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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　108年度重上字第8號 上　訴　人　吳明尚 訴訟代理人　鄭敦宇律師 被 上訴 人　高于莉玉 訴訟代理人　顧維政律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國108 年5月17日臺灣花蓮地方法院第一審判決（106年度重訴字第41號 ）提起上訴，本院於民國108年10月25日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、新攻擊防禦方法部分： （一）民事訴訟法第447條法律見解分析： 1、法律依據： 按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之 一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出 者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事 實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據 者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審 提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」、「前項但書 各款事由，當事人應釋明之。」、「違反前二項之規定者 ，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447條定有明文 。 2、立法目的及理由： (1)57年2月1日修正之民事訴訟法第447條原規定：「當事人 得提出新攻擊或防禦方法。」、「在第一審就事實或證據 所未為之陳述，得追復之。」嗣於89年2月9日修正為：「 當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一 者，第二審法院得駁回之：一、在第一審整理並協議簡化 後已不得主張之爭點。二、經第一審法院依第一百九十六 條第二項裁定駁回者。三、經第一審法院依第二百六十八 條定期間命提出而未提出者。四、因當事人故意或重大過 失未於第一審程序提出者。」考諸其立法理由係以：「一 、對於當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，亦應 為適當之限制，以資配合。爰修正原第一項規定，原則上 仍許當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，惟增訂 但書規定，於有該規定情形之一者，第二審法院得駁回之 。二、關於在第一審就事實或證據所未為之陳述，已可依 修正後之規定處理，毋須重複規定，爰將原第二項規定刪 除。」前開條文嗣於92年2月7日再修正如前開法律依據之 內容，依其修正理由，則以：「一、原規定採行修正之續 審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第 二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資 源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法 建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理 分配司法資源，乃修正本條第一項規定，原則上禁止當事 人於第二審提出新攻擊防禦方法。惟若一律不准當事人提 出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此 於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形：（一）當 事人因第一審法院違背法令致未能提出之攻擊或防禦方法 ，例如審判長違背第一百九十九條第二項規定，未盡闡明 義務，致當事人未能於第一審提出之訴訟資料，如禁止其 提出，對當事人權益之保障，顯然不週，爰為第一項之規 定。（二）事實發生於第一審法院言詞辯論終結後，第一 審法院未能及時審究，並非可歸責於當事人，應許其提出 ，以利當事人之紛爭在同一訴訟程序中解決，爰為第二款 規定。又此所謂『事實』，係指攻擊防禦方法而言，此觀 第一項本文甚明。