參與買賣。不動產豫約 買賣契約書所載之「楊慧珉」不是我簽的，是我老公簽的 ，兩頁上的沈啟芳都是我老公簽的字。花蓮市○○段○○○ ○號土地是賣給王太太，我沒見過王太太，都是我老公在 處理，有聽到我老公說該土地的成交速度蠻快的，600多 萬賣掉，土地買賣事宜都是我老公在處理，我不清楚，他 賣掉才跟我講，我不認識林冠吟（見原審卷三第4至6頁） ；林清月於原審審理時證稱：不動產豫約買賣契約書上的 簽名不是我簽的，林冠吟有跟我說他幫林賜玉牽線購買慈 濟附近的土地，錢是林賜玉出的，我跟林賜玉雖然是姊妹 ，但沒有什麼來往，林賜玉也沒有告訴我購買土地的事， 都是林冠吟跟我說的。林賜玉的丈夫很會賺錢，但買土地 的金錢流動我不清楚，我有跟林賜玉說那塊地變建地，妳 應該賣掉，我可以幫你介紹比較好的地，我不知道那塊土 地登記在何人名下各等語（原審卷一第124至125頁）。而 林賜玉之○○為王學忠（已死亡），亦有戶役政資料（見 原審卷四第108頁）存卷可佐。此外，再參酌林賜玉提出 之上開匯款資料（見原審卷二第76至77頁），及兩造不爭 執事項（一）之內容，準此可知原○○段000地號土地之 所有權人楊慧珉雖證稱未處理該土地之買賣事宜，但已明 確證述為其夫沈啟芳處理，並稱買土地之人為王太太等語 ，適與林賜玉之○○為「王學忠」相吻合，而豫約買賣契 約書及匯款資料亦可證明林賜玉確實有交付相關買賣價金 予楊慧珉，是林賜玉主張其確曾向楊慧珉購買原○○段 000地號土地等節，應屬信而有徵。 3.上揭通知書（見原審卷一第31頁）雖記載：「一本人林賜 玉出資用林冠吟名義所購置坐落花蓮德興段地號玖陸零之 土地壹筆，計零公頃伍拾壹公畝肆拾陸平方公尺，現委由 台北太平洋房屋公司榮星店代為銷售，委託有效期為自民 國柒拾玖年元月拾伍日起至民國柒拾玖年參月拾陸日止， 為期兩個月，每坪售價新台幣參萬元整，請○○（兩字無 法辨識，用○○代表）本人與太平洋房屋公司所簽之合約 方案，辦理委託書。二請查照。此致。林冠吟女士。林賜 玉。林冠吟」等詞，然因宏將公司於原審否認上開通知書 所載之「林冠吟」為林冠吟所簽，故經原審調取林冠吟於 花蓮市第二信用合作社存款印鑑原本1紙、花蓮市農會存 款印鑑卡原本、第一商業銀行支票存款印鑑卡原本1紙、 世華聯合商業銀行印鑑卡原本1紙、台新國際商業銀行往 來印鑑暨資料卡原本5紙、約定書原本2紙、新光人壽保險 股份有限公司要保書原本7份（其上所載之「林冠吟」簽 名筆跡為調查局下述之乙類筆跡）與通知書原本（其上所 載之「林冠吟」簽名筆跡為下述之甲3類筆跡）後，送請 法務部調查局做筆跡鑑定，據覆略以：甲3類筆跡與乙類 筆跡之結構佈局、態勢神韻相符，書寫習慣（包括：起筆 、收筆、筆力、筆速、連筆、筆序等筆劃細部特徵）相同 ，故甲3類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵相同，此有該局106年 1月10日調科貳字第00000000000號函在卷足憑（見原審卷 三第30至31頁）。準此，上揭通知書上之「林冠吟」之簽 名應為林冠吟所親簽情灼無疑。該通知書既已記載「林賜 玉出資用林冠吟名義所購置坐落花蓮德興段地號玖陸零之 土地壹筆」等詞，且有林冠吟於該紙上之簽名，堪信原○ ○段000地號土地確實為林賜玉向楊慧珉購買，林賜玉為 實際所有權之人，並將土地所有權登記於林冠吟之名下。 （二）林賜玉與林冠吟就原○○段000 地號土地之借名登記法律 關係為有效： 1.按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能 情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去 後為給付者，其契約仍為有效。民法第246 條第1 項定有 明文。另按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者 為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有 。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。89年01月26日 修正刪除前之土地法第30條規定亦有明定。又關於耕地之 買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指 定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有 自耕能力之特定第三人，即非民法第246 條第1 項以不能 之給付為契約之標的，難認其契約為無效（最高法院73年 度第5 次民事庭會議決議參照。另按：該則決議於92年5 月13日經最高法院92年度第8 次民事庭會議決議不再供參 考。