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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 107年度重上字第12號 上　訴　人 即被上訴人　李祥文 訴訟代理人　文志榮律師 上　訴　人 即被上訴人　李取蓮 　　　　　　李淑玲 被上訴人 即上訴人　　綠島之星大飯店股份有限公司 法定代理人　田宗龍 訴訟代理人　張志堅律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院 中華民國107年5月9日106年度訴字第37號判決不服，提起上訴， ，本院於民國107年9月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 ㈠、原判決主文欄第1項、第3項、第4項均廢棄。 ㈡、被上訴人即上訴人綠島之星大飯店股份有限公司（以下於主 文欄均稱被上訴人即上訴人綠島公司）應給付上訴人即被上 訴人李祥文、李取蓮、李淑玲新台幣65000元及自民國106年 5月3日起至清償日止，按週年利率5％計算的利息。 ㈢、上訴人即被上訴人李祥文、李取蓮、李淑玲其餘上訴及假執 行的聲請均駁回。 ㈣、第一審訴訟費用，由被上訴人即上訴人綠島公司負擔1％， 餘由上訴人即被上訴人李祥文、李取蓮、李淑玲負擔。第二 審訴訟費用，關於被上訴人即上訴人綠島公司上訴部分，由 上訴人即被上訴人李祥文、李取蓮、李淑玲負擔。關於上訴 人即被上訴人李祥文、李取蓮、李淑玲上訴部分，由被上訴 人即上訴人綠島公司負擔1％，餘由上訴人即被上訴人李祥 文、李取蓮、李淑玲負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 一、關於二造的稱謂部分，因為二造都提起上訴，為了以下的行 文順口，爰將： ㈠、上訴人即被上訴人李祥文、李取蓮、李淑玲3人稱為原告（ 或原告3人）。 ㈡、被上訴人即上訴人綠島之星大飯店股份有限公司稱為被告。 二、關於當事人部分： ㈠、關於原告當事人部分，二造同意原告當事人部分以原告李祥 文、李取蓮、李淑玲3人為限，訴外人陳諺霖並不是原告（ 本院卷第32-6頁正面、反面、第85頁正面、反面）。 ㈡、而且，訴外人陳諺霖也沒有在飯店租賃契約書上面簽名（原 審卷第12頁至第14頁），足以證明他不是契約當事人，更沒 有其他證據可以證明他是原告3人的合夥人，所以訴外人陳 諺霖不具有本件的原告地位，應該是可以確認的。 三、關於訴的聲明減縮部分： ㈠、關於預期營業利益損害（以下稱營業損害）部分，原告3人 本來是請求新台幣（下同）0000000元（原審卷第9頁正面） 。但是到了本院審理階段，關於營業損害部分，原告3人減 縮為0000000元（本院卷第71頁反面、第73頁正面、第85頁 反面、第86頁正面）。 ㈡、按訴之變更非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第3 款情形，不在此限，又訴狀送達後，原告不得將原訴變更， 但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法（以 下稱民訴法）第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有 明文。 ㈢、原告3人就營業損害部分減縮應受判決事項的聲明，依照上 開㈡的說明，原告3人所為訴的變更，應該是與法相符的。 乙、原告3人部分： 一、原告主張： ㈠、原告合夥經營旅館，以原告李祥文名義（原告李取蓮為連帶 保證人）與被告（以被告法定代理人田宗龍名義）成立飯店 租賃契約，由原告向被告承租坐落臺東縣綠島鄉之綠島之星 大飯店，約定租期自民國104年6月15日起至112年12月31日 止共8.6年，每年租金400萬元，並簽立契約書。 ㈡、因飯店老舊，幾乎不能營業，原告出資0000000元進行整修 ，於105年7月8日因尼伯特颱風來襲，造成飯店毀壞而無法 營業，原告乃電話、親自至被告營業所請求被告修繕，但被 告不為修繕，原告乃於105年12月21日書面向被告終止租約 ，於106年1月7日將飯店點交返還被告。 ㈢、依民法第423條、第429條、第430條規定，被告為出租人， 負有保持租賃物能依約定使用、收益之積極義務，但被告於 颱風後怠於修繕，原告乃終止系爭飯店租約，並依民法第26 3條、第260條、第226條、第227條規定，對被告請求損害賠 償。原告承租飯店時，花費0000000元進行上開整修，原預 計新裝潢部分可使用至契約終期之112年12月31日（8.6年） ，現因可歸責被告而提前終止系爭飯店租約，且裝潢內容無 法拆遷，故原告無法依預期計畫繼續使用裝潢成果，得請求 被告賠償未能使用之損失0000000元（預計8.6年，已使用 1.6年，無法使用7年，計算式：0000000元8.6年×7年＝ 0000000元）；此外，尼伯特颱風前，原告於105年4月至6月 間，平均每月營收0000000元，尼伯特颱風後、因被告不為 修繕，導致原告於105年7月至12月間平均每月營收只有5353 78元，相差918938元，原告就此減損之營業利益，以上開差 額為準，原請求被告賠償0000000元，嗣縮減請求為0000000 元，復再減縮請求為0000000元。 二、聲明： ㈠、關於原告3人上訴的部分： １、原判決駁回原告3人下列２之訴廢棄。 ２、上開廢棄部分，被告應給付原告3人800萬元及自起訴狀繕本 送達之翌日（即民國106年5月3日）至清償日止，按年息5％ 計算的利息。 ３、願供擔保，請准宣告假執行。 ４、第一、二審訴訟費用由被告負擔。 ㈡、關於被告上訴的部分： 同意被告的上訴請求。 丙、被告部分： 一、被告答辯： ㈠、於原審答辯： １、原告一直未依契約書第3條約定，開立擔保金之本票，以致 契約書遲未公證，本件係因原告要求被告調降租金未果，始 終止契約，與尼伯特颱風之損壞無關。 ２、尼伯特颱風後，原告未催告被告定期修繕，被告係於106年1 月7日經原告員工點交飯店後，始發現因原告怠為通知修繕 ，所造成之損壞，但程度上並未至不能營業之情形。且原告 於尼伯特颱風後，僅支付鐵工、水電等項目合計65000元， 即可營業，也顯示飯店未因颱風造成嚴重損害。 ３、依契約書第4條約定，原告對飯店進行裝潢前，必須經被告 同意，但原告上開裝潢，均未經被告同意，被告事先不知悉 原告裝潢內容，提前終止契約時，即不能令被告負擔原告裝 潢費用。 ４、即使被告不為修繕，依民法第430條規定，原告僅能自為修 繕、或終止租賃契約，而沒有請求損害賠償之法律依據。尼 伯特颱風對飯店造成之損害程度不嚴重，原告收益減少的原 因，若係105年度包含尼伯特颱風在內之多個颱風導致綠島 遊客減少、觀光業受創，原告不能向被告請求營業利益之損 失；且綠島觀光於淡、旺季間，遊客數量本有巨大差距，原 告計算尼伯特颱風前後之營收差異，未考量淡、旺季之差異 。 ㈡、於本院補充答辯如下： １、關於原判決命被告應給付原告3人60萬元部分，有未請求事 項予以判決之違法，屬訴外裁判，應予廢棄： ⑴、原判決認被告應給付原告3人60萬元，無非以原告3人已終止 租約，其於自尼伯特颱風造成毀損之日（105年7月8日）起 至原告終止飯店租約之日（105年12月21日）止間，範圍上 乃係飯店之部分房間不能營業之損失，因債務不履行損害賠 償數額之舉證，顯有重大困難，而依民訴法第222條第2項規 定，認原告請求60萬元為有理由(原判決第9頁)云云，為其 判決之基礎，固非無見。 ⑵、惟按「民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益， 不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之 ，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。本件被上訴人在事 實審，並未主張就系爭基地有使用借貨關係之存在，原審竟 認其有此關係，以被上訴人使用目的未完畢前，不能訴請收 回，顯係就當事人所未聲明之利益，歸之於當事人，殊難認 為適法」、「按民事訴訟採不干涉主義，法院不得就當事人 未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388條定有明文。故成 為法院審理具體個案範圍之訴之聲明及訴訟標的，除別有規 定外，應由當事人決定之，法院不得逾越當事人所特定之訴 之聲明及訴訟標的範圍而為裁判，此為民事訴訟採處分權主 義之當然解釋。又當事人未以訴之聲明表明之事項，除定履 行期間或同時履行等之條件外，法院不得於判決主文中為准 駁之諭示，否則即為訴外裁判」（最高法院47年台上字第43 0號判例、99年度台上字第1197號判決意旨參照）。 ⑶、查原告3人於第一審起訴時，所主張關於預期營業利益損害0 000000元部分，已表明其所主張者係原租約為8.6年，已使 用1.6年，尚得預期再使用7年，其應得主張自契約終止後之 7年之預期營業利益（民事起訴狀第7頁）0000000元（每年 918938元×7年＝0000000元），並非原判決所判准自尼伯特 颱風造成毀損之日（105年7月8日）起至原告3人終止飯店租 約之日（105年12月21日）止間，範圍上乃係飯店之部分房 間不能營業之損失。 ⑷、是以，原判決就此部分之認定，即有未受請求事項予以判決 之違誤，與民訴法第388條「除別有規定外，法院不得就當 事人未聲明之事項為判決。」規定相違，依前開最高法院47 年台上字第430號判例、99年度台上字第1197號判決意旨， 原判決就前開60萬元部分應屬訴外裁判，應予以廢棄，以維 被告權利。 ２、原判決除有前揭訴外裁判之違誤外，原判決理由認原告3人 已合法終止租約，亦有適用法規錯誤之違法： ⑴、原判決認定原告3人已為催告未修繕，無非以「本院依民事 訴訟法第367條之1規定之當事人訊問程序，訊問原告李取蓮 、李淑玲，經其等證述尼伯特颱風後、前往田宗龍處所請求 修繕飯店之流程，足認原告於飯店遭尼伯特颱風毀壞後，曾 催告被告進行修繕；又原告因被告未能修繕，已以書面通知 被告而終止飯店租約等情，則有相符之存證信函在卷；被告 亦陳明：曾於106年1月前往綠島欲接受原告點交飯店、並實 際取回印章及鑰匙等情，參酌原告催告修繕、被告前往接受 飯店點交、及相關存證信函等文件，本院認定原告於飯店因 尼伯特颱風而毀損後，已催告被告進行修繕，且原告因被告 未進行修繕，而依上開規定及契約書之約定，於105年12月2 1日終止飯店租約」。 ⑵、惟按「租賃物因不可歸責於雙方當事人之事由而毀損，致全 部不能為約定之使用收益者，當事人間之法律關係，因其租 賃物是否尚能修繕而異。其租賃物已不能修繕者，依民法第 225條第1項、第266條第1項之規定，出租人免其以該物租與 承租人使用收益之義務，承租人亦免其支付租金之義務，租 賃關係即當然從此消滅。其租賃物尚能修繕者，依民法第22 5條第1項、第266條第1項之規定，在修繕完畢以前，出租人 免其以該物租與承租人使用收益之義務，承租人亦免其支付 租金之義務，惟其租賃關係，依民法第430條之規定並不當 然消滅，必承租人定相當期限催告負擔修繕義務之出租人修 繕，而出租人於其期限內不為修繕者，承租人始得終止契約 ，更須承租人為終止契約之意思表示，其租賃關係始歸消滅 」（最高法院30年上字第345號判例參照）。 ⑶、查飯店因尼伯特颱風而受損一節，雖為兩造所不爭執，然就 原告3人主張已向田宗龍為修繕催告之情事，為被告否認， 原告3人並未曾就受損情形催告被告定期修繕，且於風災後 至105年底繳納租金期限屆至前，亦無與被告人員曾有討論 風災受損或需為修繕之情形。 ⑷、又原告3人於尼伯特颱風造成毀損之日（105年7月8日）起至 發函終止飯店租約之日（105年12月21日）止，期間並未曾 向被告為催告定期修繕之通知，亦無不能為通知之情形，事 後原告3人自行簡易修繕後即恢復營業，其單就105年7月自 行計算之營業額135萬元，與原告3人自提之6月營收並無顯 著偏差，亦與被證6關於104年5、6月之營收狀況相符，堪認 營收高低係為天災因素所影響，要非飯店因為欠缺修繕所致 ，此等因素係為承租人原告3人經營飯店所應負擔之營業風 險，要非可歸責於出租人甚明。 ⑸、故原告3人關於飯店受風災毀損影響之部分，經其簡易修繕 後支出65000元部分後，於105年7、8月二個月均正常營運， 並無不能營業之情形，其如將所受毀損而需修繕部分具體特 定並定相當期限向被告為催告時（被告仍否認原告3人有為 定期催告），亦得依民法第430條規定，其於自行修繕後而 請求綠島之星大飯店償還其費用或於租金中扣除之，於法並 非無權利可供行使。 ⑹、惟於尼伯特颱風過後，原告3人僅有表示因接連颱風侵襲， 認為營業風險過大，希望將106年起之每年租金400萬元調降 為300萬元，並未曾將受毀損而需修繕部分「具體特定」並 「定相當期限」向綠島之星大飯店為「催告」，依前揭最高 法院30年上字第345號判例意旨，原告3人未為上開「催告」 而逕為單方終止契約，其終止契約尚不合法，原判決未予詳 查，即認原告3人已合法終止租約，亦有適用法規錯誤之違 法。 ⑺、原告3人於颱風過後自行修繕即得繼續營業，至105年12月21 日前均未曾發文表示有修繕之必要，亦證其經簡易修繕後， 已能恢復營業能力甚明，益徵本件純係因原告3人與負責經 營合夥股東陳諺霖內部發生財務糾紛而不再繼續合夥經營， 而因106年度租金繳納期限屆至始發函表示欲單方終止契約 ，以規避應再給付400萬元租金之不利益，至為灼然。 ３、原判決理由認定原告3人之債務不履行損害賠償數額之舉證 ，顯有重大困難，逕以60萬元之金額認定為原告3人之損害 ，亦有適用法規不當之違誤： ⑴、按「如當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有 重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額， 民事訴訟法第222條第2項固定有明文。惟揆其立法旨趣係以 在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困 難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上 損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權 利與程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降 低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客 觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一 定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原 則就損害額為適當之酌定。因此，主張損害賠償之當事人， 對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任。」（ 最高法院101年度台上字第158號判決參照）。 ⑵、查被告已於原審反覆爭執原告3人所稱因催告被告而未為修 繕，因而有發生不能營業之情形（民事答辯（一）狀第7頁 至第8頁、民事答辯（三）狀第2頁、民事答辯（四）狀第7 頁），原告3人於此應就有何不能營業之情事負有舉證責任 甚明。 ⑶、次查，倘如飯店有因未為修繕而致部分無法營業之狀況（被 告否認之），其依旅宿業經營特性，應得就每日訂房數量， 衡以無法出租房間現況進行比對，即可得知如何有未經修繕 致無法供給房間而有損害之情形，又飯店之經營管理係委由 其隱名合夥人陳諺霖處理（原審106年11月22日言詞辯論筆 錄第9頁），就原告3人經營時倘如真遇有訂房不足無法經營 之情形，應相當清楚並可以掌握，此等情形自應由原告3人 加以舉證證明，以佐其請求之真實。 ⑷、然原告3人就此僅提出原證5自行計算之營業額統計表作為請 求之依據，除此之外未為任何舉證，顯然違背其主觀舉證責 任。此種未為舉證之情形，依前揭最高法院101年度台上字 第158號判決意旨，應視為原告3人之請求無法證明，尚非原 審法院可以僅由證明度之降低，以自由心證認定其損害賠償 之金額，至為明確。 ⑸、況且，被告於原審中已具體說明，原告3人承租飯店經營期 間，相關財務及營收狀況均為其合夥人陳諺霖所管理，其究 有多少旅客及出租多少房間，相關之成本及損失為何，均係 由原告3人所掌握，此種原告3人不為舉證之情形，要非民事 訴訟法第222條第2項所稱當事人已證明受有損害而不能證明 其數額或證明顯有重大困難之情形，原判決卻以此部分因證 明顯有重大困難而自行酌定損害賠償之金額為60萬元，自有 適用法規顯有錯誤之違誤，應予廢棄之。 ⑹、實則，原告3人並無因飯店遭受災損而無法營業之情形，經 原告3人自行修繕後，其已恢復可營業之狀況，僅係因105年 度颱風數量甚多，特別如強烈颱風尼伯特、莫蘭蒂接連重創 台東，以致觀光人數銳減，要與飯店有無修繕無涉，原判決 明知「原告於尼伯特颱風後，就飯店之營收額減低部分原因 則係因尼伯特颱風之嚴重天災對於臺東縣之影響所波及，且 本件飯店坐落綠島，必須以小型飛機、客船往返臺灣本島， 旅客數量本不穩定，如被告提出之遊客量統計表所示」，足 認原告3人經營飯店營收減少，應與被告有無修繕無關，而 就飯店受損致營業額降低一節，原告3人並未為任何舉證， 無異係將原告3人經營風險轉嫁予被告，應屬適用法規顯有 錯誤及判決理由矛盾之違法。 二、聲明： ㈠、關於原告3人上訴部分： １、上訴駁回。 ２、第二審訴訟費用由原告3人負擔。 ㈡、關於被告上訴部分： １、原判決不利於被告部分廢棄。 ２、第一、二審訴訟費用由原告3人負擔。 丁、本件的不爭執及爭執事項： 一、不爭執部分（本院卷第86頁正面至第87頁正面）： ㈠ 、原告3人與被告於104年6月間簽訂飯店租賃契約書（以下稱 系爭租約），主要約款如下（本院卷第32-6頁正面、反面、 第32-7頁正面）： １、（第1條）房屋所在地及使用範圍：台東縣○○鄉○○00號 ，綠島之星大飯店及週邊設施（使用範圍：全部，為4層樓 飯店，以下稱系爭飯店）→原審卷第12頁正面、第4頁、第 140頁正面。 ２、（第2條）租賃期限：自104年6月15日至112年12月31日止， 計8年6.5月→原審卷第12頁正面、第80頁正面。 ３、（第3條）租金每年400萬元整，被告應於每年1月1日繳納， 另104年6月15日至104年12月31日共計6.5個月租金以150萬 元整計算，並不得藉任何理由拖延或拒繳→原審卷第12頁正 面、第140頁正面。 ４、（第4條第2項）原告3人於系爭租約終止或租賃期滿，應將 系爭飯店恢復原狀遷讓交還，原告3人不得藉詞推諉或主張 任何權利，且不得向被告請求遷移費或任何費用→原審卷第 12頁反面。 ５、（第4條第4項）系爭飯店有裝潢或修繕必要時，原告3人應 取得被告的同意始得為之，但不得損害原有建築結構安全， 並不得違反建築法令→原審卷第12頁反面。 ６、（第4條第7項）被告提供的物業附帶現有之配套設施（具備 正常使用功能）出租給原告3人，兩造雙方並據此作為彼此 合約的條件→原審卷第13頁反面。 ７、（第6條第2項）凡因非可歸責於原告3人的事由，致系爭飯 店有毀損時，被告應負責修繕。如修繕不能或修繕後不合使 用目的時，原告3人得終止系爭租約→原審卷第14頁正面、 第140頁正面。 ㈡、原告3人承租系爭飯店後，曾於105年7月12日支出「鐵工」2 5000元，105年10月19日支出「水電費」40000元，上開2筆 費用是因尼伯特颱風侵襲，原告3人所支出的費用（被告同 意原告3人該2筆費用的請求）。又除了上開2項費用外，原 審卷第22頁、第23頁書證所載各項費用，原告3人主張是系 爭租約締結時，就已存在的（須修繕）項目，原告3人因修 繕這些項目，因而支出原審卷第22頁、第23頁的各項費用（ 本院卷第32-7頁正面、第32-13頁正面、第71頁反面）。 ㈢、系爭飯店於105年7月8日遭尼伯特颱風侵襲，受損情形如下 ： １、原審卷第55頁3樓輕鋼架受損（本院卷第32-7頁正面）。 ２、2樓天花板輕鋼架掉落，電線裸露出來（本院卷第32-8頁反 面）。 ３、原審卷第55頁至第79頁（以下稱系爭毀損照片）是在尼伯特 颱風105年7月8日侵襲後隔天拍的（本院卷第32-7頁正面、 反面）。 ㈣、關於原告3人所提照片對應系爭飯店的樓層如下： １、原審卷第55頁至第58頁、第70頁至第72頁（餐廳）部分：3 樓（本院卷第32-7頁反面）。 ２、原審卷第59頁、第69頁部分：2樓（本院卷第32-7頁反面、 第32-8頁正面）。 ３、原審卷第66頁至第68頁、第73頁、第77頁至第79頁部分：4 樓（因民俗的關係，叫5樓，本院卷第32-7頁反面、第32-8 頁正面）。 ㈤、原告3人於105年12月21日寄交存證信函予被告，表示於105 年12月31日終止系爭租約（被告有收到）→原審卷第80頁正 面、反面、第118頁正面，本院卷第32-8頁反面。 ㈥、原告3人自承105年4月至12月每月營收如原審卷第81頁所載 （被告否認上述營收情況）。 ㈦、被告於105年12月23日寄發原審卷第118頁、第119頁的存證 信函予原告3人→原審卷第118頁、第119頁，本院卷第32-8 頁反面。 ㈧、被告於105年12月26日再寄發原審卷第120頁、第121頁的存 證信函予原告3人→原審卷第120頁、第121頁，本院卷第32- 頁反面。 ㈨、被告於106年1月10日再寄發原審卷第122頁的存證信函予原 告3人→原審卷第122頁，本院卷第32-8頁反面。 ㈩、二造於106年1月6日完成系爭飯店點交程序→原審卷第5頁、 第122頁，本卷第32-11頁正面。 、原審卷第15頁至第21頁照片是兩造締約時的情況（本院第32 -8頁反面）。 、對於原審卷第24頁至第54頁的匯款申請書，及本院卷第44頁 至第69頁的書證，「形式上」真正均不爭執（本院卷第32-9 頁正面）。 、原審卷第24頁至第26頁的吳倉寧是原告李取蓮的丈夫，至於 原審卷第27頁至第43頁、第45頁至第50頁的陳諺霖則是原告 3人經營飯店的聘用人員（本院卷第32-9頁正面）。 、原告3人於系爭租約締約當時就知道被告法代的地址，而且 也知道被告法代的手機號碼（本院卷第32-10頁反面、第32- 11頁正面）。 、原審卷第123頁至第128頁照片是在106年1月6日所拍攝（本 院卷第32-11頁正面）。 