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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　108年度重上更一字第2號 上　訴　人　陳彥樺 訴訟代理人　邱一偉律師 被上　訴人　洪靖程 訴訟代理人　洪志勳 　　　　　　湯文章律師 　　　　　　吳秋樵律師 當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國104年5月21 日臺灣花蓮地方法院104年度重訴字第7號第一審判決提起上訴， 經最高法院發回更審，本院於109年2月26日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及 訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰壹拾參萬陸仟元，及自民國一 百零四年三月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴 人負擔百分之二十一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠他於民國(下同)103年5月23日購買被上訴人所有坐落花蓮縣 花蓮市○○街○巷○號三層樓半之鋼筋混凝土造房屋(下稱系 爭房屋，即花蓮縣○○市○○段○○○○○號建物，其坐落土地 為同段0000地號土地)，買賣價金為新臺幣(下同)710萬元， 雙方簽訂買賣契約(下稱系爭契約)，他已依約給付680萬元( 按上訴人於本院前次審主張系爭房屋2樓主臥室天花板多處 石塊剝落、鋼筋裸露嚴重鏽蝕及露台下方3樓房間天花板脫 漆、水漬及裂縫等瑕疵，業經本院前次審判決被上訴人應負 物之瑕疵擔保責任，詳後五所述，故此部分瑕疵茲不贅述) 。 ㈡系爭房屋經台灣省土木技師公會(下稱土技公會)現地採樣試 驗鑑定2樓樓板混凝土平均抗壓強度140kgf/c㎡，遠低於原 設計要求210kgf/c㎡，判定系爭房屋2樓樓板混凝土平均抗 壓強度不足，屬影響系爭房屋結構安全之重大瑕疵，已足影 響系爭房屋之安全結構及使用年限，故他主張解除系爭契約 ，且解除契約並無顯失公平。 ㈢他已於103年9月5日及同年12月17日，分別以存證信函通知 被上訴人解除系爭契約並請求返還已給付之價金680萬元， 再於105年10月5日以準備書㈤狀為解除系爭契約之通知。如 認不能解除系爭契約，亦得請求減少價金。 ㈣爰依民法第354條第1項、第359條及第259條第2款規定，起 訴聲明請求法院判決：⒈被上訴人應給付上訴人680萬元， 及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即104年3月4日起至清償 日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保請准為假執行之宣 告。 二、被上訴人則以： ㈠系爭房屋2樓樓板混凝土抗壓強度不足，不符合原設計規範 ，出賣人對此隱蔽部分，非可得而知，雖物之瑕疵擔保責任 採無過失責任，惟出賣人之物之瑕疵擔保責任，應限縮在房 屋之通常效用。依系爭契約第7條第2項約定「賣方以房屋現 況並水電接復齊全點交予買方」交屋，此約定顯限縮他僅就 系爭房屋以點交時屋況(或依不動產標的現況說明書所載之 屋況)負擔保責任之意，而混凝土抗壓強度不足並未記載於 不動產現況說明書，不應由他負擔物之瑕疵擔保責任；土技 公會就系爭房屋混凝土抗壓強度試驗，平均抗壓強度140kgf /c㎡，不符合原設計要求210kgf/c㎡，非謂一即有抗壓強度 不符合原設計即屬物之瑕疵，仍須此抗壓強度不符合原設計 要求之事實，導致或影響結構安全或使用年限，始有物之瑕 疵可言；又系爭房屋混凝土抗壓強度不足，非即等同系爭房 屋結構安全有疑慮；關於系爭房屋抗壓強度不足，是否足以 導致系爭房屋結構安全，應由上訴人就此負舉證責任。 ㈡縱認2樓樓板混凝土抗壓強度不足，係他應負瑕疵擔保範圍 ，惟此瑕疵非重大，未達解除系爭契約程度。系爭房屋仍可 居住而無重大立即危險存在，相鄰之其他5棟房屋亦在正常 使用中，瑕疵非屬重大，如任由上訴人以單一混凝土抗壓不 足為由解除系爭契約，對他顯不公平。 ㈢本件無減少價金之理由，倘認減少價金有理由，就舉證及調 查方法應考慮兩造之公平，不得概略或以調查方法為減少價 金依據。他不同意上訴人主張之系爭土地以公告現值乘以1. 6倍作為土地價值基礎即250萬元、不同意依一般買賣系爭土 地及房屋以6：4比例計算基礎、不同意以市場調查方式為鑑 價基礎。 ㈣系爭房屋現仍由上訴人占有中，倘上訴人主張解除系爭契約 有理由，則上訴人返還系爭房屋(包含回復原狀)與返還價金 具有對待給付關係，他主張同時履行抗辯。 三、原審判決駁回上訴人之訴暨假執行之聲請，上訴人不服，全 部提起上訴，經本院前次審判決被上訴人應給付上訴人328, 374元【即約定價金710萬元－得減少之價金(依鑑定報告鑑 估修復補強費用即3樓頂版樓版裂縫EPOXY修補、2、3樓頂版 樓版修復補強、4樓露台防水工程，並未包含系爭房屋2樓混 凝土抗壓強度不足之修補加強費用)637,871元＝上訴人應付 之買賣價金6,462,129元，上訴人已給付680萬元，溢付337, 871元，再扣除被上訴人主張抵銷(稅費及水電費)9,497元， 是上訴人得請求被上訴人返還328,374元，此部分未逾150萬 元，被上訴人不得上訴，已告確定】及自104年3月4日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，並職權為上訴人准假執行 之宣告及被上訴人附條件免假執行之宣告，另駁回上訴人之 其餘上訴。上訴人不服，就本院前次審判決其敗訴部分提起 第三審上訴(即6,471,626元本息部分)，經最高法院107年度 台上字第2072號判決將本院前次審判決關於駁回上訴人其餘 上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回本院。是上訴人上訴聲明 ： ㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應 再給付上訴人6,471,626元及自104年3月4日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴 人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執 行(本院重上更一卷第91-97、157-159、182頁)。 四、不爭執事項： ㈠系爭房屋於83年12月27日辦理第一次登記，被上訴人於101 年1月18日以贈與為原因取得系爭房屋所有權全部，有建物 登記第二類謄本附卷（本院重上卷第41頁）。 ㈡兩造於l03年5月23日簽立系爭契約，約定上訴人以總價710 萬元，向被上訴人買受系爭房屋及其坐落土地。系爭契約第 3條約定於上訴人於103年5月23日簽約時付款180萬元、103 年6月20日備證時付款200萬元、103年7月15日交屋時付款30 0萬元、104年1月15日支付尾款30萬元，除尾款外，上訴人 已依約支付現金10萬元及開立面額各170萬元（發票日103年 5月23日）、200萬元（發票日103年6月20日）、300萬元（ 發票日103年7月15日）之支票各1紙支付買賣價金共680萬元 ；第7條第2項約定「賣方以房屋現況並水電接復齊全點交予 買方。」；第10條特約事項約定「雙方約定於103年12月24 日完成過戶手續，倘若無法完成時，視同違約，買方已付價 款由賣方沒收」、「雙方已於103年6月25日完成交屋」，有 不動產買賣契約書、支票3紙、不動產購買意願書、授權書 、不動產標的現況說明書等影本附卷（原審卷第6-15、42-4 3頁）。 ㈢系爭房屋於103年6月25日點交予上訴人後，上訴人曾僱工於 露台敲除地面層，另為進行裝修而拆開2樓天花板輕鋼架之 承塵板，於發現混凝土塊剝落及鋼筋鏽蝕後即停工，目前為 空屋無人居住使用。