理由：土地法第30條已於89年1月26日公布刪除）。 又所謂借名登記契約，係指當事人約定，一方將自己之財 產以他方名義登記，而仍由一方管理、使用、處分，他方 同意出名登記之契約（最高法院106年度台上字第2732號 判決要旨參照）。 2.查89年1月26日修正刪除前土地法第30條雖規定，農地所 有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，否則其移轉無效 ，然依上開說明，購買農地者為無自耕能力之人，若將該 農地指定登記於有自耕農身分者，該買賣契約仍屬有效。 爰此，宏將公司所稱：林賜玉於89年1月26日前買賣原○ ○段000地號土地為脫法行為而無效云云，自無足採。 3.原○○段000地號土地曾於81至85年間因遭訴外人即該案 被告莊清燦占用，林賜玉本實際所有權之人，基於管理之 意，以訴訟代理人向莊清燦提起侵權行為損害賠償訴訟， 並基於處分該財產之意思表示，以代理人之身分與莊清燦 簽立協議書等情（見原審卷二第81至89頁），且林賜玉亦 曾於81年3月23日與宏將公司法定代理人徐光宏簽立合建 契約書，另於94年6月8日與宏將公司簽立系爭契約書等情 【兩造不爭執事項（四）、（五）之內容】。是以，林賜 玉既向楊慧珉購買原○○段000地號土地，且將該地所有 權借名登記於林冠吟名下，林賜玉亦就該土地有使用、管 理之行為，依上開說明，林賜玉與林冠吟就原○○段000 地號土地自已成立借名登記契約，且該借名登記契約非民 法第246條第1項以不能之給付為契約，非法所不允。 （三）系爭契約性質應屬承攬及買賣之混合契約： 1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。稱買賣者，謂當事 人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當 事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買 賣之規定。民法第482 條、第345 條第1 項、第398 條分 別定有明文。又我國民法或其他特別法對於土地所有人與 建商之「合建」關係，並未定有典型契約予以規範，而係 依當事人契約約定之內容，適用或準用相關典型契約之規 定，如買賣、承攬、互易或其他契約，或逕依當事人之約 定，以定其權利義務之歸屬。而地主提供土地，由建主出 資合作房屋，雙方按約定之比例分配房屋之契約，如契約 當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與 分歸建主之基地互易所有權，固屬互易契約。惟如約定建 主向地主承攬完成一定工作，而以地主應給予之報酬，充 作建主買受分歸其取得房屋部分基地之價款，則屬買賣與 承攬之混合契約。至若契約約定地主、建主各就分得之房 屋以自己名義領取建築執照，就地主部分而言，應認該房 屋之原始所有人為地主，地主與建主就此部分之關係則為 承攬契約。 2.系爭契約（見臺北地院卷第8 至13頁）之內容，並參酌上 開兩造不爭執（一）、（二）、（九）、（十）等事項綜 合以觀，兩造係約定林賜玉提供建築部分土地（面積較大 ）予建商即宏將公司，並由宏將公司再提供部分土地（面 積較小），及負責於該等土地上建築房屋，再於建物完工 後辦理建物總登記時，依兩造約定之比例，即林賜玉取得 總建坪數40%之建物，宏將公司取得其餘60%之建物等，分 配土地房屋並由兩造指定登記名義人。準此，林賜玉係提 供較大面積之土地供被告興建系爭建案使用，宏將公司僅 提供較小面積之土地，但宏將公司於完成該建案之興建後 ，卻取得較多分配之房屋（含坐落基地），足見林賜玉係 以其興建系爭建案應給予之報酬，充作建商即宏將公司買 受分歸其取得房屋部分基地之價款，依上開說明，系爭契 約之性質應屬買賣與承攬之混合契約。宏將公司上訴主張 為「合夥」契約，並非可採。 （四）系爭契約非為無效，且未生解除或終止之效力： 1.按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院29年上字第 762號判例要旨參照）。次按意思表示之合致，非以明示 為限，凡依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效 果意思者，屬默示意思表示，仍可成立債之關係（最高法 院105年度台上字第816號判決要旨參照） 2.查系爭契約第15條固約定：「契約之無效：乙方未於簽訂 本約後1年內提出申請建築執照者，本約自動失效，甲方 應無息退還乙方所支付之保證金，乙方並應辦理塗銷抵押 權設定」（見臺北地院卷第10頁）。