（三）當事人以在第一審已經主張之爭 點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭 點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為 理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內 ，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防 禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就 該事實上、法律上及證據上之評價。爰為第三款規定。（ 四）事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，當事人無 庸舉證，此項事實，雖非當事人提出者，法院亦得斟酌之 ，但裁判前應令其就事實有辯論之機會，本法第二百七十 八條定有明文，例如債權人就事實之發生是否與有過失， 或違約金之約定是否過高，應予酌減等情形，若於卷內資 料已經顯著，法院卻漏未斟酌，對債務人之權益，影響甚 鉅，自得於第二審法院提出之。又舉輕以明重，法院應依 職權調查而未調查之證據，亦應許當事人於第二審法院提 出。爰為第四款規定。（五）第一款至第四款之規定，均 屬不可歸責於當事人，致其未能於第一審法院提出攻擊防 禦方法之情形，為免掛一漏萬，並於第五款規定，其他非 可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，應許當 事人得於第二審法院提出。（六）審判所追求者，為公平 正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提 出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提 出之，否則法院之裁判殆失其意義。爰為第六款規定。（ 七）至於原規定在第一審整理並協議簡化後已不得主張之 爭點、已經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回 者、已經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未 提出者、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者 等四款情形，均屬可歸責於當事人之事由，自不得在第二 審再行提出，無庸再予明定。二、當事人主張有第一項但 書各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出即時可供調 查之證據釋明之，以利第二審法院判斷。爰增設第二項規 定。三、當事人違反第一項規定，提出新攻擊防禦方法， 或主張有第一項但書各款之情形，而未提出即時可供調查 之證據以資釋明者，第二審法院無庸命補正應予以裁定駁 回，或於判決理由中敘明之，爰增訂第三項規定，以明其 違反之效果。」。 (2)該等規定之主要目的，旨在避免及改正當事人輕忽第一審 程序，耗費司法資源，以達建構完善之金字塔型訴訟制度 （最高法院93年度台上字第642號判決意旨參照）。詳言 之，當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法 ，此觀民事訴訟法第447條第1項之規定自明。此項規定係 以89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及 改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻 擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法， 例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例 外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」 或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合 理分配司法資源，並維護當事人之程序利益（最高法院99 年度台上字第947號判決意旨參照）。惟民事訴訟法第447 條固採嚴格之續審制，於第一項明定當事人在第二審不得 提出新攻擊或防禦方法，但為兼顧當事人權益之保護，並 於該條項但書各款規定得許當事人於第二審提出新攻擊或 防禦方法之例外情形（最高法院103年度台上字第491號判 決意旨參照）。從而民事第二審為嚴格續審制，原則上當 事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但其所提新攻 擊或防禦方法，如符合民事訴訟法第447條第1項但書及第 463條準用第276條第1項各款規定情形，並不當然發生失 權效果（最高法院106年度台上字第190號判決意旨參照） 。 