上訴人未配合辦理系爭房屋移轉登記， 目前仍登記為被上訴人所有。 ㈣上訴人於103年9月1日寄存證信函予被上訴人，以其於103年 7月25日至系爭房屋取下輕鋼架板子時發現多處天花板石塊 剝落於板子上，且天花板鋼筋裸露嚴重鏽蝕，已成重大瑕疵 ，因期間與之協商未果，函知解除買賣契約，並請於文到10 日內返還其已付之價金680萬元，被上訴人於103年9月5日收 受，上訴人復於103年12月16日以系爭房屋天花板石塊剝落 ，且鋼筋裸露嚴重鏽蝕，已成重大瑕疵，被上訴人應負瑕疵 擔保責任，寄發存信證函通知被上訴人解除買賣契約，並請 求返還價金680萬元，被上訴人於103年12月17日收受，有上 開存證信函及回執等影本存卷（原審卷第27-30頁）。 ㈤依83年間建築技術規則建築構造編第408條規定：混凝土之 規定壓力強度不得少於210公斤/平方公分，有內政部營建署 （下稱營建署）105年8月29日營署建管字第1050052825號函 (下稱營建署105年8月29日函)及附件附卷（本院重上卷第25 6-259頁）。 ㈥系爭房屋因有2樓主臥室房間天花板鋼筋鏽蝕及混凝土塊剝 落、3樓房間天花板脫漆、有裂縫、水漬痕跡及4樓露台敲除 地面層施作防水工程之情形，本院前次審囑託土技公會鑑定 ：⑴系爭房屋天花板鋼筋鏽蝕及混凝土剝落原因、形成時間 ？⑵上開瑕疵是否影響房屋結構安全？⑶如何修復及費用若 干？鑑定結果認為：⑴天花板鋼筋已達中度至嚴重腐蝕之程 度，且已脹裂表面之混凝土保護層並剝落，需數年時間，且 影響因素多樣，不會在短期內即劣化至現況程度。⑵2樓主 臥房間內天花板鋼筋鏽蝕及混凝土塊剝落狀態，已減損該RC 樓板荷載能力，影響該RC樓板之結構安全性，經現場目視勘 查結果，標的物結構主體梁、柱並無明顯結構裂縫，故研判 整體建築物應無立即性之危險。⑶4樓露台除地面層施作防 水工程，與正下方3樓房間內之天花板脫漆、可見之裂縫、 水漬痕跡、2樓主臥天花板鋼筋鏽蝕及混凝土剝落無直接關 聯，而4樓露台敲除地面層，因敲除施工產生震動，仍會對 混凝土結構物有部分影響，可能造成整體結構物施工前原有 之裂縫擴大或產生新的裂縫，且因目前現場防水工程未全數 完成，故滲水、油漆剝落之情形勢必持續發展。對2樓主臥 天花板而言，施工震動有可能將原本已鬆動之混凝土震離樓 板而剝落。⑷上開瑕疵已影響樓板結構安全，應施作之修補 工程共4項：①3樓頂樓板裂縫EPOXY修補、②2樓板樓板修復 補強、③3樓板樓板修復補強、④4樓露台防水工程，總費用 共637,871元，有土技公會105年5月4日（105）省土技字第1 967號鑑定報告書(下稱土技公會105年5月4日鑑定報告，外 放）可參。 ㈦依據2FL現場混凝土鑽心抗壓強度結果，確實未達原設計圖 說要求，無涉強度隨時間折減之問題，83年取得執照之房屋 ，依我國建築法規之規範，需符合原設計圖說及計算書所載 明之強度。另2FL現場混凝土鑽心試驗之抗壓強度未達原設 計要求，是否有安全之疑慮？應如何補強？是否已列入原鑑 定修復費用計算表項次2、3之中，不在鑑定範圍內，有土技 公會105年9月21日（105）省土技字第4595號函(下稱土技公 會105年9月21日函)暨檢送之資料可憑（本院重上卷第264-2 76頁）。 ㈧⑴原鑑定2FL現場混凝土鑽心取樣位置共3處，其中取樣位置 1、2位於大梁處、取樣位置3位於小梁處，混凝土抗壓強度 之試體採樣數量、大小、位置，結構混凝土施工規範18.4節 及18.5節有規定。⑵系爭房屋混凝土抗壓強度不可能因採樣 過程中混凝土因機器擾動而受影響，目前工程界之破壞性檢 測均以機器鑽心來作為取樣方式，若因機器取樣過程會造成 抗壓數據有所影響，此取樣方式不會被其他專業技師所採用 。⑶系爭房屋2FL平均抗壓強度為140kgf/c㎡，未達原設計 抗壓強度210kgf/c㎡，會影響其結構安全及正常使用年限， 可透過耐震詳評、耐震補強設計與施工，達到當時若完全按 原設計圖要求而施工所應有之結構強度，原鑑定報告之建議 修復補強係針對RC樓板所為，無涉整體房屋結構。