然系爭契約於94年6 月8日簽約後，於94年7月27日由李亭佑將○○段000地號 土地所有權移轉登記於宏將公司名下（見卷審卷一102至 105頁），101年4月12日林賜玉之女王筱惠，將○○段000 、557、558地號土地所有權移轉登記予宏將公司（見原審 卷一第205至206頁），上開移轉登記資料均附有宏將公司 變更登記表及股東會議事錄在卷可按（見臺北地院卷第61 至62頁、原審卷一第213至215頁、原審卷三第137至138頁 ），且於101年9月7日宏將公司與合眾建築經理服務有限 公司（下稱合眾公司）簽訂經理業務委記契約書，並由合 眾公司估算工程完成度進後撥付各期營建融資款項予宏將 公司（見原審卷三第170至180）；而林賜玉於94年至106 年間均擔任宏將公司董事（見臺北地院卷第61至62頁、原 審卷一第213至215頁、原審卷三第137至138頁）。爰此， 宏將公司雖未於95年6月8日前依約申請建築執照，然兩造 均仍積極辦理系爭建案之土地合併分割、移轉，並著手規 劃、實現系爭建案，宏將公司並於101年4月17日申請建築 執照，就兩造於該期間對此均未見有何異議，且均有為繼 續參與興建系爭建案之積極行為，揆諸上揭說明，依表意 人之舉動或其他情事，足以間接推知兩造默示同意系爭契 約不受上揭第15條約定之拘束，其餘約款則保留，繼續該 契約履行之意思表示，堪認系爭契約關係尚未失效。 3.系爭契約第16條第2款後段固約定被告有違反本契約書之 其他約定條款，且未在原告通知期限內改善者，原告得終 止系爭契約（見臺北地院卷第10頁）。然系爭契約既為合 建契約，且性質上屬承攬與買賣混合契約，林賜玉提供土 地，宏將公司負責興建系爭建案之房屋，兩造均已投入大 量資金、人力及物力，並耗費相當時間，參酌民法債篇承 攬章節之規定，於興建建案完成後，倘非建築物之瑕疵已 為重大而無法修補，考量契約當事人所投入之成本，及契 約終止或解除後所可能發生回復原狀或鉅額之損害賠償之 結果，及行使權利人行使終止或解除契約權利後所可獲得 之利益等，應可認行使終止或解除契約權利之當事人行使 該權利有權利濫用之情。茲就林賜玉所指摘宏將公司違約 之事項說明如下： ⑴林賜玉主張未經其同意，宏將公司恣意變更四層半之房 屋建築，而提出三層半房屋申請建照，且建築規劃及設 計亦未經林賜玉核准，已違反系爭契約第1條（一）後 段及第9條約定等部分。經查林賜玉為系爭建案之基地 提供者，且為80年間曾為確保合建計畫之進行，亦設定 3000萬元之擔保（見原審卷三第136頁），復如前述， 自94年至106年間均擔任宏將公司董事，對於攸關自身 權益之系爭建案（包含究竟興建幾層樓之房屋等），自 開工到竣工之間全不知悉，已不符常情。況衡諸林賜玉 於系爭建案落成後已先行裝潢入住其中兩棟房屋【如上 開兩造不爭執事項（八）】，當時亦未表示因樓數與預 期不符，而有異議、拒絕入住或爭執此事。準此，堪信 林賜玉應已知悉且同意系爭建案之變更樓層及相關建築 規劃及設計等，林賜玉自不得據此認宏將公司有何違約 之處。 ⑵林賜玉所稱宏將公司遲至104年4月19日始申請建築執照 ，未於系爭契約訂立後6個月內為鄰地合併，且無依約 最後整合之土地規劃向花蓮縣政府掛號申請建築執照， 已違反系爭契約第1條（二）項及第8條之約定；及宏將 公司於101年4月19日申請建築執照動工後，未於開工日 起算400個工作天完工，已違反系爭契約第10條約定； 及宏將公司以原○○段000地號土地辦理土地貸款時， 未通知林賜玉隨同宏將公司前往一起辦理，已違反系爭 契約第19條4款約定；及宏將公司於原○○段000地號土 地所有權移轉登記予宏將公司時，未簽立面額為9,000 萬元本票1紙予林賜玉，已違反系爭契約第19條5款約定 等事項。查宏將公司縱有上開違約之情，然依當事人締 結系爭契約之目的，斟酌上開瑕疵程度、標的物之特性 、比較契約解除對兩造所生之影響，上開事項均非屬系 爭建案之建築物有重大瑕疵而無法修補之情，依民法第 494條但書承攬瑕疵擔保之例外，林賜玉不得據此主張 解除契約。且林賜玉於系爭建案之工作施工期間，未表 示異議或主張終止系爭契約，卻於興建完成後始以上開 原因為主張，考量其因終止契約所得獲得之利益僅為請 求返還土地及不能返還之部分另請求金錢賠償，而整個 系爭建案全數房屋卻可能因此無使用基地之合法權源， 故對宏將公司而言所受之損失甚大，且若其確實因宏將 公司此部違約事項而受損害，得依法請求損害賠償，然 林賜玉卻以上開原因主張終止契約，應屬權利濫用，自 不應允許。 ⑶林賜玉稱宏將公司於103年9月22日業已辦理系爭建案建 物所有權第一次登記，並接通水電，卻遲未依約辦理分 配移轉所有權登記，已違反系爭契約第3條（一）項、 第5條（三）項、第17條1款約定等。