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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 108年度上字第15號 上　訴　人　吳昇耀 　　　　　　林玉雯 上　一　人 訴訟代理人　吳漢成律師 被 上 訴人　賴昭福 訴訟代理人　陳信伍律師 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華 民國108年2月13日臺灣臺東地方法院107年度重訴字第17號第一 審判決提起上訴，本院於民國108年6月18日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、上訴人吳昇耀（下稱吳昇耀）經合法通知，未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上 訴人之聲請，由其就吳昇耀部分行一造辯論而為判決。 二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如於第一 審已提出之攻擊或防禦方法為補充者或不許其提出顯失公平 者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款分別 定有明文。查被上訴人賴昭福（下稱被上訴人）雖主張：上 訴人林玉雯、吳昇耀(下合稱上訴人）於上訴後始提出民國 106年11月13日登記分別財產制之財產清冊為據，並稱吳昇 耀尚有土地4筆，非無資力，應不准許等詞，惟於原審審理 時，兩造既已爭執上訴人之行為是否有害及被上訴人之債權 ，而吳昇耀之責任財產是否足夠為被上訴人債權之總擔保， 攸關本件撤銷之訴有否理由。準此，上訴人上開主張，係為 補充是否有害及被上訴人債權之攻擊防禦方法，若不許其提 出，亦有顯失公平之情事，爰予准許。 貳、實體部分： 一、被上訴人於原審起訴主張略以： （一）吳昇耀於106年10月前即向被上訴人借款新臺幣（下同） 290萬元，屆期未還，經被上訴人催款後，吳昇耀稱其將 處理坐落於臺東縣○○市○○段○○○○○○號土地、同段10 8建號建物（下合稱系爭不動產）以清償前開款項。並陸 續簽發內載發票日、票據號碼，分別為：106年11月12日 、CT0000000號；106年11月23日、CT 0000000號；106年 11月28日、CT0000000號；106年12月6日、CT0000 000號 ；106年12月12日、CT0000000號；106年11月11日、 CT0000000號；106年11月16日、CT00 00000號；106年11 月26日、CT0000000號；106年11月30日、CT0000000號之 支票（下稱系爭支票）為上開債權之擔保。吳昇耀均未還 款，詎其竟於106年11月9日，以贈與為原因（原因發生於 000年00月00日），將所有之系爭不動產而移轉所有權予 上訴人林玉雯（下稱林玉雯）。被上訴人為保全債權，乃 持系爭支票向臺灣臺東地方法院聲請支付命令，並於107 年4月11日確定。吳昇耀於105年度所得為543,140元，名 下財產僅有系爭不動產，吳昇耀已無資力下仍為系爭無償 行為，顯有害及被上訴人之債權，遂依民法第244條第1項 及第4項之規定請求撤銷上訴人間移轉系爭不動產所有權 之債權、物權行為，及塗銷上開所有權移轉登記。 （二）並聲明： 1.上訴人間就系爭不動產，於106 年10月26日以贈與為登記 原因之債權行為，及於106 年11月9 日移轉所有權登記之 物權行為，均應撤銷。 2.林玉雯應將前項不動產經臺東縣臺東地政事務所，收件字 號為106 年東地所字第077040號之所有權移轉登記予以塗 銷。 3.訴訟費用由上訴人負擔。 二、上訴人於原審答辯略以： （一）林玉雯前固與吳昇耀為○○關係，但因吳昇耀嗜買彩券， 家中生活費用均由林玉雯薪資維持，早已各自生活，於10 7年1月3日兩願離婚前，多次商議離婚事宜，而系爭不動 產為林玉雯母子生活之命脈，故早於106年商議離婚時， 吳昇耀即要求林玉雯清償系爭不動產之二胎貸款後，將系 爭不動產所有權過戶予林玉雯，為此林玉雯於106年10月 間出售其另所有之土地，以該價金清償系爭不動產之二胎 貸款，以換取系爭不動產所有權，此觀離婚協議書第5條 ：「位於臺東市○○里○○路○○號之房地二胎抵押借款已 由女方清償，男方贈與房地所有權歸女方所有。銀行房屋 貸款本金300萬元及其利息均由男方負擔」（見原審卷第 88頁），足見林玉雯為取得系爭不動產，業以代償300萬 元予系爭不動產之抵押權人（即二胎貸款）陳中岳，亦有 臺東縣地籍異動索引可稽（見原審卷第82、83頁），惟因 系爭不動產過戶時，上訴人間仍為○○，在稅法上強行認 定○○間過戶為贈與，故依法被登記為○○贈與，然林玉 雯實為有償取得系爭不動產，被上訴人自不得主張撤銷等 語。 （二）並聲明：被上訴人之訴駁回。 三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，於本院主張 略以： （一）依財政部亦於89年12月14日以台財稅0000000000號函釋意 旨，稅捐機關認為就○○之間之不動產贈與，倘業於離婚 協議書中載明財產之分配，應屬有償之對價關係，非屬無 償行為。復觀離婚協議書第4條約定：「雙方婚姻關係存 續中所購買之動產及不動產離婚後歸女方所擁有」；第2 條：「…。且雙方同意拋棄對對方剩餘財產分配之請求權 」；第5條「位於台東市○○里○○路○○號之房地二胎抵 押借款已由女方清償」，足見林玉雯係以拋棄○○剩餘財 產分配請求權及代其夫清償系爭不動產二胎債務為對價， 取得系爭不動產所有權，屬有償取得。然原審判決竟稱「 並未有被告林玉雯須清償系爭不動產二胎債務之約定」， 原判決自有認定事實與卷內證據矛盾之違背法令。 （二）退步言之，觀離婚協議書：由林玉雯取得婚姻關係存續中 所購買之動產及不動產，上訴人間拋棄對對方剩餘財產分 配等情，足認林玉雯本因離婚而得請求剩餘財產分配，可 取得系爭不動產2 分之1 權利範圍。故縱認林玉雯無代其 夫清償系爭不動產之二胎債務，惟離婚後，林玉雯行使剩 餘財產分配，系爭不動產之2 分之1 權利範圍本非吳昇耀 所有，被上訴人自無從撤銷。 （三）另依臺灣臺東地方法院106年財登字第2號財產清冊（不動 產）所示，可知上訴人間移轉系爭不動產時，吳昇耀名下 尚有臺東市○○段○○○○號地號等4筆土地，非無資力。 （四）上訴聲明： 1.原判決廢棄。 2.被上訴人在原審之訴駁回。 3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 四、被上訴人除引用原審陳述外，於本院補陳略以： （一）上訴人雖稱其就系爭不動產之債權行為並非無償云云，然 系爭不動產於106年11月9日移轉登記為林玉雯所有時，其 登記原因即為「○○贈與」，按土地法第43條之規定，其 登記有絕對之效力，故上訴人移轉系爭不動產原因當然應 以贈與認定之，上訴人上開主張應不足採。 （二）上訴人亦稱林玉雯係以系爭不動產歸伊取得為條件，而放 棄剩餘財產分配請求權，倘如原判決認定無償行為欲撤銷 系爭不動產移轉，亦僅能撤銷權利範圍二分之一云云，惟 上訴人間移轉登記系爭不動產之時間為106年11月9日，婚 姻關係存續，直至107年1月3日上訴人始為兩願離婚，尚 無從依民法第1030條之1平均分配離婚之剩餘財產，故上 訴人主張僅能撤銷權利範圍二分之一應屬無據，且據上訴 人所提之臺灣臺東地方法院106年財登字第2號財產清冊（ 不動產），可見上訴人於婚姻關係存續中既已變更為分別 財產制，無從分配婚姻中之剩餘財產。又本件係上訴人間 之共同行為，共同侵害被上訴人之債權，被上訴人依侵權 行為之法則，請求上訴人塗銷登記或以金錢賠償其所害之 損失，屬侵權之法律關係，自無從主張剩餘財產分配請求 。 （三）復上訴人間於106 年11月13日登記為分別財產制時，吳昇 耀名下雖有臺東市○○段○○○○號地號等4筆土地，然查該 4筆土地之土地登記謄本（見本院卷第42至63頁），吳昇 耀均登記後隔日即同年月14日，旋將上開四筆土地移轉登 記予吳姓第三人所有，仍屬為有害及債權之行為，甚為明 顯。 （四）答辯聲明： 1.上訴駁回。 2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。 五、得心證之理由： （一）查吳昇耀因積欠被上訴人款項290 萬元，經原審法院核發 107年度司促字第146號支付命令，且於107年4月11日確定 。吳昇耀就系爭不動產於106年11月9日以106年10月26日 贈與為原因移轉所有權登記為林玉雯。吳昇耀於105年之 所得為543,140元，在贈與行為之前，名下僅有系爭不動 產，有原審法院支付命令影本、系爭不動產登記申請書（ 見原審卷第19、23頁）附卷可稽，自堪信為真實。 （二）系爭不動產為上訴人間無償之贈與： 1.上訴人固爭執：林玉雯代吳昇耀償還系爭不動產抵押權人 陳中岳之債務，並非無償取得；林玉雯亦因離婚後之剩餘 財產分配，本即可取得系爭不動產之2分之1權利範圍，並 提出107年1月3日離婚協議書為據。 2.按有償契約，謂雙方當事人有相互為對價給付義務之契約 ，如僅一方有給付之義務，而他方無對價給付之義務，則 為無償契約（最高法院97年度台上字第2332號判決要旨參 照）。準此，是否為無償之贈與契約，係以契約成立時， 雙方有無約定受贈人應為對價之給付為判斷。苟契約成立 時，無對價給付之約定即屬無償之贈與，並不因事後，受 贈人有代贈與人清償債務或離婚財產分配之事實，即將前 揭之贈與契約改變為有償契約。 3.