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臺灣高等法院花蓮分院民事裁定　　　　　108年度家聲字第7號 聲　請　人　張坤和 上列聲請人就本院108年度重家上字第1號、108年度家上字第1號 、108年度家上易字第2號、108年度家上易字第3號家事事件聲請 法官迴避，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 理 由 一、聲請意旨略以： 聲請人因不服臺灣臺東地方法院105年度家訴字第1號、106 年度家訴字第10號、106年度家訴字第11號、107年度家訴字 第10號判決而提起上訴，本院以108年度重家上字第1號、10 8年度家上字第1號、108年度家上易字第2號、108年度家上 易字第3號合併受理其上訴（下稱系爭案件），聲請人聲請 承審法官即本院劉雪惠、廖曉萍、張宏節法官（下稱合議庭 法官）迴避本案之審理。說明： ㈠合議庭法官最新裁判的兩件案件，係系爭案件之上訴遭駁回 後，聲請人提起抗告，而合議庭法官再以相同之法律見解駁 回其抗告，另兩件則是聲請人對第一審法院核定之訴訟標的 價額不服而提起抗告，合議庭法官就此部分應先行審查卻未 為之，而是先認定聲請人之上訴不合法而駁回上訴，且聲請 人已合法聲請訴訟救助；合議庭法官本應適用民事訴訟法第 109條之1訴訟救助之規定，類推適用於第二審程序，聲請人 在第一審時已完納裁判費，嗣於第二審審理時始聲請訴訟救 助，係因第一審法院所核定之裁判費為起訴時之三倍，欲命 聲請人完納第二審之裁判法及補增第一審未核定之其他裁判 費，合議庭法官對上訴合法與否有關事項本應優先處理，卻 未為之，並違法認定聲請人聲請訴訟救助之抗告已逾期及未 依第一審法院所為裁定之諭知，在一定期間內為之，合議庭 法官認事用法不合乎事實及法律之規定。 ㈡合議庭法官對於系爭案件有如第一審參與裁判之法官，濫用 司法審判權的心態及行為，聲請人於民國108年3月18日第1 次對合議庭法官提出法官迴避之聲請，審理此次法官迴避案 件之法官亦有同感，惟認為系爭案件已於108年2月13日裁定 駁回聲請人之上訴，系爭案件於本院之審理程序已經終結， 聲請人即不得再對合議庭法官聲請迴避，而駁回聲請人之聲 請，並非指聲請人之聲請無理由，所以聲請人並無提出抗告 ，因而致使聲請迴避案件遭駁回而告確定，但是確定的理由 是第二審程序已經終結。合議庭法官違反法院確定裁判所認 定之事實，亦違反禁反言，並在無新證據新事實之情形下把 本院所認定之事實自行推翻。 ㈢民事訴訟法第134條規定送達代收人經指定陳明後，效力及 於同地的各級法院，所謂的各級法院是以行政區域劃分為基 準，而非以法院的管轄為基準，合議庭法官所指之送達代收 人是聲請人租用位於臺東縣○○市○○街○號0樓之○○郵局 ，並非與本院是同地的上下級法院，合議庭法官故意曲解該 條文之立法精神及文義解釋，亦曲解實務及學說見解，故意 將非同地的各級法院，曲解成是同地的各級法院，認為聲請 人於臺東縣指定送達代收人效力及於位於花蓮縣之本院，意 圖利用不合法、違背法令的認事用法，在程序上駁回聲請人 之上訴及抗告，執行職務偏袒對造相當明顯。聲請人不服駁 回上訴之裁定，並詳載不服之理由，惟合議庭法官仍以相同 之法律見解駁回聲請人之抗告，卻未附具任何理由，已違反 法治國原則。又聲請人租用○○郵局第○信箱，是作為民事 訴訟法第138條寄存送達的延長地點，係為方便郵局送達時 ，代替○○派出所的地址為送達，聲請人並無將○○郵局第 ○信箱做為送達代收人之意思，雙方未有此約定，亦未向第 一、二審法院為此陳明過。又聲請人於108年3月11日已書狀 向本院陳明並未將○○郵局第○信箱作為系爭案件訴訟郵件 送達代收人之意思，並請以後訴訟文件送達於聲請人之住居 所及設籍地臺東縣○○○鄉○○村○鄰○0號，如果以前有 招致誤會之情，也可以向法院澄清、撤回或廢棄，法院應給 予當事人相當之尊重，並非一經陳明送達代收人就永遠受拘 束，送達代收人具有受委任的關係，隨時可撤回此約定，或 直接向法院陳明撤回之意思，但合議庭法官對於聲請人之陳 明仍置之不理，足見合議庭法官並非公正、公平的對待聲請 人。 ㈣合議庭法官將本院設於臺東縣的臺東庭妄稱是民事訴訟法第 134條所謂「效力及於同地的各級法院」的法院，惟同法第1 33條及第134條的送達代收人與訴訟文書之送達及收取有直 接的關係，效力及於同地的各級法院，必須有法律上收取當 事人或代理人訴訟文書的機關所在，或送出法院訴訟文件權 限之機關所在，本院在臺東縣雖設有臺東庭，但是該庭並無 訴訟文件的發送或收取訴訟文件的權限，因此本院臺東庭並 非同法第134條所謂同地的各級法院。