然查宏將公司固未 依約於103年9月22日於辦理系爭建案建物所有權第一次 登記時將系爭建物之所有權辦理分配及移轉登記予林賜 玉，但此部分約定性質上應屬於買賣部分，應適用民法 有關買賣契約之規定，即宏將公司未依約依限辦理建案 房屋所有權移轉登記時，僅涉可歸責於宏將公司之給付 遲延，林賜玉應請求遲延而生之損害，尚不生解除或終 止系爭契約之權利。 ⑷林賜玉稱宏將公司違反契約其他約定條款，且通知後未 據改善，並引用系爭契約第16條2款後段之規定主張終 止契約部分。惟同上述，此部分應考量違反情節是否重 大、損失比例等情事，非一有違反即亦適用該契約終止 之約定。另衡酌倘終止契約，可能造成系爭建案之27棟 房屋因此無使用基地之合法權源，影響甚鉅，應屬權利 濫用。準此，系爭契約不因此而生解除或終止之效力。 （五）林賜玉得請求將系爭房地所有權移轉： 1.按契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。民法第264條第1項定有明文。經查，系爭 契約第3條（一）項已約定：兩造同意依建築面積分配， 建築物總面積為以建築執照核准面積為準，林賜玉取得總 建坪數40%之建物，宏將公司則取得其餘60%建物。就林賜 玉所提供土地換算所應分配之總建物面積，與實際林賜玉 分得之建物總面積，超過之部分，林賜玉同意補貼宏將公 司工程款造價以實際造價計算，惟每坪不得逾4萬元。實 際分配應依前述原則於規劃設計定案時，兩造以區分協議 明確分配為主，各區優劣均同等分配，如有少數無法分配 之爭議時兩造再以抽籤方法決定等語。第19條1款則約定 ：林賜玉同意本案土地融資貸款之資金，供宏將公司購買 同地段000、000地號土地合併興建，其規劃可建之面積建 物歸宏將公司所有，應於兩造合建面積中分配前扣除，不 計算在兩造合建分配之面積內等語（見臺北地院卷第8至9 頁、第11頁）。又系爭契約第3條就兩造如何約定分配房 屋部分，雖僅載「建物」，但審酌系爭建物為集合式住宅 ，有公共設施等，故該建物應指所分配之房屋及公共設施 、及坐落基地等，較為合理。復查系爭建案之建地，係為 原○○段000地號土地及同段000地號土地（未包括同段 000地號土地）【合併及分割為兩造不爭執事項㈩】，林 賜玉提供之原○○段000地號土地合併分割前面積為 5141.45平方公尺，宏將公司提供之同段000地號土地合併 分割前面積為852.92平方公尺，故宏將公司提供之該筆土 地占系爭建案之總建築用地之比例為14.23%【計算式： 852.92÷（5141.45＋852.92）＝14.23%】，該基地面積 核算以得以建築可使用的土地為基礎，即依花蓮縣政府核 准使用執照之建物總面積為8457.65平方公尺（見原審卷 一第70頁）為基礎。依系爭契約第3條（一）項及第19條1 款之約定，應先扣除宏將公司提供○○段000地號土地可 得分配之面積1203.52平方公尺（計算式：8457.65× 14.23%＝1203.52，小數點後位四捨五入），即為7254.13 平方公尺（計算式：8457.65－1203.52）。林賜玉得依系 爭契約第3條（一）項所約定得分配之總建坪數40%比例之 房屋（含公共設施、及坐落基地等），因此林賜玉得分配 之面積應為2901.65平方公尺。 2.依上開系爭契約第3條（一）項之內容可知，兩造原約定 之分配房屋之方式為「區分協議明確分配為主，各區優劣 均同等分配，如有少數無法分配之爭議時兩造再以抽籤方 法決定」等，然由上開兩造不爭執事項（七）所示宏將公 司就系爭建案之房屋已賣出14戶，是宏將公司既未與林賜 玉依系爭契約約定先行協商即將房屋出售他人，且多達14 戶（全部共27戶），故林賜玉自得就系爭建案目前尚未出 賣之房屋依上開面積比例挑選，始符合公平原則。參酌如 附表二編號1至9號所示之房屋（含公共設施、及坐落基地 等）等不動產面積為2782.84平方公尺，附表二編號10所 示之房屋（含公共設施、及坐落基地等）面積則為309.78 平方公尺（見原審卷三第235至274頁、卷二第114至156頁 、第161至163頁等所附之土地及建物登記謄本），林賜玉 得分配房屋之面積為2901.65平方公尺，故先扣除可分配 之附表二編號1至9號不動產面積為2782.84平方公尺所示 之房屋後（尚餘118.81平方公尺），再分配如附表二編號 10號所示之房屋（含公共設施、及坐落基地等），兩者面 積即相差190.97平方公尺，林賜玉依系爭契約第3條（一 ）項約定，請求補貼每坪4萬元造價工程款之方式取得該 超過分配面積之房屋，即2,310,737元（計算式：190.79 平方公尺＝57.768425坪×40,000元），又兩造因系爭契 約約定而生互負債務之情形，故林賜玉得於再補貼宏將公 司2,310,737元之同時，請求宏將公司將如附表二編號10 號所示之房屋（含公共設施、及坐落基地等）之所有權移 轉登記予林賜玉。 3.