觀諸吳昇耀於106年11月9日移轉系爭不動產所有權登記予 林玉雯時，其契約書即載明原因為「○○贈與」，且申請 登記以外之約定事項欄則僅記載贈與權利價值，此有土地 、建築改良物所有權贈與移轉契約書在卷足憑（見原審法 院107年度訴字第11號卷第57至63頁）。爰此，系爭不動 產移轉時，並未約定林玉雯須清償系爭不動產二胎債務或 因離婚協議財產分配條件，且上訴人亦未舉證證明於106 年10月26日約定贈與當時，林玉雯已有必須代吳昇耀償還 債務或已有離婚財產分配之約定。從而，林玉雯係單純受 贈系爭不動產甚明。林玉雯縱嗣後代吳昇耀清償債務或嗣 後因離婚而有分配財產約定，亦無從將前揭無償之贈與契 約變更為有償契約或屬離婚之特別約定，依上述說明，上 訴人前揭主張，要非可採。 （三）吳昇耀將系爭不動產所有權贈與林玉雯之行為，有害及被 上訴人債權： 1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之；債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤 銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244 條第1項、第4項規定甚明。債權人之債權，於債務人為詐 害行為時，業已成立，因債務人之行為，致有履行不能、 困難或遲延之狀態，即屬有害及其債權。所謂害及債權， 乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債 務，因而使債權不能獲得清償之情形（最高法院95年度台 上字第141號、81年度台上字第207號判決要旨參照）。至 債權人依此撤銷債務人所為之無償行為，祗須債務人之無 償行為有害於債權人，且該行為係以財產權為目的即為已 足，不以債務人或受益人之主觀上認識該無償行為有害及 債權為要件。 2.經查，吳昇耀於106年10月前已向被上訴人借款290萬元， 復於106年11月9日以贈與為原因（原因發生日期：106年 10月26日），移轉登記系爭不動產予林玉雯。上訴人雖稱 吳昇耀於106年10月26日與林玉雯移轉系爭不動產時，尚 持有臺東市○○段等土地4筆，非無資力云云。然查吳昇 耀之上開土地4筆，均於106年11月13日登記分別財產制之 財產清冊後，隔日均再移轉登記予他人（見本院卷第31頁 、第52至63頁），而吳昇耀亦未提供尚有其他責任財產為 證。上訴人上開所提供吳昇耀資產資料，仍顯不足為清償 被上訴人之債務。準此，吳昇耀將系爭不動產所有權贈與 林玉雯之行為，乃積極的減少財產、增加還款困難致被上 訴人之債權有不能受償之情形，有害及被上訴人債權之擔 保，依上述說明，該時撤銷權即已成立。被上訴人主張撤 銷系爭不動產之債權及物權行為，及塗銷上開所有權移轉 登記，均屬於法有據。 3.至上訴人另稱林玉雯於系爭房地移轉時，不知吳昇耀尚有 債務云云。惟如上述，上訴人間轉讓系爭不動產時，主觀 上是否認識或知悉其行為有害及被上訴人之債權，並非債 權人撤銷債務人所為無償行為之要件，上訴人此部分主張 ，亦不足採。 六、綜上所述，吳昇耀以贈與為原因將系爭不動產所有權移轉予 林玉雯之行為，有害及被上訴人之債權，則被上訴人依民法 第244條第1項、第4項規定，請求上訴人間就系爭不動產， 於106年10月26日以贈與為登記原因之債權行為及於106年11 月9日移轉所有權登記之物權行為，暨林玉雯於106年11月9 日，向臺東縣臺東地政事務所所為系爭不動產所有權移轉登 記予以塗銷，均屬有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之 判決，經核於法並無不合。上訴意旨仍指摘原判決此部分為 不當，求予廢棄改判，要無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援 用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本 判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘 明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段 ，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 7 月 30 日 民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 李珮瑜 法 官 邱志平 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 7 月 30 日 書記官 徐文彬 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。