3、民事訴訟法第447條第1項第3款要件分析： 當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者， 非在第二審程序禁止之列（民事訴訟法第447條第1項但書 第3款規定參照）。故當事人在第一審已經主張之爭點， 即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點） ，因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由 ，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應 允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方 法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事 實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第3款 之修正理由自明（最高法院108年度台上字第515號、99年 度台再字第60號判決意旨參照）。 4、民事訴訟法第447條第1項第6款要件分析： 按當事人於第二審程序中，除有民事訴訟法第447條第1項 但書所列情形外，原則上固不得提出新攻擊防禦方法。惟 如不許其提出顯失公平者，仍應許當事人提出，此觀同法 第447條第1項但書第6款規定即明。蓋審判所追求者，為 公平正義之實現，如依個案具體情事，不准許當事人提出 新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許提出，以兼 顧其訴訟權益，並維實質公平（最高法院105年度台上字 第823號判決意旨參照）。亦即民事訴訟法第447條第1項 本文固規定當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方 法；然審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件 之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失 公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失 其意義，此乃同條項但書第6款規定之所由設（最高法院 104年度台上字第13號、101年度台上字第281號判決意旨 參照）。 5、法律效果： 按除有民事訴訟法第447條第1項後段但書所列各款之事由 外，當事人於第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法 ，如有違反者，第二審法院應駁回之，此觀同條第1項、 第3項規定自明（最高法院98年度台上字第1978號判決意 旨參照）。又當事人違反民事訴訟法第447條第1項規定， 提出新攻擊防禦方法，或主張有同項但書各款之情形，而 未提出即時可供調查之證據以資釋明者，第二審法院無庸 命補正，應予以裁定駁回，或於判決理由中敘明之（最高 法院104年度台簡上字第29號判決意旨參照）。 6、若有民事訴訟法第447條第1項但書各款事由，當事人應有 釋明義務： 當事人主張有民事訴訟法第447條第1項但書各款得提出新 攻擊防禦方法之事由，應提出即時可供調查之證據釋明之 ，以利第二審法院判斷，違反者，第二審法院無庸命補正 ，應以裁定駁回或於判決理由中敘明，揆諸該同法條第2 項、第3項規定及立法說明即悉（最高法院104年度台上字 第220號判決意旨參照）。從而屬於第二審始行提出之新 攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項本文規定， 在第二審程序本不得提出，而上訴人究係依該條第一項但 書何款之事由而提出上述之新攻擊或防禦方法，復未釋明 之，依同條第3項之規定，應予駁回（最高法院103年度台 上字第1076號判決肯認此見解）。 （二）經查：上訴人於民國108年9月24日民事補充理由狀第3頁 主張，當事人一方主張他方當事人給付遲延，得依民法第 254條規定解除其契約，於和解契約仍有其適用，並主張 除辦理離婚登記及不動產登記外，其餘事項被上訴人無一 履約，上訴人自得解除契約云云（見本院卷第141頁）， 核屬新攻擊方法，於本院審理中，就審判長問：既已認10 4年1月7日調解之法律關係於原審民事訴之追加狀撤銷， 法律關係已不存在，何以再為民法第254條解除契約之主 張，上訴人訴訟代理人稱：上訴人提出先後位攻擊方法， 先位主張撤銷調解，次位主張解除契約等情（見本院卷第 215頁），顯見撤銷調解與解除契約係屬二不能併存之攻 擊方法，從而即非上訴人在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充。