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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　108年度勞再易字第1號 再審原告　　李添福 再審被告　　新光人壽保險股份有限公司 法定代理人　吳東進 訴訟代理人　林財生 上列當事人間請求給付退休金差額再審之訴事件，再審原告對於 中華民國108年6月28日本院108年度勞上易字第2號確定判決，提 起再審之訴，本院不經言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決 確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴 訟法第500條第1、2項前段定有明文。經查，本院民國108年 6月28日108年度勞上易字第2號民事確定判決（以下簡稱原 確定判決），訴訟標的金額未逾新台幣（下同）150萬元， 為不得上訴第三審之判決，而再審原告於108年7月5日收受 原確定判決，有送達證書在卷可稽（見本院108年度勞上易 字第2號卷第89頁），再審原告於108年7月29日提起本件再 審之訴，亦有其提出於本院之民事再審之訴狀上本院收狀日 期章之印文可稽（見本院卷第5頁），是再審原告提起本件 再審之訴，未逾30日不變期間，先此敘明。 貳、實體部分： 一、再審原告主張略以： ㈠依勞動基準法（下稱勞基法）第38條第2項、第4項之規定， 勞工有決定何時休假之權利，且年度終結或契約終止而未休 之特別休假日數，雇主應發給工資。再審原告為未休之特別 休假25天，依法應為工資，折合工資為72,875元，再審原告 於退休前1個月領得該筆工資，應計入退休前6個月內所領工 資總額以計算平均工資，再依勞基法第2條第4款規定計算， 再審被告應給付前揭退休金546,570元（計算式72,875÷6個 月×45個基數=546,570）。詎再審被告竟將再審原告未休之 特別休假工資以12個月平均計算，降低再審原告之平均工資 ，僅給付再審原告退休金204,975元，短少341,595元。原確 定判決認再審被告之計算方式為可採，為不利再審原告之認 定。 ㈡惟依勞基法第38條第2項規定，勞工有排定何時休假之權利 ，原確定判決所稱再審原告刻意不休或少休特別休假，藉以 提高退休時之平均工資，顯有汙衊再審原告之虞。 ㈢原確定判決所稱：「特休假日設計目的在於恢復勞動力…亦 符勞基法第38條立法意旨」云云，係違反法律規定，而以推 測或擬制之方法為裁判基礎。退一步言，如勞基法第38條立 法意旨為「落實勞工休息權」，則應立法強制休特別休假， 更不能有勞基法第38條第2項雇主應發給工資之規定。原確 定判決不顧上揭法律規定之存在，逕自以「法理」為判決依 據，顯然違反民法第1條規定，有適用法規顯有錯誤之違法 。 ㈢公司主政者當知特別休假未休，應折算工資給付勞工，自有 退休金平均工資之計算問題。加以再審被告係股票上市公司 ，內有法律部門、會計部門及人力資源部門等多位專家，當 遇勞基法修改，即應以最快速度找出估計將在每年6月前退 休者之退休日期，可能影響退休金平均工資之員工人數，於 年初預算編列支出，於年底會計上調整是否有該項支出或少 支出，此方合乎稅法規定。原確定判決稱「雇主可合理預測 計算經營成本」等理由，顯然立場偏頗雇主，為不當違法之 推測。 ㈣每年會計年度終了，依勞基法第38條第2項規定，雇主應於 次年元月份發給未休員工工資，則對於每年7月以後退休者 ，基於退休條例退休前6個月規定，即無法依法取得退休時 之平均工資，則公平何在。是以，本件之爭議應憑證據依法 釋明事實，不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。原 確定判決稱「目前法制條件下，應還算公平的算法」，實則 有欠公平。 ㈤綜上所述，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適 用法規顯有錯誤之再審事由，爰提起再審之訴。 二、再審被告則以： ㈠勞工全年度未休假而工作之報酬，於計算平均工資時，上開 工資究有多少屬於平均工資之計算期間內，法無明定，原確 定判決已於理由中清楚說明，既無明文，則原確定判決實無 適用法規顯有錯誤之情。 ㈡本件再審原告所累積之未休特休日25日，難以區分究竟屬於 106年度當年度之特休抑或是包含106年度以前所累積者，即 令全部屬於106年度者，亦難以認定究竟應分布於何月、如 何分配該月天數。原確定判決權衡雙方權益後，方作出退休 前6個月每月未特別休假平均工資為4,604元之事實認定，且 事實認定既非民事訴訟法第496條第1項第1款所審酌之範圍 ，再審原告指摘原審認定事實錯誤、不當、適用法規顯有錯 誤云云，顯有誤會。 ㈢再審被告在106年以前設有讓員工可選擇遞延當年度特別休 假未休畢天數10天至次一年度請休之優惠措施，觀察再審原 告之休假狀況：103年可休天數40天，累計休假32天，未休 天數8天；104年可休天數38天，累計休假27天，未休天數11 天；105年可休天數40天，累計休假30天，未休天數10天； 106年可休天數40天，累計休假15天，未休天數25天。