⑷系爭房 屋2FL抗壓強度不足，會明顯減損房屋價值，而價格減損金 額包含：①耐震能力詳細評估及補強設計所得之修復補強費 用、②因建物瑕疵造成之價格減損（污名化之價格減損，有 土技公會108年4月23日（108）省土技字第1931號函（下稱 土技公會108年4月23日函）可參（本院重上更一卷第67-68 頁）。 五、上訴人主張系爭房屋2樓主臥室天花板多處石塊剝落、鋼筋 裸露嚴重鏽蝕及露台下方3樓房間天花板脫漆、水漬及裂縫 等瑕疵部分，經本院前次審囑託土技公會鑑定，經鑑定結果 如不爭執事項㈥所示，鑑定結果⑷認為上開瑕疵已影響樓板 結構安全，應施作之修補工程共4項：⒈3樓頂板樓板裂縫EP OXY修補、⒉2樓頂板樓板修復補強、⒊3樓頂板樓板修復補 強、⒋4樓露台防水工程，總費用共637,871元，有土技公會 105年5月4日鑑定報告可參(外放)。本院前次審據以判認被 上訴人就上開瑕疵應負物之瑕疵擔保責任，並以鑑估費用63 7,871元為上開瑕疵應減少價金之依據，經計算及抵銷後， 判決被上訴人應給付上訴人328,374元暨法定遲延利息，此 部分未逾150萬元，被上訴人不得上訴，已告確定，如上三 、所述。上訴人上訴最高法院主張系爭房屋存有2樓樓板混 凝土抗壓強度不足之缺失，影響系爭房屋之結構安全，且減 少系爭房屋之使用年限，屬重大瑕疵，應請再行鑑定等語， 經最高法院以上訴人前開主張是否全然無據，即非無疑為由 ，將本院前次審判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用 部分廢棄，發回本院更審。上訴人於更審程序主張系爭房屋 2樓樓板混凝土平均抗壓強度不足，屬影響系爭房屋結構安 全之重大瑕疵，已足影響系爭房屋之安全結構及使用年限， 故上訴人主張解除系爭契約，且解除契約並無顯失公平，如 認不能解除契約，亦得請求減少價金等語。被上訴人則抗辯 系爭房屋2樓樓板混凝土抗壓強度不足，不符合原設計規範 ，出賣人對此隱蔽部分，非可得而知，出賣人之物之瑕疵擔 保責任應予限縮。前開瑕疵非即等同系爭房屋結構安全有疑 慮，並非屬其應負擔瑕疵擔保範圍，不應由其負擔瑕疵擔保 責任。又縱係其應負瑕疵擔保範圍，惟前開瑕疵非重大，未 達解除系爭契約程度，解除系爭契約對其不公平，以及本件 無減少價金之理由，倘認減少價金有理由，就舉證及調查方 法應考慮兩造之公平等語【按被上訴人於本院提出108年1月 30日上訴答辯狀(本院重上更一卷第28-31頁反面)本就業經 鑑定應修補部分於本院再事爭執，因該部分修補費用業經確 定，被上訴人嗣不再爭執(本院重上更一卷第52頁反面)】。 六、經本院協商兩造確認本件更審程序爭點為： ㈠系爭房屋2樓樓板混凝土抗壓強度不足，係因房屋興建時未 符原設計圖說所致，是否應由被上訴人負物之瑕疵擔保責任 ？ ㈡上訴人以系爭房屋混凝土抗壓強度不足有重大瑕疵為由，且 解除契約並非顯失公平，故依民法第354條第1項、第359條 規定主張解除系爭契約，有無理由？ ㈢如解除系爭契約無理由，則上訴人請求減少價金，有無理由 ？如有理由，應減少價金若干？ 七、本院之判斷： ㈠查土技公會105年5月4日鑑定報告係針對系爭房屋2樓主臥室 天花板多處石塊剝落、鋼筋裸露嚴重鏽蝕及露台下方3樓房 間天花板脫漆、水漬及裂縫等瑕疵部分為鑑定暨所需修復費 用。而本件更審兩造爭執之系爭房屋2樓樓板混凝土抗壓強 度不足，是否有安全之疑慮及應如何補強之問題，並不在上 開土技公會105年5月4日鑑定報告鑑定範圍內，有土技公會 105年9月21日函暨檢送之資料可憑(本院重上卷第264-276頁 )，如不爭執事項㈦所示；以及土技公會108年4月23日函覆 本院105年5月4日鑑定報告已明白揭示該建議2樓修復補強工 程係針對該RC樓板作出，是為求恢復該RC樓板之結構安全性 ，無涉整體房屋結構等語，有土技公會108年4月23日函可參 (本院重上更一卷第67頁反面-第68頁)。