又上訴人並未釋明有何如不許其提出顯失公平 之事由，被上訴人訴訟代理人則明確表示認上訴人前開依 民法第254條解除契約，為新攻擊方法，請本院予以駁回 （見本院卷第215頁），亦未喪失責問權。則上訴人於第 二審訴訟程序始提出解除契約之新攻擊方法，揆諸前開說 明，即無從准許，否則將盡失嚴格續審制之意義與精神。 至於上訴人主張依民法第738條第3款撤銷系爭和解契約部 分，因其於原審即已主張依民法第92條詐欺為由撤銷系爭 和解契約，經核尚屬對於在第一審已提出之攻擊方法之補 充者，非在第二審程序禁止之列。 貳、實體部分： 一、上訴人主張： （一）兩造於69年11月25日結婚，婚後上訴人長年在國外工作， 嗣於104年1月8日兩造協議離婚，婚姻存續期間上訴人存 摺放於國內家中，上訴人離婚後取回其存摺，查知其名下 帳戶存款已遭被上訴人提領一空，在婚姻存續期間，上訴 人除授權被上訴人處理由其出資新台幣（下同）10,030,0 00元購置門牌號碼花蓮縣○○市○○街○○號之房地（下稱 系爭○○街房地），並借名登記於長子吳振隆名下外，皆 未同意被上訴人私自領取款項，被上訴人提領上訴人帳戶 共計41,461,720元，上訴人返國後，委任關係終止，被上 訴人就其代管薪資，扣除家庭開銷後，自應將其餘額返還 上訴人，上訴人僅針對其中10,000,000元為一部請求。 （二）被上訴人受上訴人委託處理匯款薪資作為家庭生活費用， 前後匯款超過1億元，其中1千萬元被上訴人依委任關係及 上訴人指示交付予吳振隆，作為上訴人購買及借名登記予 吳振隆名下之系爭建林街房地之購屋款、銀行貸款及管理 使用費用，嗣因兩造婚姻生變，匯款薪資流向不明，被上 訴人遂書寫保證書，上訴人因被上訴人依約履行受託義務 完畢，故而調解時，隻字未提前開房屋，兩造於104年1月 7日在花蓮市調解委員會成立之調解書（原審被證1；下稱 系爭調解書）約定事項不包含上開保證書所指1千萬元。 （三）原判決認定系爭調解書為和解契約，然系爭調解書除第一 項為共同辦理離婚登記達成協議外，第二、三、四、五、 九、十、十一項均為上訴人一方讓步，第六、七、八、十 二、十三項則為提醒事項，不具拘束力，被上訴人無任何 讓步可言，不應全部定性為和解契約。 （四）上訴人於簽立系爭調解書時，不知高吳振銘非其血緣上之 子，亦不知被上訴人與他人通姦，而該事實為調解之重要 因素，上訴人107年3月27日民事訴之追加狀請求確認系爭 調解書之調解法律關係不存在，當已表明且發生撤銷之效 力，上訴人依民法第738條第1項第3款已合法撤銷和解。 （五）被上訴人隱匿與他人通姦及其子女與上訴人無血緣關係之 事實，使上訴人陷於錯誤而為不向被上訴人追究之前匯款 給被上訴人薪資民事請求權之意思表示，若知悉前開事實 ，顯無可能調解成立（相當於贈與）之意思表示，依民法 第92條第1項本文，自得撤銷意思表示，上訴人前開民事 訴之追加狀請求確認系爭調解書之調解法律關係不存在， 當已合法撤銷其意思表示。 （六）並上訴聲明： 1、原判決廢棄。 2、被上訴人應給付上訴人10,000,000元，即自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、被上訴人則以： （一）由系爭調解書內容觀之，主要仍在結束雙方婚姻關係，兩 造相互讓步過程中考慮的內心動機十分複雜，未必顯示於 外，然已有和解創設新法律關係，其中因上訴人要求被上 訴人撤回民事暫時保護令，雖因暫時保護令已生效無從撤 回，而經臺灣花蓮地方法院不予核定，然系爭調解書仍具 有私法上和解契約效力，不得事後翻異，更就和解前法律 關係再行主張，故上訴人再依原本法律關係請求被上訴人 返還不當得利或損害賠償，顯屬無據。 （二）上訴人主張被上訴人針對上訴人薪資其中1千萬元，若未 於購屋並借名登記於吳振隆名下，尤應負返還責任，顯非 事實，被上訴人對此嚴正否認，且上訴人此部分主張與原 審主張明顯不同。 （三）被上訴人受胎高吳振銘時為上訴人返台期間，被上訴人在 原法院106年度親字第17號鑑定報告出來前，對於高吳振 銘非兩造所生完全不知情，則系爭調解成立時，被上訴人 對於高吳振銘非上訴人血緣上之子，並無故意隱瞞通姦生 子事實，亦無任何詐欺行為而使上訴人陷於錯誤而簽立系 爭調解書情事。 （四）兩造婚姻關係早有破綻多年，兩造於103年8月間對上訴人 每月將剩餘薪資半數匯入被上訴人保管之上訴人彰化銀行 帳戶，所剩餘數額發生嚴重爭執，系爭調解書性質上係兩 造為彼此婚姻關係及因此所生之夫妻財產關係為調解，並 創設新法律關係以解決爭端，不涉及高吳振銘是否為上訴 人血緣上子女之爭端，則退萬步言，縱被上訴人隱瞞高吳 振銘非上訴人血緣上之子，不影響系爭調解書或所創設之 和解契約內容及效力。且兩造是否簽立系爭調解書與隱瞞 行為間並無相當因果關係，故上訴人以此為由主張撤銷系 爭調解並依原本法律關係請求被上訴人返還不當得利或損 害賠償1千萬元，顯屬無據。 （五）並答辯聲明： 1、上訴駁回。 