顯見 再審原告在103至106年特別休假情形，搭配再審被告優惠措 施，均可充分利用特別休假，遞延約略10天左右特別休假天 數至次一年度，並無因工作內容致無法規劃特別休假而未能 充分使用特別休假之情形。然再審原告在106年度的特別休 假情形與前幾年度狀態迥異，累計休假天數僅前幾年度一半 天數，未休畢天數更是前幾年度2至3倍，倘再審原告一整年 份的特休30日均未休假而全數換算為工資，可得出每月平均 7287.5元（計算式：未特休一日2915元×30日÷12個月＝每 個月7287.5元）。而再審原告所主張之平均特別休假工資為 每月12,146元，遠比7287.5元高約1.666倍。是員工於退休 前若將休假累積不休，改領不休假獎金，以獲取高額之退休 金，實非特別休假日制度設計之本旨，亦非勞基法第84條之 立法本意。再審原告指摘原確定判決違法不當云云，實不可 採。 三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤， 係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法 院現尚有效及大法官之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然 違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，並不包 判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、證據調查欠周、 漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法 律上見解歧異等情形在內（最高法院57年台上字第1091號、 60年台再字第170號、63年台上字第880號、101年度台再字 第2號、103年度台上字第2403號、105年度台再字第23號判 決意旨參照）。 四、再審原告提起本件再審之訴，所執之理由係以原確定判決未 依勞基法第38條第2項、第4項、第2條第4款之規定，將其未 休之25天特別休假工資以6個月平均，卻採納再審被告以12 個月平均之計算方法，致其退休金短少341,595元為由，主 張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款規定適用法 規顯有錯誤之再審事由。經查： ㈠勞基法第38條第2項、第4項、第2條第4款前段固規定：「特 別休假期日由勞工排定」、「勞工之特別休假，因年度終結 或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未 休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一 年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資」、「 平均工資：指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額 除以該期間之總日數所得之金額」，然勞基法對於年度終結 或契約終止雇主發給之特別休假未休日數工資，應否計入平 均工資之計算？如何計入？勞基法並無明文規定。次查，對 此爭議問題，復查無司法院現尚有效之解釋、大法官解釋或 最高法院尚有效之判例可資遵循。 ㈡職掌勞動事務之中央主管機關勞動部則有下述函釋： ⒈勞動部106年7月12日勞動條2字第0000000000號： 勞工並未排定之特別休假日數，其於「年度終結」雇主發 給之未休日數工資，因係屬勞工全年度未休假而工作之報 酬，於計算平均工資時，上開工資究有多少屬於平均工資 之計算期間內，法無明定，由勞雇雙方議定之。另，勞工 於「契約終止」時仍未休完特別休假，雇主所發給之特別 休假未休日數之工資，因屬終止契約後之所得，得不併入 平均工資計算。 ⒉勞動部107年4月11日勞動條2字第0000000000號： 特別休假經勞資雙方協商遞延，於次一年度因年度終結或 契約終止仍未休畢之日數，雇主依本法第38條第4項但書 及本法施行細則第24條之1規定發給之特休遞延工資，因 性質係屬勞工前一年度（原特別休假年度）未休假而工作 之報酬，應否計入平均工資之計算，應先視「原特別休假 年度終結」之時點，是否在平均工資計算事由發生之當日 前6個月之內而定；倘於平均工資計算期間內，因屬「原 特別休假年度」全年度未休假工作所得之報酬，其究有多 少未休日數之工資應列入平均工資計算，法無明文，可由 勞雇雙方議定之。至於「原特別休假年度終結」之時點， 非於平均工資計算期間者，毋庸列計。 ⒊綜合勞動部上開函釋內容可知，如勞工於「契約終止」時 仍未休完特別休假，雇主所發給之特別休假未休日數之工 資，因屬終止契約後之所得，得不併入平均工資計算。其 次，若「原特別休假年度終結」之時點，不在平均工資計 算事由發生之當日前6個月內，則雇主所發給之特休遞延 工資，毋庸列計為平均工資。再者，勞工全年度未休假而 工作之特別休假工資，固具有工資之性質，惟究有多少屬 於平均工資之計算期間內，由勞雇雙方議定。