是就系爭房屋2樓樓 板混凝土抗壓強度不足，是否有安全之疑慮、應如何補強及 修復所需費用，均不在105年5月4日鑑定報告之鑑定範圍內 ，先予敘明。 ㈡系爭房屋2樓樓板混凝土抗壓強度不足，係因房屋興建時未 符原設計圖說所致，被上訴人仍應負物之瑕疵擔保責任： ⑴查系爭房屋係於83年12月27日辦理第一次登記，是83年間建 造之系爭房屋其混凝土強度要求即應適用上開83年間之建築 技術規則建築構造編，依83年間適用之建築技術規則建築構 造編第408條規定：混凝土之規定壓力強度不得少於210公斤 /平方公分，而系爭房屋依據2FL現場混凝土鑽心取樣3處試 體抗壓強度試驗結果平均抗壓強度為140kgf/c㎡，不符原設 計結構計算書所示之混凝土原設計抗壓強度210kgf/c㎡，此 為兩造所不爭執。是系爭房屋2樓樓板混凝土抗壓強度平均 為140kgf/c㎡，未達原設計要求210kgf/c㎡，足堪認定。 ⑵按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項 前段定有明文。又此項出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定 ，係為補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責 任之特約外，出賣人當然應負此法定責任(最高法院82年度 台上字第3228號判決要旨參照)。另所謂物之瑕疵係指存在 於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定， 認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕 疵，且不以物質上應具備者為限(最高法院73年台上字第117 3號判例意旨參照)。 ⑶系爭房屋興建時即存有2樓樓板混凝土抗壓強度不足，無涉 強度隨時間折減之問題，此經土技公會於105年9月21日函覆 本院前次審明確。而兩造於103年5月23日簽訂系爭契約後， 被上訴人已於同年6月25日交付系爭房屋予上訴人，是依上 開法條及實務見解，出賣人應擔保其物於交付買受人時，無 滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用之瑕 疵，且該瑕疵為法定無過失責任，不以出賣人對於瑕疵之發 生有故意或過失為必要。今被上訴人交付予上訴人之系爭房 屋既有2樓樓板混凝土抗壓強度不足之問題，核屬民法第354 條第1項前段所定之瑕疵，被上訴人自應就此負物之瑕疵擔 保責任洵堪認定。是上訴人主張系爭房屋存有2樓樓板混凝 土抗壓強度不足，屬被上訴人應負之法定責任，被上訴人應 負物之瑕疵擔保責任堪以憑採。被上訴人抗辯其對系爭瑕疵 此隱蔽部分，非可得而知，出賣人物之瑕疵擔保範圍應予限 縮云云即無足採。 ⑷被上訴人又抗辯系爭房屋存有2樓樓板混凝土抗壓強度不足 ，並未記載於不動產現況說明書，故不應由被上訴人負擔物 之瑕疵擔保責任云云，惟民法上關於出賣人應負物之瑕疵擔 保責任之規定，係出賣人當然應負之法定無過失責任，已如 前述，自不因系爭契約約定按現況交屋，即認出賣人不負物 之瑕疵擔保責任，是被上訴人此部分所辯亦無可採。 ⑸綜上，系爭房屋存有2樓樓板混凝土抗壓強度不足，不符原 設計規範，自屬民法第354條第1項前段所定之瑕疵，且物之 瑕疵擔保責任為出賣人應負之法定無過失責任，被上訴人即 應就前開瑕疵負物之瑕疵擔保責任。 ㈢上訴人以系爭房屋混凝土抗壓強度不足有重大瑕疵為由，主 張解除系爭契約，並無理由： 上訴人主張系爭房屋2樓樓板混凝土抗壓強度不足，已影響 結構安全及使用年限，屬重大瑕疵，其得依民法第359條規 定解除系爭契約等語。被上訴人則抗辯系爭房屋存有前開瑕 疵之事實，不能據此推論系爭房屋不具結構安全等語。查： ⑴本院經兩造同意將渠等陳報鑑定事項送土技公會鑑定(本院 重上更一卷第54頁反面、第56-59頁)，經該會以108年4月23 日函覆本院所詢事項(本院重上更一卷第66-68頁)，如不爭 執事項㈧所示。