2、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 三、本院審理範圍： （一）上訴人於原審原起訴聲明：1、被上訴人應給付上訴人1千 萬元，及自106年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之 利息；2、願供擔保請准宣告假執行，並追加聲明：1、確 認兩造於104 年1月7日所簽訂之系爭調解書調解法律關係 不存在；2、被上訴人應給付上訴人4百萬元，及自107年3 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。經原審准予 追加聲明1部分，而認追加聲明2部分不合法，而予以駁回 。 （二）原審為上訴人全部敗訴判決，即判決駁回上訴人之訴及假 執行之聲請。上訴人提起上訴，上訴聲明僅有1、原判決 廢棄；2、被上訴人應給付上訴人1千萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日（即106年9月27日）起至清償日止，按年息5% 計算之利息。上訴人於本院準備程序中亦自承原審請求確 認系爭調解書法律關係不存在及返還扶養費不當得利330 萬元、慰撫金70萬元，合計4百萬元等追加之訴部分，不 在上訴範圍，調解書之效力，只作為攻擊防禦方法。故本 院審理範圍只針對上訴人所請求1千萬元及法定遲延利息 部分（見本院卷第128頁）。 四、兩造不爭執事項（經本院於108年9月24日準備程序與兩造整 理協商確認，見本院卷第135頁，並依判決格式修正或增刪 文句）： （一）兩造於69年11月25日結婚。 （二）婚後上訴人長年在國外工作。 （三）兩造於104年1月7日在花蓮市調解委員會調解成立，嗣因 臺灣花蓮地方法院認其中調解書第5點暫時保護令業已生 效無法撤回，而未予核定。 （四）兩造於104年1月8日辦理離婚登記。 五、兩造爭執事項（經本院於108年9月24日準備程序與兩造整理 協商確認，見本院卷第135頁，並依判決格式修正或增刪文 句）： （一）系爭調解書是否具有私法上和解契約之效力。 （二）系爭調解成立時，被上訴人是否知悉高吳振銘非上訴人血 緣上之子，並故意隱瞞通姦、生子之事實，而有詐欺之行 為，使上訴人因而陷於錯誤，簽立調解書。 （三）縱使被上訴人隱瞞高吳振銘非上訴人血緣上之子之事實， 是否影響系爭調解書或所創設之和解契約之內容及效力， 又是否具有相當因果關係。 （四）若有創設和解契約的效力，上訴人是否即不能向被上訴人 請求給付1千萬元。 六、得心證之理由： （一）系爭調解書具有私法上和解契約之效力： 1、未經法院核定之調解書若出於終止爭執為目的而互相讓步 之合意，具有私法上和解契約之效力： (1)和解契約： 按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或 防止爭執發生之契約。」民法第736條定有明文。而和解 亦屬契約之一種，此觀民法第736條之規定至明（最高法 院74年度台上字第632號判決意旨參照）。 (2)未經法院核定之調解書之效力： 次按依鄉鎮市調解條例規定由各該鄉鎮市公所調解委員會 調解成立所作成之調解書，係屬雙方當事人以終止爭執為 目的而互相讓步所為之合意。縱調解書因未經法院核定， 不生鄉鎮市調解條例第24條第2項（按：現行法為第27條 第2項）規定之與民事確定判決有同一之效力，仍應認為 具有私法上和解契約之效力（最高法院87年度台上字第 2342號判決意旨參照）。 (3)和解契約之效力： 「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解 契約所訂明權利之效力。」民法第737條定有明文。又和 解契約一經合法成立，當事人即應受該契約之拘束（最高 法院103年度台上字第1746號判決意旨參照）。則和解有 使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂 明權利之效力，和解契約一經合法成立，當事人即應受契 約之拘束，縱因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更 為與和解相反之主張（最高法院103年度台上字第2261號 判決意旨參照）。 2、經查： (1)本件兩造曾於104年1月7日在花蓮縣花蓮市調解委員會書 立調解書，調解內容為：「兩造間因家事產生家事糾紛事 件，經本會調解成立，內容如下：一、兩造同意104年1月 10日前共同辦理離婚登記。二、兩造同意花蓮縣○○鄉○ ○○○街○號建物登記予高于莉玉名下，吳明尚持有二分之 一所有權，吳明尚同意所有權僅限轉移登記予高吳振銘， 不得將其二分之一所有權登記予第三人。兩造同意借名登 記應向地政機關辦理預告登記相關一切手續。三、對造人 同意不向聲請人追究之前匯款給聲請人薪資之民事請求權 。四、兩造放棄夫妻剩餘財產分配之請求。