而特休遞延 工資若在平均工資計算事由發生之當日前6個月內者，多 少未休日數之工資應列入平均工資計算，亦由勞雇雙方議 定。職是，符合前開函釋規定之特別休假未休日數工資與 特休遞延工資，勞動部雖認均具有工資之性質，然究有多 少日數應列入平均工資計算，勞動部亦認為法無明文，需 由勞雇雙方議定。 ㈢兩造對於特別休假未休日數工資與特休遞延工資，有多少日 數應列入平均工資之計算並無議定，為兩造所不爭執。基於 法院不得拒絕審判之原則，民法第1條明定：「民事，法律 所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」明示揭櫫之法源 ，以及上述爭議並無習慣法可資遵循之事實，法院就上述爭 議依法理而為判斷，乃屬正當，不能謂係消極不適用法規或 適用法規顯有錯誤。原確定判決本於同上之理由，於判決理 由說明本件前開爭議在法無明文，兩造又未議定之情形下， 「應由法院審酌特休補償金、平均工資的性質、目的等因子 ，並以勞基法保障勞工權益、加強勞雇關係、促進社會與經 濟發展的立法目的為依歸，公平加以決定」（見原確定判決 第11頁），洵屬有據，自無再審原告所稱罔顧現行法律、恣 意以法理為裁判之情。 ㈣上開爭議既因法無明文，兩造又未議定，復無司法院現尚有 效之解釋、大法官解釋或最高法院尚有效之判例可資遵循， 應由法院依法理而為判斷，則原確定判決不論採納兩造任一 方所主張之計算方式，或自為其他認定與計算方法，均不能 認係違反現行法律、或與司法院大法官之解釋相悖、或與尚 有效之最高法院判例相左，首應敘明。其次，原確定判決係 斟酌再審原告於原審自承當年度特休假如全部休完，即不得 領取特別休假工資、再審被告所提之「新光人壽報酬/薪資 明細」、「106年2月23日新壽人字第0000000000號函」等證 據，認定再審被告公司係採行員工得以自行擇日安排特別休 假之方式，而參照勞動部上開函釋意旨，認本件未休之特別 休假工資，屬於勞工全年度未休假而工作之報酬，審酌勞基 法第38條第1項、第5項所定特別休假之計算方式，原則係以 「年」為計算，且特別休假之設計目的在於使勞工恢復工作 後所產生之疲勞，維護勞動力，落實勞工休息權，故再審原 告未休之特別休假日數，以12個月平均還原攤提，尚無違背 特別休假之設計，亦符勞基法第38條之立法意旨，且足以避 免個別員工因選擇退休時點差異，致平均工資不當膨脹之情 形，再以此計算再審原告退休前6個月之特別休假工資共27, 622元，平均特別休假工資為4,604元（詳細計算式見第一審 判決第15頁），經核亦無違反經驗法則、論理法則之處。是 再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之事由，已非 可採。 ㈤對於上開爭議，另有認為特別休假之日數，因勞工任職期間 之久暫而有差異，係勞基法為獎勵勞工繼續在同一雇主或事 業單位工作滿一定期限而設，具有免除勞務之恩惠性質，而 勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領 代償金，未必逐年相同，再徵以特別休假之設計，旨在提供 勞工休憩、調養身心之機會，並非用以換取工資，是雇主於 年度終了就勞工未休畢特別休假給與之金錢，當非勞工於年 度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未能享受特別休假 所給與之代償金，亦不具備經常性，與勞基法所規定工資意 義不同，自非屬工資性質（最高法院107年度台上字第587號 判決要旨參照）。倘依最高法院上開判決意旨，特別休假未 休之工資，不具備經常性，非屬勞基法第2條第3款之工資性 質，得不列入平均工資之計算，當無以此主張退休金短少計 算之可言。 ㈥綜上，原確定判決未採前開對於再審原告不利之法律見解， 認為106年度之特別休假工資應列入退休金之計算，計算方 式以再審被告所主張12個月平均還原攤提為可取，再以此計 算再審原告退休前6個月之平均特別休假工資金額，進而計 出再審原告應得之退休金數額，並無適用法規顯有錯誤之情 。 五、綜上所述，原確定判決並無再審原告所指民事訴訟法第496 條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，再審原告提起 本件再審之訴，為無理由。 六、末按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁 回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。本件再審原告以 原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，提起本件再審 之訴，為顯無理由，依上規定，爰不經言詞辯論，逕以判決 駁回之。 七、據上論結，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主 文。 中 華 民 國 108 年 11 月 4 日 民事庭審判長法 官 邱志平 法 官 林碧玲 法 官 李珮瑜 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 108 年 11 月 4 日 書記官 林鈺明