其中就本院函詢「貴會前次鑑定(按即該會 105年5月4日鑑定報告)認系爭房屋2樓混凝土抗壓強度平均 值為140kgf/c㎡，未達原設計抗壓強度210kgf/c㎡，是否影 響其結構安全及正常使用年限？可否經由修補達到結構安全 無虞？修補費用為何？如施作貴會前次鑑定所指2樓修復補 強工程後，是否可達到結構安全無虞？」部分，該會函覆要 以「1、是。2、可透過耐震詳評、耐震補強設計與施工達到 當時若完全按原設計圖要求而施工所應有之結構強度。3、 若需評估修補費用，則需執行以下述之鑑定及分析工作方可 得出：A、標的物所在為六戶連棟之結構物，亦即六戶梁柱 結構為一體，必須一起評估方可得出補強方案，不能只單純 考慮標的物單戶。因此若欲進行耐震詳評、耐震補強設計， 將必須進入其他住戶家中執行拍照、調查現況、混凝土鑽心 取樣、鋼筋掃描等必要工作，故應先行取得該六戶所有權人 全部之同意書方可為之…。B、若六戶均同意後，即可執行 該結構物之耐震能力詳細評估及補強設計，包含現有結構之 耐震能力、原設計應有之耐震能力及補強設計後之耐震能力 及施工方式、修復費用等均可給出，此項評估及設計費用為 新台幣75萬元。…。4、前次鑑定報告已明白揭示該建議修 復補強係針對該RC樓板作出，為求恢復該RC樓板結構安全性 ，無涉整體房屋結構。」之內容(見土技公會108年4月23日 函說明六)。 ⑵就上訴人主張系爭房屋2樓混凝土抗壓強度不足，已影響結 構安全及使用年限部分，業經土技公會108年4月23日函肯認 明確。雖被上訴人抗辯系爭房屋存有前開瑕疵之事實，不能 即據此推論系爭房屋不具結構安全，土技公會108年4月23日 函覆意見不足採云云。惟本院考量土技公會係被上訴人於更 審前向本院主張之鑑定機關(本院重上卷第62、73、94頁)， 顯見被上訴人信賴其專業意見，本院前次審並囑託其鑑定系 爭房屋，是土技公會依其專業所為系爭房屋2樓混凝土抗壓 強度不足，已影響結構安全及使用年限結構安全之意見應屬 可採，被上訴人此部分所辯洵無足採。 ⑶系爭房屋2樓混凝土抗壓強度不足，對於系爭房屋結構安全 及使用年限有影響，已由本院依據土技公會108年4月23日函 覆認定如上。上訴人主張此瑕疵屬重大瑕疵，其得依民法第 359條規定解除系爭契約，則上訴人就此有利於己之事實， 即應依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任。上訴人主 張依土技公會108年4月23日函說明105年5月4日鑑定報告取 樣位置1、2位於大梁處，取樣位置3位於小梁處。採驗位置 均在「梁」處，系爭房屋在安全結構之「梁」處使用抗壓強 度不足之混凝土，當屬重大瑕疵，其得依民法第359條規定 解除系爭契約云云。本院認系爭房屋雖有2樓樓板混凝土抗 壓強度不足之瑕疵，惟土技公會108年4月23日函亦明確說明 可透過耐震詳評、耐震補強設計與施工達到當時若完全按原 設計圖要求而施工所應有之結構強度；系爭房屋之耐震能力 詳細評估及補強設計，包含現有結構之耐震能力、原設計應 有之耐震能力及補強設計後之耐震能力及施工方式、修復費 用等尚須經鑑定方可給出。茲因上訴人不願負擔本次鑑定費 用138萬元(見土技公會108年4月23日函說明八、本院重上更 一卷第73-74、145頁)，被上訴人亦無意先行負擔，致本件 未能送鑑定，則系爭房屋2樓樓板混凝土抗壓強度不足是否 就系爭房屋整體耐震能力有影響而屬重大瑕疵即屬不明。是 上訴人就其主張系爭房屋2樓樓板混凝土抗壓強度不足屬重 大瑕疵，其得解除系爭契約此有利於己事實，並無法舉證以 實其說，徒以土技公會108年4月23日函說明105年5月4日鑑 定報告就混凝土抗壓強度不足採樣位置均在「梁」處，當屬 重大瑕疵云云，自難採信。 ⑷本院參酌：①系爭房屋2樓樓板混凝土抗壓強度不足之瑕疵 ，可透過耐震詳評、耐震補強設計與施工達到按原設計圖要 求應有之結構強度，且系爭房屋所在為6戶連棟之結構物， 即該6戶梁柱結構為一體，此經土技公會108年4月23日函覆 本院明確。