五、高于莉玉 同意撤回臺灣花蓮地方法院對於吳明尚之民事（暫時）保 護令-103年度司暫家護字第108號。六、兩造不在子女面 前批評對方之不是。七、兩造不得將閒雜之人帶回上開建 物之家中。八、雙方不得互有精神或身體暴力行為，否則 被害之一方向法院聲請保護令。九、兩造同意在共同生活 使用之水、電、電話、瓦斯等產生之費用，各自負擔一半 費用。十、上開房屋之大門鑰匙各一副，不得故意上鎖， 不讓他方進入。十一、車庫應優先由高于莉玉所有之車號 0000-00號自小客車及兒子所有之自小客車優先使用。十 二、上開和解事項，兩造均應遵守，如有一方違約造成他 方損害，必須負損害賠償責任。十三、以下空白。」，有 花蓮縣花蓮市調解委員會104年民調字第003號調解書附卷 足憑（見原審卷第113、114頁）。 (2)上訴人訴訟代理人自承在104年1月7日調解成立前，並沒 有達成離婚的協議等語（見本院卷第130頁）。被上訴人 亦曾因上訴人於103年7月11日、同年8月6日對其施以家庭 暴力，而聲請暫時保護令，經原法院於103年8月18日核發 103年度司暫家護字第180號暫時保護令，理由欄並說明該 法院將繼續進行通常保護令事件之審理程序（見原審卷第 80、81頁），足徵於調解成立時，兩造間有通常保護令事 件之爭議。又就調解之緣由，證人吳振隆即兩造之子於原 審106年11月21日審理中，就「對於調解書所載事件過程 是否知悉」之問題，證稱：兩造因長久沒有生活在一起， 生活方式、觀念不合，所以產生衝突，所以協調離婚。就 「對於前開調解書第3項，為何如此約定」之問題，復證 稱：當時離婚，是由我協調，並說好之前的所有錢都不要 爭執要求返還，被上訴人也說離婚就好，不要求贍養費等 ，上訴人也不要求之前的薪資等語（見原審卷第89頁背面 、第90頁）。業已證稱兩造在調解中係互相讓步，以終止 爭執為目的而為約定。且細究系爭調解書之內容，兩造係 因「家事糾紛」而調解，兩造協議離婚，並就有關夫妻之 財產分配、先前之債權債務關係、剩餘財產分配、暫時保 護令之聲請等相關離婚後之事項為約定。上訴人同意不向 被上訴人追究先前匯款薪資之民事請求權，被上訴人則放 棄夫妻剩餘財產分配請求權、同意撤回原法院103年度司 暫家護字第180號暫時保護令等，足徵兩造在調解中係互 相讓步，以終止爭執為目的而為約定，並形成如調解書內 容之合意。上訴人認被上訴人無任何讓步可言，不應全部 定性為和解契約云云，顯不足採。 (3)雖系爭調解書依鄉鎮市調解條例之規定送原法院核定時， 並未為核定，惟不予核定之原因，係因暫時保護令已生效 ，無從撤回，然可約定撤回通常保護令，暫時保護令即隨 而失效，有原法院104年11月23日花院美民寅104核96字第 420號函可稽（見原審卷第112頁）。顯然原法院未予核定 僅係為正確適用法律以茲明確調解內容，並非調解有何無 效或其他違反法律之情形。則系爭調解書雖嗣並未再次送 請原法院核定，致無從依現行鄉鎮市調解條例第27條規定 ，產生與民事確定判決有同一之效力，然既屬雙方當事人 以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，揆諸前開說明 ，仍應認具有私法上和解契約之效力。 (4)而兩造隨即於104年1月8日辦理離婚登記，並於同年月20 日辦理預告登記，預告登記請求權人為上訴人，內容為被 上訴人所有之花蓮縣○○鄉○○○○街○號建物，預約出賣 與上訴人，為保全該標的物權利之移轉，及防止標的物為 擔保所辦理之抵押權設定，而同意向主管機關辦理預告登 記，有該建物建物登記第二類謄本乙份附卷可參（見本院 卷第259頁），足徵兩造亦有受該調解書內容拘束之意。 兩造均應受該和解契約之拘束，縱因而受不利益之結果， 亦不得事後翻異，更為與和解相反之主張。 (5)綜上，系爭調解書第3條已明確約定：「對造人（按：即 上訴人）同意不向聲請人（按：即被上訴人）追究之前匯 款給聲請人薪資之民事請求權。」，業已因兩造相互讓步 所為合意結果，上訴人不再請求先前匯款薪資部分，自已 拋棄返還薪資請求權，依民法第737條之規定，其所拋棄 之權利即已消滅，從而上訴人猶依不當得利等法律關係起 訴請求被上訴人給付1千萬元，即無理由，應予駁回。至 上訴人在原審主張被上訴人亦未履行上揭和解內容，上訴 人自得類推同時履行抗辯云云，然權利既已消滅，又有何 對待給付及同時履行抗辯之問題？且此係兩造如何依上揭 和解契約請求履行之問題，並不因此即得再依已拋棄之原 法律關係請求，上訴人此部分之主張，自無理由。 （二）上訴人雖主張被上訴人受上訴人委託處理匯款薪資作為家 庭生活費用，前後匯款超過1億元，其中1千萬元被上訴人 依委任關係及上訴人指示交付予吳振隆，作為上訴人購買 及借名登記予吳振隆名下系爭建林街房地之購屋款、銀行 貸款及管理使用費用，系爭調解書約定事項不包含上開1 千萬元云云。