又聲請人聲請合議庭 法官迴避之案件即本院108年度家聲字第1號裁定曲解同法第 134條之文義及立法精神，且未說明聲請人之見解為何不可 採，有裁判理由不備之違法，其目的在侵害聲請人本件訴訟 之相關權益，使聲請人無法繼承來自尊親屬所遺留之財產， 而全部讓與對造，已有最高法院69年度台抗字第457號判例 所謂「基於其他情形，客觀上足疑其為不公平審判」之情形 ，且聲請人所寄出之任何訴訟文件，從未寫出○○郵局第○ 信箱作為其於第一審之送達代收人，第一審法院亦從未有如 此之認定，而第二審法院在上訴程序無中生有，合議庭法官 在108年2月以後，更將○○郵局第○信箱在信封之收受送達 人直接記載是送達代收人，脫離了證物而認定事實，亦不理 會其於108年3月11日所提出之陳明書狀關於此事實之陳明， 合議庭法官在案件尚未進入實體審判程序時，即想利用程序 上問題駁回其上訴，故聲請人於108年7月9日寄出存證信函 予住居所地的○○○郵局，請求勿再將來自各地各級法院之 訴訟文件直接寄存於自治或警察機關，及勿將來自本院或其 他法院的訴訟文件寄存於○○郵局第○信箱。 ㈤合議庭法官為迎合對造之意思，根據對造提出一張受款人既 非是對造主張出賣房屋給對造的被繼承人張清順，亦非是對 造所指的張素英，對造亦在第一審時陳述此張支票的金錢兌 現無法追查，況且與他最初提出買賣房屋契約所載之價額及 日期均相距過遠，無任何證據顯示出已支付此價金，經聲請 人提出此質疑後，對造始提出一張新台幣（下同）50萬元的 支票，妄稱是房屋買賣價金，另外許多證物顯示出系爭房屋 、土地都是被繼承人張清順欲使聲請人繼承此土地、房屋。 他造果真與被繼承人有買賣系爭房屋及土地承租權的贈與， 被繼承人允許聲請人自高雄遷回2年多，並建造另一間廚房 供聲請人使用，對造偶而自臺中回家，為何不敢跟被繼承人 及聲請人說清楚土地、房屋都是對造的，要求被繼承人勿准 許聲請人遷回此系爭住所呢？合議庭法官之認定與事實證物 相距甚遠，且支票金額50萬元無法證明是支付買賣房屋之價 金，房屋亦無法證明是經被繼承人授權為買賣，並由被繼承 人之出賣人收取價金，土地承租權為何不與房屋一併買賣？ 另外聲請人將辦公用具置於主建物及非主建物上至少25年， 被繼承人將系爭土地、房屋賣給對造，並未要求聲請人搬走 遷讓，反而要聲請人搬遷進來，足證對造是在被繼承人死亡 後，始從臺中搬回來並霸占系爭房屋、土地，更提出偽造的 買賣契約，而主張系爭房屋、土地是其買賣而來。此外，上 開50萬元之可疑支票，並無任何證據證明是對造支付房屋買 賣價金予被繼承人，且有許多反證證明被繼承人早就將系爭 房屋預給聲請人繼承的，但合議庭法官不依據證據認定事實 ，違反證據法則，對於房屋之殘餘估價亦違反一般人使用的 耐用年數折舊提列方法，如此違反證據法則及一般人的使用 方法，算定殘值為零，反而算定是452,381元，已屬「在使 用其他情形，客觀上足疑為不公平的審判」，且偏頗對造， 構成應迴避之原因。 ㈥已終結第二審程序之案件，有積極不適用法規及認定事實， 不依證據法則之方法，裁定駁回上訴抗告案或訴訟救助抗告 案，所以不能以常情去了解訴訟終結審級為何，應裁定合議 庭法官迴避，不論第二審程序是否已終結等語。 二、按法官有民事訴訟法第33條第1項所定情事，當事人固得聲 請法官迴避，使該當法官就當事人之具體訴訟事件不得執行 審判職務，然應以其訴訟事件仍繫屬於法院，尚由該法官審 理為要件。倘該事件已終結，不再繫屬於管轄之法院，或已 非由當事人所指之法官所審理，因無應執行之職務，已不足 以影響審判之公平，當事人即不得聲請該法官迴避（最高法 院107年度台抗字第909號裁定、97年度台聲字第40號裁定意 旨參照）。 三、本件聲請人於108年7月16日具狀聲請系爭案件之承審法官劉 雪惠、廖曉萍、張宏節迴避（見本院卷第1頁）。惟查系爭 案件業經合議庭法官於108年2月13日裁定駁回聲請人之上訴 而終結，有系爭案件之民事裁定書在卷可按（見本院108年 度重家上字第1號卷第182-183頁），經本院調取該卷宗核閱 無訛。上開事件既已終結而脫離本院之繫屬，承審該事件之 法官已無應執行之職務。依上開說明，聲請人之聲請，為無 理由，應予駁回。 四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 108 年 7 月 31 日 民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 邱志平 法 官 李珮瑜 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於收受送達後10日內表明抗告理由向本院提出 抗告書狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。 中 華 民 國 108 年 7 月 31 日 書記官 林鈺明