②系爭房屋經土技公會技師現場目視勘查之結果 ，標的物結構主體梁、柱並無明顯結構裂縫，故研判整體建 築物無立即危險，有105年5月4日鑑定報告第8頁可參(外放) 。③被上訴人於出賣系爭房屋予上訴人之前，均居住於系爭 房屋，且與系爭房屋連棟相鄰之其餘5戶迄今均係有人居住 使用等情形，足見上訴人主張系爭房屋混凝土抗壓強度不足 之瑕疵，係屬重大瑕疵，並不可採。 ⑸上訴人又主張土技公會108年4月23日函雖表示系爭房屋2樓 混凝土抗壓強度不足可修補，惟該函提出鑑定及分析工作執 行之方法須進入連棟之其他5戶住戶家中執行拍照、調查現 況、混凝土鑽心取樣、鋼筋掃描等工作，現實上已屬不可修 補或難以修補，上訴人得依民法第359條規定解除系爭契約 云云。惟查，上訴人未就系爭房屋現實上已屬不可修補或難 以修補之事實，舉證以實其說，即空言土技公會108年4月23 日函提出鑑定及分析工作執行之方法，現實上為不可行，據 以主張系爭房屋2樓混凝土抗壓強度不足屬不可或難以修補 云云，顯無可採。 ⑹按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至第358條之規 定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價 金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少 價金，民法第359條定有明文。又所謂「依其情形解除契約 顯失公平」者，係指就瑕疵對買受人所生之損害，與解除契 約對出賣人所造成之損害，兩者權衡得失輕重，比較之後， 解除契約對出賣人顯失平衡之情形而言。查系爭房屋2樓混 凝土抗壓強度不足難認屬重大瑕疵，已由本院認定如上所述 。查被上訴人已於103年6月25日交付系爭房屋予上訴人，上 訴人並曾僱工裝修系爭房屋，且上訴人僱工施作4樓露台敲 除地面層之工程，因敲除施工產生震動，仍會對混凝土結構 物有部分影響，可能造成整體結構物施工前原有之裂縫擴大 或產生新的裂縫，又因目前現場防水工程未全數完成，故滲 水、油漆剝落之情形勢必持續發展，已如不爭執事項㈢、㈥ 所示，因此目前系爭房屋之屋況顯與被上訴人當時出售及交 付時之屋況不同，況因上訴人之施工行為及現場未施作完成 之防水工程對系爭房屋所生的變化，亦非已完成交屋之被上 訴人所能掌控及避免；復徵諸系爭房屋2樓混凝土抗壓強度 不足之瑕疵，兩造於簽訂系爭契約時均不知悉，直至本院前 次審因系爭房屋2樓主臥室天花板多處石塊剝落、鋼筋裸露 嚴重鏽蝕及露台下方3樓房間天花板脫漆、水漬及裂縫等瑕 疵，送請土技公會作成105年5月4日鑑定報告後，兩造始知 系爭房屋存有2樓混凝土抗壓強度不足之瑕疵。是本院綜合 審酌上情，認上訴人以系爭房屋有重大瑕疵為由解除系爭契 約，對於被上訴人而言顯失公平，不應准許。 ⑺本院既認定解除系爭契約對被上訴人顯失公平，上訴人主張 解除系爭契約為無據，則上訴人知悉系爭房屋2樓混凝土抗 壓強度不足之瑕疵後，於本院前次審以105年10月7日準備書 ㈤狀(本院重上卷第279-280頁)解除系爭契約即不合法，不 生解除效力(另上訴人於103年間針對系爭房屋2樓主臥室天 花板多處石塊剝落、鋼筋裸露嚴重鏽蝕及露台下方3樓房間 天花板脫漆、水漬及裂縫等瑕疵主張解除系爭契約部分，業 經本院前次審判認此部分解除系爭契約不合法，系爭契約仍 存在，併予敘明)，被上訴人主張同時履行抗辯部分，核無 必要，併予敘明。 ⑻綜上，上訴人就系爭房屋因2樓樓板混凝土抗壓強度不足而 有重大瑕疵乙節，既無法舉證以實其說，則其主張依民法第 359條規定解除系爭契約，並無理由。 ㈣上訴人可請求減少價金1,136,000元： ⑴查本院經兩造同意將渠等陳報鑑定事項送土技公會鑑定(本 院重上更一卷第54頁反面、第56-59頁)，經該會以108年4月 23日函覆本院就系爭房屋2樓混凝土抗壓強度不足，影響系 爭房屋結構安全及使用年限之瑕疵，可透過耐震詳評、耐震 補強設計與施工達到當時若完全按原設計圖要求而施工所應 有之結構強度，及評估修補費用，總鑑定費用為138萬元(見 土技公會108年4月23日函說明八)。