復按兩造對於原告應提出對待給付之金額有所爭執，而原 告主張其應提出對待給付之金額較低者，法院為前述同時 履行判決時所定原告提出對待給付之金額，仍應以其應提 出之金額為準，不受原告主張之拘束，如僅以原告主張其 應提出之金額較低，遽行駁回其訴，於法即有未合（最高 法院70年度台上字第1189號判決要旨參照）。查林賜玉得 請求宏將公司移轉附表二編號10號所示之房屋（含公共設 施、及坐落基地等）所有權之同時應補貼宏將公司之金額 2,310,737元，雖逾林賜玉原主張應補貼宏將公司之金額 1,895,600元，然此同時對待給付聲明之金額部分，揆諸 前開說明，法院仍以其「應」提出之金額為準，不受該等 聲明之拘束。 4.綜上，林賜玉依系爭契約第3條（一）項、第19條1款等約 定請求宏將公司將如附表二編號1至9號所示之房屋（含公 共設施、及坐落基地等）所有權移轉登記予己，及林賜玉 於給付宏將公司2,310,737元之同時，得請求宏將公司將 如附表二編號10號所示之房屋（含公共設施、及坐落基地 等）之所有權移轉登記予己等節，應為有理由。 （六）林賜玉不得向宏將公司請求系爭房建材設備等費用： 1.查系爭契約第17條1款約定載明「乙方（宏將公司）於接 通水電及完成一切設備後通知甲方交屋（林賜玉）」、第 18條約定載明「…保固期間內本建築物之內部裝修或結構 體倘有損壞、漏水或給水、排水不良等情事，乙方（即宏 將公司）應無條件修復」等詞（見臺北地院卷第10至11頁 ），顯見系爭契約僅載宏將公司交屋時應俱水電設備或結 構保固責任，並未載明興建房屋應附裝潢等建材設備。準 此，林賜玉雖主張依系爭契約第17、18條之內容可知兩造 已約定宏將公司係應將附有裝潢等建材設備之房屋移轉登 記予林賜玉云云，尚不足憑採。 2.另林賜玉所提宏將公司與他人間就系爭建案房屋之買賣契 約內容（見原審卷三第275至285頁、第435至442頁），僅 能證明宏將公司與他人間之買賣契約確有約定宏將公司應 為他人裝設建材設備，然此涉及渠等間之磋商、消費者之 個別要求或反應於成交價格等事項，並不能當然認為宏將 公司交付系爭建案之房屋必須附有裝潢設備。復基於債之 相對性，宏將公司與他人之約定，亦僅能拘束該契約之締 約當事人，不得當然據為本件系爭契約之約定。準此，系 爭契約既未約定宏將公司應交付附有建材設備等之房屋予 林賜玉，林賜玉請求宏將公司給付該等建材設備之費用， 自難認有理由。林賜玉聲請本院送請請鑑定建材設備之費 用，核無必要，應予駁回。 （七）本件無民法第227條之2情事變更規定之適用： 1.按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更 其他原有之效果。民法第227條之2第1項定有明文。 2.查系爭建案所需建築成本費用龐大，為兩造所不爭執。建 商於興建前，勢必詳查確認地主身分，以免日後發生爭執 ，宏將公司既為建設公司，對此自應知之甚稔，殊難認其 僅憑林賜玉曾出示林冠吟之代理人或○○○身分證件及印 鑑章等資料，即因此信任林賜玉為原○○段000地號土地 之所有權人。另宏將公司所稱其曾為林賜玉代墊相關土地 稅捐與費用等情，此本為系爭契約第11條、第19條2款約 定在案。至於林賜玉就原○○段000地號土地之借名登記 部分，經前開說明，核屬有效。故宏將公司指摘：本件有 土地所有權人之爭議、且宏將公司數年來代墊系爭土地相 關費用金額、林賜玉以借名登記之脫法行為，使宏將公司 簽約當時為基於急迫輕率無經驗或受人矇騙之窘境云云， 請求該給付應為酌減，均不足憑採。 （八）宏將公司主張抵銷部分： 1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質 不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法 第334 條第1 項定有明文。 2.查系爭契約第3條之房屋分配，係關於林賜玉提供土地面 積核算坪數比例，再以分配房屋戶數。當坪數換算時不滿 一戶時，則林賜玉得以依每坪4萬元貼補餘坪而取得整戶 等之換算標準，該條之適用應特定於土地提供者之分配情 況，非泛指金錢債權轉換坪數均得以援用。準此，宏將公 司援引系爭契約第3條，將林賜玉對其負有借款、代繳地 價稅、遺產稅、土地增值稅、行政規費等之金額及利息共 計43,143,182元，以4萬元換算每坪造價，請求抵銷云云 ，亦無可採。 七、綜上所述，林賜玉依系爭契約第3條（一）項、第19條第1款 等約定，請求宏將公司將如附表二編號1至9所示之不動產所 有權移轉登記予林賜玉，及林賜玉給付2,320,737元予宏將 公司同時，宏將公司應將附表二所示編號10之不動產所有權 移轉登記予林賜玉，為有理由，應予准許，逾此部分之請求 ，為無理由。上開應准許部分，原審判決宏將公司敗訴，核 無違誤；宏將公司上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。