、假設原告3人終止系爭租約不合法，兩造在106年1月6日已經 合意終止系爭租約（本院卷第32-11頁反面）。 、系爭租約第6條第2項約款所載的「修繕不能」，必須搭配後 面的「不合使用目的」時，原告3人才能終止系爭租約（本 院卷第32-11頁反面）。 、原判決命被告給付60萬元及法定遲延利息部分，是訴外裁判 （原告3人並沒有請求該段期間的營業損害）（本院卷第72 頁反面、第18頁正面）。 二、爭執點（本院卷第32-9頁正面、反面、第32-11頁反面）： ㈠、關於原告3人依系爭租約第6條第2項約定，在105年12月21日 寄發存信函表示於105年12月31日終止系爭租約是否合法部 分： １、系爭飯店是否因105年7月8日尼伯特颱風的侵襲而有修繕必 要性？是否因修繕不能已達不合使用目的程度？ ２、原告3人於105年12月21日前，是否有定相當期限，催告被告 修繕？ ３、如上開２為真，被告是否於期限內不為修繕，致系爭飯店因 修繕不能已達不合使用目的的程度？ ㈡、如上開㈠為真（即原告3人於105年12月21日終止系爭租約為 合法，也就是說系爭租約業經原告3人合法終止，業已向將 來失其效力），原告3人得否向被告請求裝潢、必要設施等 費用0000000元（以下稱裝潢等修繕費用）？ １、原告3人裝修原審卷第22頁、第23頁工項時（不包含第22頁 105年7月12日鐵工、第23頁105年10月19日水電該2工項）， 是否有取得被告同意（系爭租賃契約第4條第4項）？ ２、如果原告3人沒有取得被告的同意，原告3人向被告請求裝潢 等修繕費用0000000元，是否為有理由？ ３、如果原告3人有取得被告同意，原告3人向被告請求裝潢等修 繕費用0000000元，是否為有理由？ ㈢、如上開㈠為真（即原告3人於105年12月21日終止系爭租約為 合法，也就是說系爭租約業經原告3人的合法終止，業已向 將來失其效力），原告3人得否向被告請求營業損害？（原 請求0000000元，到本院審理時已減縮為0000000元）？ 戊、本院的判斷： 一、原告3人（片面）終止系爭租約是不合法的： ㈠、關於系爭飯店因尼伯特颱風（105年7月8日）侵襲受有毀損 乙節（但關於毀損範圍、程度，兩造有爭執），有下列證據 可證： １、二造不爭執（本院卷第32-11頁反面）。 ２、原審卷第22頁的105年7月12日鐵工25000元（以下或稱甲項 鐵工費25000元），第23頁的105年10月19日水電40000元（ 以下或稱乙項水電費40000元）。 ㈡、系爭飯店尚難認為因尼伯特颱風（105年7月8日）的侵襲， 致修繕不能已達不合使用目的程度： １、尼伯特颱風約在105年7月8日侵襲綠島，但依照原告3人提出 的105年月營收表： ⒈4月：0000000元、 ⒉5月：0000000元、 ⒊6月：0000000元、 ⒋7月：0000000元、 ⒌8月：0000000元、 ⒍9月：444930元、 ⒎10月：227940元、 ⒏11月：50000元、 ⒐12月：45000元（原審卷第11頁）。 從以上的說明可以知道，系爭飯店7月的營收甚至高於4月的 營收，8月的營收甚至達108萬元餘左右，可見，系爭飯店是 否因為尼伯特颱風的侵襲，致修繕不能已達不合使用目的程 度，實在難認為無疑（因為如果已達不合使用目的程度，也 就無法招攬客人，7月份的營收，應該不會高於4月，且高達 135萬餘，8月份也不會有108萬餘元）。 ２、雖然105年9月之後，系爭飯店的營收有大幅下降的情形，但 觀察東部海岸國家風景區各據點104、105年遊客量統計表（ 原審卷第130頁、第129頁），可以知道：綠島旅遊係以6、7 月份為高峰，9月份之後旅客人數就急遽的下降，104年12月 份甚至只有同年7月份的13％左右（原審卷第130頁），105 年12月份也只有同年6月的16％左右（原審卷第129頁），可 見，能否因為系爭飯店於105年9月份之後，有營收下降的情 形，就直接認為是因為尼伯特颱風（105年7月8日）的侵襲 ，致系爭飯店修繕不能已達不合使用目的程度，實在難認為 無疑。 ３、關於原審卷第55頁至第79頁的照片部分（即系爭毀損照片） ： ⑴、系爭毀損照片是在尼伯特颱風105年7月8日侵襲後隔天拍攝 乙節，雖為二造所不爭（本院卷第32-7頁正面、反面、第86 頁反面）。但系爭毀損照片至多僅能證明系爭飯店有毀損之 情，它的證明力射程距離，尚無法直接證明系爭飯店已達修 繕不能不合使用目的的程度。 ⑵、又對照原審卷第123頁至第128頁的照片（106年1月6日所拍 攝，本院卷第87頁正面），並沒有什麼毀損的情形，由此往 前推論，應難認系爭飯店已達修繕不能不合使用目的的程度 。 ４、依原告李取蓮、李淑玲2人的陳述，應難認為原告3人於105 年7月8日後至105年12月21日之前，有催告被告修繕系爭飯 店： 原告李取蓮、李淑玲2人固於原審106年11月22日審理時陳稱 她們2人有於105年7月中旬、下旬及8月中旬左右，前去找被 告法代請他修繕系爭飯店，但被告都沒有去修繕等語（原審 卷第158頁反面至第162頁正面），但是基於以下的理由，本 院認為原告李取蓮、李淑玲2人的陳述，應該是不足採信的 ： ⑴、按供述證據與物的證據相異，針對供述證據，應就「供述者 屬性」（與案件有無關係、供述者本身本來之屬性，例如能 力、性格、認識力、記憶力等）及「供述者立場」（與案件 關係所生之立場，例如對於當事人之偏見、利害關係等）， 與供述證據根據等，據以檢討供述內容本身及相互對照印證 其他證據，整體充分檢討供述信用性，再據以決定供述證據 之採否。易言之，認定供述證據的信用性不應單憑供述內容 本身加以決定，仍應一併審酌證人之屬性、立場、與本案之 利害關係、供述動機、態度及其他諸般情事據以決定之。