惟依上訴人民事起訴狀所載，上訴人係主張 被上訴人共領取上訴人帳戶41,461,720元，又上訴人於95 年間向訴外人大研建設有限公司購買系爭建林街房地，並 將該房地借名登記在吳振隆名下，出資10,030,000元，剩 餘31,431,720元即屬無權領取，自應負返還責任，上訴人 僅先就其中10,000,000元為一部之請求，而為訴之聲明之 主張（見原審卷第5頁背面、第6頁），從而前開1千萬元 房地價款原非本件之訴訟標的。嗣上訴人於原審106年11 月21日提出民事準備（一）狀，主張因上訴人委託被上訴 人代為處理前開10,030,000元，被上訴人因此請吳振隆簽 收1千萬元之收據（原證6；見原審卷第98頁），以向上訴 人證明確有將該1千萬元用於購屋。惟上訴人於原審106年 12月19日卻又主張證人吳振隆於原審證述其僅受領400多 萬元，剩餘貸款為吳振隆支付，則恐有500多萬元遭被上 訴人侵吞，而追加此部分訴訟標的，一部請求100萬元， 將原本主張被上訴人無權領取其帳戶存款之1千萬元減縮 為500萬元，加上外幣部分400萬元，依侵權行為及不當得 利返還責任為其主張，但數額合計仍為1千萬元（見原審 卷第123、124頁）。而關於500多萬元遭被上訴人侵吞乙 節，為被上訴人所否認，並主張「給振隆自行處理房貸壹 仟萬元」（原證6；見原審卷第98頁），下方有吳振隆簽 名，上開文義可知購買系爭建林街房地是要吳振隆自己負 責支付上開價金，而非給予吳振隆1千萬元之意等語（見 原審卷第187頁）。參以上訴人於另訴（原法院106年度重 訴字第35號、本院108年度重上6號）係主張系爭建林街房 地為其出資購買，並為實際所有權人，借名登記在吳振隆 名下，並提出訂購房屋預約書、收據欲證明系爭建林街房 地係由上訴人訂購並出資至少1千萬元，而收據內容記載 「給振隆自行處理房貸壹仟萬元」等語，亦為該案被告即 吳振隆所否認（見原法院106年度重訴字第35號判決書第 9、10頁；本院卷第229、230頁），從而前開購買系爭建 林街房地之款項，究竟是何人出資，本即為該案之主要爭 點之一，則上訴人是否有委託被上訴人交付「1千萬元」 與吳振隆，素有爭執。上訴人應就其確實有委託被上訴人 交付「1千萬元」與吳振隆乙節，負舉證責任。然上訴人 忽而依原證6「給振隆自行處理房貸壹仟萬元」主張此1千 萬元有授權被上訴人處理，嗣又依證人吳振隆之證述，認 為被上訴人只交付其中400多萬元，而一部請求追加100萬 元，並減縮其他被上訴人無權領取帳戶存款部分，業已認 原證6之記載為不實，未再予主張。上訴人於本院108年10 月25日民事陳報狀，又依原證6「給振隆自行處理房貸壹 仟萬元」之文義，主張此1千萬元部分不在系爭調解書內 容範圍內，前後主張顯屬不一。再者，原證6所示「給振 隆自行處理房貸壹仟萬元」，並無任何被上訴人已將上訴 人委託之1千萬元交付與吳振隆之文義，復無被上訴人之 簽名，更無書立之日期，自難為有利於上訴人之認定，從 而上訴人就其確實有委託被上訴人交付「1千萬元」與吳 振隆乙節，並未舉證以實其說。況系爭調解書第3條乃是 約定：「對造人（按：即上訴人）同意不向聲請人（按： 即被上訴人）追究之前匯款給聲請人薪資之民事請求權。 」並未排除上訴人所稱匯款購屋，登記於其子名下之薪資 部分。而上訴人訴訟代理人於本院準備程序中雖主張系爭 調解書第3條約定的前提是系爭建林街房地成立借名登記 ，惟亦自承系爭調解書並未見此部分等情（見本院卷第12 8、129頁）。從而上訴人主張系爭調解書並未包含1千萬 元乙節，亦未舉證以實其說，難認有理由。則依系爭調解 書之意旨，只要上訴人先前匯款給被上訴人薪資，而得請 求之權利，即概因拋棄而消滅，揆諸前開說明，上訴人即 不得再予請求。 （三）就上訴人主張系爭調解成立時，被上訴人故意隱瞞通姦、 生子之事實，有詐欺之行為，使上訴人因而陷於錯誤，簽 立調解書，上訴人為撤銷之意思表示，系爭和解契約不存 在部分： 1、上訴人於原審107年3月27日雖提出民事訴之追加狀，以上 訴人簽立系爭調解書時，遭被上訴人之詐欺矇騙，誤以為 高吳振銘為其婚生子女，才會同意系爭調解書第2條，自 應准許上訴人撤銷系爭調解書之意思表示，因而追加確認 系爭調解書之調解法律關係不存在，經原判決駁回此部分 之訴後，上訴人就此部分並未上訴，僅將此作為攻擊方法 （見本院卷第127頁）。 2、惟按「和解不得以錯誤為理由撤銷之。但有左列事項之一 者，不在此限：一、和解所依據之文件，事後發見為偽造 或變造，而和解當事人若知其為偽造或變造，即不為和解 者。二、和解事件，經法院確定判決，而為當事人雙方或 一方於和解當時所不知者。三、當事人之一方，對於他方 當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者。」 民法第738條定有明文。考其立法理由係以「謹按和解既 屬契約之一，則依契約原則，凡有錯誤被詐欺或被脅迫情 事，據本法總則第八十八條、第九十二條之規定，均得為 撤銷之原因，毫無疑義。