就逾上開應准許部分，原審為林賜玉 敗訴之判決，雖與本院所持之理由略有不同，但結論並無二 致，經核並無不合，是林賜玉上訴請求廢棄改判，非有理由 ，亦應駁回其上訴。 八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經 援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 自無逐一論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第 449條第1、2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 6 月 11 日 民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 李珮瑜 法 官 邱志平 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 6 月 11 日 書記官 徐文彬 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一： ┌──┬───────────────────────┐ │編號│聲明 │ ├──┼───────────────────────┤ │1 │宏將公司應將○○段000 地號土地（應有部分142821│ │ │分之100371）所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │2 │宏將公司應將○○段000-0 地號土地（應有部分：67│ │ │53分之3784）所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │3 │宏將公司應將○○段000-0 地號土地（應有部分：60│ │ │1331分之516039）所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │4 │宏將公司應將○○段000-0 地號土地（應有部分：60│ │ │1331分之516039）所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │5 │宏將公司應將○○段000-00地號土地（應有部分：60│ │ │1331分之516039）所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │6 │宏將公司應將○○段000-00地號土地（應有部分：60│ │ │1331分之516039）所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │7 │宏將公司應將○○段000-00地號土地（應有部分：60│ │ │1331分之516039）所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │8 │宏將公司應將○○段000-00地號土地（應有部分：60│ │ │1331分之51 6039 ）所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │9 │宏將公司應將○○段000-00地號土地（應有部分：60│ │ │1331分之516039）所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │10 │宏將公司應將○○段000-00地號土地（應有部分：60│ │ │1331分之516039）所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │11 │宏將公司應將○○段000-00地號土地（應有部分：60│ │ │1331分之516039）所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │12 │宏將公司應將○○段000-00地號土地（應有部分：60│ │ │1331分之516039）所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │13 │宏將公司應將○○段000-00地號土地（應有部分：60│ │ │1331分之516039）所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │14 │宏將公司應將○○段000-00地號土地（應有部分：60│ │ │75分之3405）所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │15 │宏將公司應將○○段000-00地號土地（應有部分：60│ │ │1331分之516039）所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │16 │宏將公司應將○○段000-00地號土地（應有部分：60│ │ │1331分之516039）所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │17 │宏將公司應將○○段000-00地號土地（應有部分：60│ │ │1331分之516039）所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │18 │宏將公司應將○○段000-00地號土地（應有部分：60│ │ │1331分之516039）所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │19 │宏將公司應將○○段000-00地號土地（應有部分：60│ │ │1331分之516039）所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │20 │宏將公司應將花蓮縣○○市○○段○○○ ○號之土地所│ │ │有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │21 │宏將公司應將其坐落於花蓮縣○○市○○段○○○ ○號│ │ │土地所有權移轉登記予林賜玉。 │ ├──┼───────────────────────┤ │22 │宏將公司應給付林賜玉32,210,126元，暨起訴狀繕本│ │ │送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 │ └──┴───────────────────────┘ 附表二： ┌─┬─────┬──────┬─────┬──────┬──────┬─────┬─────┬─────┐ │編│房屋（門牌│房屋建號（花│房屋坐落土│房屋於社區內│房屋於社區內│房屋於社區│房屋於社區│房屋總面積│ │號│號碼：花蓮│蓮縣花蓮市慈│地（花蓮縣│共有土地即道│共有土地即公│內共有土地│內應共有之│（含左列建│ │ │縣花蓮市○○○段） │花蓮市○○○路部分（花蓮│共水池部分（│即警衛室坐│建物即警衛│物、坐落基│ │ │○路0段） │ │段） │縣花蓮市○○│花蓮縣花蓮市│落土地（花│室（花蓮縣│地、於社區│ │ │ │ │ │段） │○○段） │蓮縣花蓮市│花蓮市○○│內之共有土│ │ │ │ │ │ │ │○○段） │段） │地及建物。│ │ │ │ │ │ │ │ │ │單位：平方│ │ │ │ │ │ │ │ │ │公尺） │ ├─┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │1 │000之00號 │00建號建物（│000-00地號│000地號土地 │000-0地號土 │000-00地號│00地號土地│299.34 │ │ │房屋 │應有部分：全│土地（應有│（應有部分：│地（應有部分│土地（應有│（應有部分│ │ │ │ │部） │部分：全部│142821分之 │：6753分之 │部分：6075│：6897分之│ │ │ │ │ │） │5589） │264） │分之238） │241） │ │ ├─┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │2 │000之00號 │00建號建物（│000-00地號│000地號土地 │000-0地號土 │000-00地號│00地號土地│316.70 │ │ │房屋 │應有部分：全│土地（應有│（應有部分：│地（應有部分│土地（應有│（應有部分│ │ │ │ │部） │部分：全部│142821分之 │：6753分之 │部分：6075│：6897分之│ │ │ │ │ │） │4998） │236） │分之213） │255） │ │ ├─┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │3 │000之00號 │00建號建物（│000-00地號│000地號土地 │000-0地號土 │000-00地號│00地號土地│316.54 │ │ │房屋 │應有部分：全│土地（應有│（應有部分：│地（應有部分│土地（應有│（應有部分│ │ │ │ │部） │部分：全部│142821分之 │：6753分之 │部分：6075│：6897分之│ │ │ │ │ │） │5177） │245） │分之220） │255） │ │ ├─┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │4 │000之00號 │00建號建物（│000-00地號│000地號土地 │000-0地號土 │000-00地號│00地號土地│331.16 │ │ │房屋 │應有部分：全│土地、000 │（應有部分：│地（應有部分│土地（應有│（應有部分│ │ │ │ │部） │-0地號土地│142821分之 │：6753分之 │部分：6075│：6897分之│ │ │ │ │ │（應有部分│6701） │317） │分之285） │267） │ │ │ │ │ │均為全部）│ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │5 │000之00號 │00建號建物（│000-0地號 │000地號土地 │000-0地號土 │000-00地號│00地號土地│316.44 │ │ │房屋 │應有部分：全│土地（應有│（應有部分：│地（應有部分│土地（應有│（應有部分│ │ │ │ │部） │部分：全部│142821分之 │：6753分之 │部分：6075│：6897分之│ │ │ │ │ │） │4779） │226） │分之203） │255） │ │ ├─┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │6 │000之0號房│00建號建物（│000-0地號 │000地號土地 │000-0地號土 │000-00地號│00地號土地│316.44 │ │ │屋 │應有部分：全│土地（應有│（應有部分：│地（應有部分│土地（應有│（應有部分│ │ │ │ │部） │部分：全部│142821分之 │：6753分之 │部分：6075│：6897分之│ │ │ │ │ │） │4779） │226） │分之203） │255） │ │ ├─┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │7 │000之00號 │00建號建物（│000-00地號│000地號土地 │000-0地號土 │000-00地號│00地號土地│283.52 │ │ │房屋 │應有部分：全│土地、617 │（應有部分：│地（應有部分│土地（應有│（應有部分│ │ │ │ │部） │-5地號土地│142821分之 │：6753分之 │部分：6075│：6897分之│ │ │ │ │ │（應有部分│4604） │218） │分之196） │229） │ │ │ │ │ │均為全部）│ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │8 │000之00號 │91建號建物（│000-00地號│000地號土地 │000-0地號土 │000-00地號│00地號土地│285.81 │ │ │房屋 │應有部分：全│土地、000 │（應有部分：│地（應有部分│土地（應有│（應有部分│ │ │ │ │部） │地號土地（│142821分之 │：6753分之 │部分：6075│：6897分之│ │ │ │ │ │應有部分均│4664） │220） │分之198） │230） │ │ │ │ │ │為全部） │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │9 │000之00號 │00建號建物（│000-00地號│000地號土地 │000-0地號土 │000-00地號│00地號土地│316.89 │ │ │房屋 │應有部分：全│土地（應有│（應有部分：│地（應有部分│土地（應有│（應有部分│ │ │ │ │部） │部分：全部│142821分之 │：6753分之 │部分： │：6897分之│ │ │ │ │ │） │4980） │235） │6075分之 │255） │ │ │ │ │ │ │ │ │212） │ │ │ ├─┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │10│000之00號 │00建號建物（│000-00地號│000地號土地 │000-0地號土 │000-00地號│00地號土地│309.78 │ │ │房屋 │應有部分：全│土地（應有│（應有部分：│地（應有部分│土地（應有│（應有部分│ │ │ │ │部） │部分：全部│142821分之 │：6753分之 │部分：6075│：6897分之│ │ │ │ │ │） │6247） │295） │分之266） │250） │ │ └─┴─────┴──────┴─────┴──────┴──────┴─────┴─────┴─────┘