查 原告李取蓮、李淑玲2人與被告係處於對立的當事人地位， 從她們2人的利害關係加以檢視，對她們2人供述的信用性， 實在難予以過高評價。 ⑵、原告李取蓮於原審審理時又說：（「問：所以第1、2、3次 田先生都知道妳們找他是要去請他修繕房子？」是的，我們 都會事先電話聯絡，有空我們才會過去。）（原審卷第159 頁正面）又原告3人於系爭租約締約當時就知道被告法代的 手機號碼乙節，為原告3人所不爭（本院卷第87頁正面）， 但原告3人迄今都沒有提出與被告法代的通話紀錄或電信聯 絡紀錄，甚至是line對話以佐其說，因此，對於原告李取蓮 、李淑玲2人的供述，既然沒有客觀證據印證她們2人說的話 ，對於她們2人的供述，自難遽加採信。 ⑶、此外，系爭租約締結當時，原告3人就知道被告法代的地址 乙節，除為二造所不爭外（本院卷第87頁正面），並有原告 3人於105年12月21日寄發的存證信函乙紙在卷可佐（原審卷 第80頁），所以如果被告對於原告3人連續3次的修繕請求均 置之不理，以致系爭飯店已達修繕不能不合使用目的的程度 ，考量原告3人1年要支付400萬元的租金（本院卷第86頁正 面），等於1個月要付33萬左右的租金，4個月的話就要133 萬左右的租金，原告3人豈會遲至105年12月21日才寄發存證 信函表示要終止系爭租約，白白的浪費133萬左右的租金？ 因此，從這1點來看，對於原告李取蓮、李淑玲2人的供述， 也無法給予過高的評價。 ⑷、至於原告李取蓮雖然又供稱：（「問：為什麼到12月之間妳 們都沒有再去催被告修繕？」我們其實都有打電話問，但是 田先生都沒有回應我們。）（原審卷第160頁正面）但一則 基於原告李取蓮的利害關係性，對她的供述本難予以過高評 價，再則，原告李淑玲於原審審理時明確的說：（「問：7 月中找1次，7月底找1次，8月中找1次，之後才又寄1個要解 除契約，中間有無再找過？」沒有……。）（原審卷第162 頁正面）原告李取蓮、李淑玲2人的供述也矛盾不一，加上 ，原告3人也沒有提出任何的證據來擔保原告李取蓮的上開 供述，所以原告李取蓮供稱105年8月中旬之後至12月21日之 前，有打電話給被告法代請求修繕云云，應該是不足採信的 。 ㈢、查： １、系爭租約第6條第2項約定：凡因非可歸責於原告3人的事由 ，致系爭飯店有毀損時，被告應負責修繕。如修繕不能或修 繕後不合使用目的時，原告3人得終止系爭租約（原審卷第1 4頁正面）。 ２、系爭租約第6條第2項所載的「修繕不能」，必須搭配後面的 「不合使用目的」時，原告3人才能終止租約乙節，為二造 所不爭（本院卷第87頁正面）。 ３、依原告3人所提證據既難證明系爭飯店因為尼伯特颱風的侵 襲，致修繕不能已達不合使用目的程度，而且，也難證明原 告3人於105年12月21日之前，有催告（或通知）被告修繕系 爭飯店，已如前述。 ４、所以，原告3人依系爭租約第6條第2項約定（片面）終止系 爭租約，應該是不合法的。 二、關於原告3人依民法第430條規定，向被告請求裝潢等修繕費 用部分（本院卷第85頁反面）： ㈠、關於與裝潢等修繕費用有關的規定及約款： １、民法第430條規定：租賃關係存續中，租賃物如有「修繕」 之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出 租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得自行 修繕而請求出租人償還其費用。分析其立法理由略為：謹按 租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，其修繕之費用， 應由出租人負擔者，即既無使承租人負擔修繕費用之特約， 亦無使承租人負擔修繕費用之習慣是也，此際承租人得定相 當期限，催告出租人修繕，如出租人逾期不為修繕，則承租 人或為終止契約，或自行修繕而請求出租人償還其費用，或 將其費用於租金中扣除之，承租人有自由選擇之權，藉以保 護其利益。 ２、系爭租約第4條第4項約定：系爭飯店有裝潢或修繕必要時， 原告3人應取得被告的同意始得為之，但不得損害原有建築 結構安全，並不得違反建築法令（原審卷第12頁反面）。 ㈡、系爭飯店因為105年7月8日尼伯特颱風的侵襲，原告3人先後 於105年7月12日支出鐵工費25000元，105年10月19日支出水 電費40000元乙節，除據原告3人提出整修明細表（原審卷第 22頁、第23頁），被告並同意給付上開2筆費用的支出（本 院卷第71頁反面、第86頁正面），所以原告3人請求甲項鐵 工費25000元，乙項水電費40000元，應該是有理由的。 ㈢、除上開㈡部分（即甲項鐵工費25000元，乙項水電費40000元 ）外，關於原審卷第22頁、第23頁的其他裝潢等修繕費用， 原告3人依民法第430條規定，請求被告給付，是沒有理由的 ： １、除上開㈡部分（即甲項鐵工費25000元，乙項水電費40000元 ）外，原審卷第22頁、第23頁的其他裝潢等修繕費用，原告 3人主張這些費用是「締結系爭租約時」，就已存在的（須 修繕）項目乙節，業據原告3人陳明在卷（本院卷第86頁正 面、反面）。 ２、依以下的證據及理由，應難認「締結系爭租約時」，就已存 在這些須修繕的項目： ⑴、系爭租約第4條第7項約定：被告提供的物業附帶現有之配套 設施（具備正常使用功能）出租給原告3人，兩造雙方並據 此作為彼此合約的條件（原審卷第13頁反面）。可見，二造 在締結系爭租約時，系爭飯店應具備正常使用功能，沒有修 繕的必要，否則原告3人應該不會輕易同意簽訂系爭租約第4 條第7項。 ⑵、原審卷第15頁至第21頁的照片，是二造締約時的照片乙節， 為二造所不爭（本院卷第86頁反面、第87頁正面），原告3 人所提的這幾張照片，也看不出來在締約當時，系爭飯店有 須要修繕的必要性。 ⑶、依照本院卷第44頁至第65頁的消防安全設備檢修申報書等書 證，也可以看出被告交付系爭飯店給原告3人使用時，沒有 什麼缺失。 ⑷、依104年5、6月營業人銷售額與稅額申報書（原審卷第183頁 ），銷售額總計為0000000元，約1個月有137萬餘元，另對 照原告3人自行提出的105年4月至6月的營收表（原審卷第81 頁），也大致落在130萬元至163萬元之間，從營收金額相近 這1點來看，也可以推認二造在締結系爭租約時，系爭飯店 應該是沒有修繕必要的。 ３、原告3人雖提出多紙匯款申請書為證（原審卷第24頁至第54 頁），但是： ⑴、原審卷第51頁的匯款人為張仲綺，收款人為吳可欣，支付憑 單備註欄僅記載綠島燈具採購費用，看不出來與系爭飯店的 修繕有何關連性。 ⑵、原審卷第24頁至第26頁、第27頁至第43頁、第45頁至第50頁 ），這數十紙書證至多僅足證明吳倉寧（為原告李取蓮的配 偶）、陳諺霖（原告3人的聘用人員）（本院卷第87頁正面 ），有匯款予書證上所載的收款人，看不出來匯款的金額就 是用在修繕系爭飯店。 ⑶、陳諺霖有另外經營原審卷第182頁所示的可樂系列旅店乙節 ，為原告李祥文所自承（本院卷第71頁反面），因此也無法 排除以陳諺霖名義匯款的金項（原審卷第27頁至第43頁、第 45頁至第50頁），係用在修繕陳諺霖所另外經營如原審卷第 182頁所示的可樂系列旅店。 ⑷、至於原審卷第44頁、第53頁、第54頁的匯款申請書固記載匯 款人為「綠島之星大飯店」，但是看不出來匯款的原因事實 為何（這1點對照原審卷第52頁該紙書證就可以看出來）。 ⑸、綜上，尚難單憑這些書證就遽推論，系爭租約締約時系爭飯 店有修繕的必要性，或原告3人有對系爭飯店進行修繕。 ⑹、雖然原審卷第52頁該紙105年6月7日書證，有記載匯款人為 綠島之星大飯店，會計科目為「修繕費」，備註欄也記載為 「弱電等改善工程82000、5月修繕費5400」，但是： ①、原告3人是從104年6月15日開始，就向被告承租系爭飯店（ 本院卷第86頁正面），如果通信設備（原審卷第13頁）於締 約時就有修繕的必要性，原告3人豈會延宕到105年6月7日才 找人修繕？ ②、原審卷第52頁記載：弱電「改善」工程82000，可見，通信 設備（原審卷第13頁）於締約時，是否有修繕必要性，尚難 認為無疑。 ③、原審卷第52頁雖另有記載「5月修繕費5400」，但因民法第4 30條關於承租人得自行修繕而請求出租人償還其費用的前提 要件為「承租人定相當期限，催告出租人修繕，出租人於其 期限內不為修繕」，由於本件原告3人並未積極舉證已定相 當期限，催告被告修繕（關於原告李取蓮、李淑玲2人供述 不足採的理由，詳如下記㈣所載），所以原告3人就原審卷 第52頁該筆費用，應該是不可以依民法第430條加以請求。 ４、原審卷第55頁至第79頁的照片是尼伯特颱風侵襲翌日所拍攝 （本院卷第86頁反面），所以，依照這些照片，也難以推認 締結系爭租約時，就已存在這些須修繕的項目。 ㈣、原告李取蓮、李淑玲2人供述，不足為原告3人有利的認定： １、原告李取蓮於原審106年11月22日審理時供稱：（「問：對 旅館進行裝潢時，有沒有依照契約第4條第4項，取得被告同 意？」當時我們簽約的時候有直接跟田先生講說我們一定要 裝修，因為飯店非常老舊，當地人也知道，沒有裝修沒有辦 法營業，房子沒有修繕的話會漏水，而且生意也會不好，我 們要承租就一定要裝修，所以在簽約的時候口頭上就有跟田 先生講，他也很高興，而且他說我們裝修是值得的，所以他 口頭上有答應。）；（「問：他同意裝修，他有認知到大概 會進行什麼裝修？」他有跟我們講，如果要增建的話一定要 告知他，但是內部整修沒有說到。房間的門是老舊的，而且 櫃台也是髒亂的，我們經費不足，所以從內部裝修，外面也 只有種植花草，沒有增建）（原審卷第158頁正面）。 ２、原告李淑玲於原審106年11月22日審理時供稱：（「問：對 旅館進行裝潢時，有沒有依照契約第4條第4項，取得被告同 意？」我們當時在簽約的時候就已經有跟他說要裝潢，他很 高興，他有說要租我們，聊了2、3個小時，他很明白的知道 我們要裝修。）；（「問：所謂裝修是否知道妳們要裝修哪 部分？」他知道，但是主結構的部分不要動，其他的部分都 可以。）；（「問：當時所謂承租的時候跟他談裝潢，當時 是你還是李取蓮在場？」都在場，李取蓮跟我還有李祥文都 在場）（原審卷第161頁反面）。 ３、基於以下的理由，本院認為原告李取蓮、李淑玲2人供述的 信用性低下，不足為原告3人有利的認定： ⑴、原告李取蓮、李淑玲2人與被告係處於利害相反的地位，她 們2人供述的信用性，本來就難予以過高的評價。 ⑵、原告李取蓮、李淑玲2人的供述與上開㈢、２、⑴至⑷所述 的客觀證據顯然有間，其等2人的供述信用性相當的低下。 ⑶、原告3人主張他們總計支出0000000元的修繕費用（原審卷第 8頁、第23頁），扣除尼伯特颱風的甲項鐵工、乙項水電費 合計65000元（本院卷第86頁正面），原告3人合計支出0000 000元（即0000000－00000=0000000元），這是1筆相當大的 費用支出，所以在締結系爭租約時，如果系爭飯店就有修繕 的必要性，而且費用高達0000000元，原告3人豈會輕率同意 簽載系爭租約第4條第7項？而且，沒有在系爭租約上加以特 別的註明？ ⑷、依原告3人所提出的105年12月21日存證信函（原審卷第80頁 正面、反面），針對二造締結系爭租約時，系爭飯店就有修 繕的必要乙節，這1張存證信函也沒有隻字片語提到。 ㈤、綜上，依原告3人所提的證據，實難證明： １、二造締結系爭租約時，系爭飯店就已存在原審卷第22頁、第 23頁（不包含甲項鐵工費25000元、乙項水電費40000元）這 些須修繕的項目。 ２、原告3人有取得被告的同意才開始進行修繕。 ３、原告3人有定相當期限，催告被告修繕，被告在期限內不為 修繕。 ４、所以原告3人依照民法第430條規定，請求被告給付裝潢等修 繕費用0000000元（本院卷第85頁反面），應該是沒有理由 的。 三、關於原告3人請求營業損害0000000元部分： ㈠、原告3人是以被告違反民法第423條的租賃物交付及保持義務 、第430條的修繕義務，且可歸責於債務人（被告），致給 付不能、給付不完全為由（民法第226條、第227條第1項） ，請求營業損害0000000元（本院卷第85頁反面）。 ㈡、從上開二的說明可以知道，二造在締結系爭租約時，應該是 不存在原審卷第22頁、第23頁這些修繕項目（不包含甲項鐵 工費25000元、乙項水電費40000元），可見，被告應該是沒 有違反民法第423條的租賃物交付及保持義務。 ㈢、關於原審卷第22頁甲項鐵工費25000元、第23頁乙項水電費4 0000元（也就是因為105年7月8日尼伯特颱風的侵襲須要修 繕的部分）： １、依照上開的說明，原告3人並沒有辦法證明在105年12月21日 之前，有定相當期限，催告被告即出租人修繕。 ２、原告3人於105年12月21日寄發存證信函告知被告系爭飯店因 為尼伯特颱風的侵襲受有毀損之情後（原審卷第80頁正面、 反面），被告法代隨即於105年12月23日寄發原審卷第118頁 、第119頁的存證信函予原告3人，請求原告3人於5日內至被 告公司商談損害勘查及修繕事宜（原審卷第118頁、第119頁 ），但原告3人並沒有與被告商談損害勘查及修繕事宜，二 造隨於106年1月6日合意終止系爭租約（二造不爭執如果原 告3人105年12月21日終止系爭租約不合法，兩造已在106年1 月6日合意終止系爭租約〈本院卷第87頁正面〉，因為原告 終止系爭租約是不合法的已如上開一所述，應認二造業於10 6年1月6日合意終止系爭租約），所以應該認為被告沒有違 反民法第430條的修繕義務。 ㈣、從上面㈡、㈢的說明可知，被告應該沒有違反民法第423條 的租賃物交付及保持義務及第430條的修繕義務，所以原告3 人以被告具有可歸責的事由，致給付不能、給付不完全，請 求營業損害0000000元，應該是沒有理由的。 ㈤、此外，二造既然已於106年1月6日合意終止系爭租約，原告3 人在合意終止的時候，顯然是知道106年1月6日之後（含當 日），他們3人就不能再對系爭飯店為使用、收益，自然沒 有營業收入（當然也不會有營業損害），這1點顯然是在原 告3人的利益計算之內，因此原告3人請求106年1月6日之後 的營業損害當然是沒有理由的。 四、關於原審判決訴外裁判的部分： ㈠、關於原審判決命被告給付60萬元及法定遲延利息部分，是訴 外裁判乙節，為二造所不爭（本院卷第87頁正面），並有起 訴狀（原審卷第9頁正面）、原審判決書（本院卷第18頁正 面）可稽。 ㈡、所以被告提起上訴請求廢棄訴外裁判部分，應該是有理由的 （原告3人也同意，本院卷第84頁反面）。 五、綜上所述： ㈠、原審判決命被告給付60萬元及法定遲延利息部分，與該部分 有關的訴訟費用及假執行的諭知，是訴外裁判，應予廢棄。 ㈡、原告3人請求被告給付65000元及自106年5月3日至清償日止 ，按週年利率5％計算的利息，是有理由的，被告此部分敗 訴，不得上訴第三審，已經確定自無庸依職權或兩造聲請分 別准免假執行宣告。 ㈢、原告3人除上開㈡的其餘請求，是沒有理由的，應予駁回， 假執行的聲請也無從附麗，應予駁回。 ㈣、原審就上開㈡應准許部分，為原告3人敗訴之判決，尚有未 洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第㈡項所示。至於原告3人的請求不應准許部分 ，原判決為原告3人敗訴的判決，並駁回假執行的聲請，經 核於法並無不合，原告3人上訴求予廢棄改判，為無理由， 應駁回他（她）們的上訴。 六、據上論結，本件原告3人上訴為一部有理由，一部無理由， 被告上訴有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、 第79條、第85條第1項前段、第78條判決如主文。 中 華 民 國 107 年 9 月 28 日 民事庭審判長法 官 劉雪惠 法 官 張宏節 法 官 林信旭 以上正本係照原本作成。 被上訴人即上訴人綠島之星大飯店股份有限公司不得上訴。 上訴人即被上訴人李祥文、李取蓮、李淑玲如不服本判決，應於 收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者， 應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人 之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之 委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任 人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註 ）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳 納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 9 月 28 日 書記官 劉又華 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。