惟本條則屬例外規定，凡事一經 和解，即使有於當事人一方有不利之情形，亦不得以錯誤 為理由而撤銷之。然若和解所依據之文件，係偽造或變造 ，經事後始行發見，而和解當事人如知其為偽造或變造， 即不為和解者，或和解事件經法院確定判決，而為當事人 雙方或一方，於和解當時所不知者，或當事人之一方，對 於他方當事人之資格，或對於重要之爭點有錯誤而為和解 者，此種情事，均關重要，既反乎真實符合之主義，自仍 許當事人據為撤銷之理由，以保護其利益。故設本條以明 示其旨。」。 3、系爭調解書雖未經法院核定，然已具有私法上和解契約之 效力，已如前述。則上訴人固主張被上訴人故意隱瞞通姦 、生子之事實，有詐欺之行為，使上訴人因而陷於錯誤， 簽立調解書，上訴人已為撤銷之意思表示等情，惟民法第 737條為同法第88條、第92條之例外規定，上訴人自不得 以被詐欺而陷於錯誤為由，為撤銷系爭和解書之意思表示 。 （四）就上訴人主張系爭調解成立時，不知高吳振銘，亦不知被 上訴人與人通姦之事實，而該事實為系爭調解之重要因素 ，而依民法第738條第3款撤銷和解部分： 按和解不得以錯誤為理由撤之，但當事人之一方，對於他 方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤而為和解者，不 在此限，此觀民法第738條第1項第3款之規定自明。此種 撤銷權之行使，既係以錯誤為原因，則民法第90條關於以 錯誤為原因，行使撤銷權除斥期間之規定，於此當有其適 用（最高法院83年台上字第2383號判例意旨參照【依據10 8年1月4日修正，108年7月4日施行之法院組織法第57條之 1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同， 以下之判例效力同此說明】）。次按「前二條之撤銷權， 自意思表示後，經過一年而消滅。」民法第90條亦定有明 文。考其立法理由係以「查民律草案第一百八十三條理由 謂意思表示之撤銷權，如許永久存續，是使相對人及其他 利害關係人之權義狀態，永不確定。故本條特設撤銷權行 使之期限，是使以保護利害關係人之利益。」。而契約因 當事人互相表示意思一致而成立，其意思表示發生效力之 時期，如為對話，以相對人了解時為準，如非對話，以通 知到相對人時為準，從而撤銷意思表示之除斥期間，自應 以意思表示發生效力之時起算（最高法院52年台上字第12 78號判例意旨參照）。實例即認為「查錯誤之意思表示， 在未撤銷前仍為有效，且其撤銷權須自意思表示一年內行 使之，逾期即行消滅。本件兩造於七十八年三月六日成立 和解，有上訴人所提和解契約書即離婚協議書附卷可稽。 而上訴人遲至八十三年二月七日始以起訴狀繕本送達被上 訴人為撤銷之意思表示，是縱認上訴人有撤銷之原因，亦 已逾民法第九十條規定一年之除斥期間，自不生撤銷之效 力。」。本件兩造於104年1月7日調解成立，而成立和解 契約，自以是日起算1年之除斥期間，惟上訴人至遲於108 年9月24日始於補充理由狀為主張，顯已逾民法第90條規 定1年之除斥期間，自不生撤銷之效力，縱認依其主張係 於107年3月27日已表明系爭調解書之調解法律關係不存在 ，已表明且發生撤銷之效力（見本院卷第139頁），亦逾 除斥期間，仍不生撤銷之效力。 （五）綜上所述，系爭調解書雖未經原法院核定，仍具和解契約 之效力，而和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人 取得和解契約所訂明權利之效力，和解契約一經合法成立 ，當事人即應受該契約之拘束，縱因而受不利益之結果， 亦不得事後翻異，更為與和解相反之主張。系爭調解書第 3條上訴人同意不再請求先前匯款薪資部分，自已拋棄其 薪資請求權，依民法第737條之規定，其所拋棄之權利即 已消滅，從而上訴人猶依不當得利等法律關係起訴請求被 上訴人給付1千萬元，即無理由，且其主張系爭調解書之 調解標的並未包含其委託被上訴人交付與吳振隆之房地價 款，應無理由。依民法第738條之規定，亦不得以被詐欺 而陷於錯誤為由，撤銷系爭和解，上訴人所主張依民法第 738條第1項第3款之規定撤銷系爭和解契約部分，則已逾 除斥期間，均無理由。 七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或 防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。 八、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 11 月 29 日 民事庭審判長法 官 劉雪惠 法 官 廖曉萍 法 官 張宏節 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 11 月 29 日 書記官 蔣若芸 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。