惟兩造均不願繳納前開 鑑定費(本院重上更一卷第73-74、77、145頁)，已如前述。 因此本件系爭房屋2樓混凝土抗壓強度不足所需修復費用並 據以減少價金數額即屬不明。 ⑵按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事 訴訟法第222條第2項定有明文。本院參酌並綜合下列情形， 認上訴人就系爭房屋2樓混凝土抗壓強度不足之瑕疵，得請 求減少價金數額為1,136,000元，理由如下： ①查系爭房屋主要建材為鋼筋混凝土造，83年11月21日建築完 成，83年12月27日第一次登記，有系爭房屋之建物登記第二 類謄本(本院重上卷第41頁)可參。又花蓮縣○○市○○段○○ ○○○號土地總面積2,142平方公尺，系爭房屋之基地即系爭 土地權利範圍為10000分之321(系爭契約見原審卷第6-12頁) ，是系爭土地面積應為68.7582平方公尺(計算式：2142平方 公尺÷10000×321＝68.7582)。系爭土地公告現值於83年7 月為14,600元、103年1月為23,200元、104年1月為26,520元 、105年1月為33,100元、106年1月為33,340元、107年1月為 33,460元、108年1月為33,460元、109年1月為33,560元，有 系爭土地公告現值查詢（附卷)可參。 ②上訴人就減少價金部分於108年10月23日具狀陳報：⒈經其 詢問仲介業者及鑑定公司均表示系爭房屋結構鬆散、危險， 沒人敢買，建議打掉重蓋，故認系爭房屋無價值，系爭土地 面積為42平方公尺（應為68.7582平方公尺，如前所述）， 公告現值為每平方公尺33,460元，以一般計算市值為公告現 值乘以1.6倍計算，系爭土地價值2,248,152元（應為3,681, 039元，小數點以下4捨5入，下同）。⒉如依一般買賣時計 算房地價值之標準即土地佔價金6成，房屋佔4成來計算，因 系爭契約買賣價金為710萬元，土地為426萬元，但此為素地 價格，因本件尚需打除清運，工資初估至少需約上百萬元等 語（本院重上更一卷第155-156頁），則依前開上訴人所主 張計算結果，⒈方案：系爭房屋價值0元，系爭土地價值3,6 81,039元（計算式：33,460×68.7582×1.6＝3,681,039） ；⒉方案：系爭房屋為284萬元，系爭土地為426萬元。 ③倘以上訴人主張之公告現值乘以1.6倍計算系爭土地市價， 則依系爭契約簽訂時之系爭土地103年度公告現值每平方公 尺23,200元計算，系爭土地市價為2,552,304元（計算式：2 3,200×68.7582×1.6＝2,552,304），系爭房屋價值為4,54 7,696元。如依系爭土地109年度當期公告現值每平方公尺33 ,560元計算，則系爭土地價值為3,692,040元（計算式：33, 560×68.7582×1.6＝3,692,040），系爭房屋價值為3,407, 960元。系爭房屋主要建材為鋼筋混凝土造，83年11月21日 建築完成，83年12月27日第一次登記，有系爭房屋之建物登 記第二類謄本（本院重上卷第41頁）可參。 ④系爭房屋係鋼筋混凝土造之房屋，折舊率為1.17%，耐用年 數為60年，殘值率為29.80%，有花蓮縣各類房屋耐用年數及 折舊率標準表（外放）可憑。系爭房屋固有2樓混凝土平均 抗壓強度經鑑定結果平約為140kgf/c㎡，未達原設計抗壓強 度210kgf/c㎡之情形，致會影響其結構安全及正常使用年限 ，惟系爭房屋所在為六戶連棟之結構物，亦即六戶梁柱結構 為一體，故抗壓強度不足對結構安全及正常使用年限所生之 影響程度自與有相同抗壓強度不足之獨棟建物不同，況且與 系爭房屋連棟相鄰之其餘5戶迄今均處於有人居住使用之情 形，已如上述，足認系爭房屋仍有價值存在，上訴人主張系 爭房屋毫無價值之方案，自不足採。 ⑤依上，本院審酌系爭房屋2樓混凝土平均抗壓強度不足之瑕 疵，僅會減損系爭房屋價值，對系爭土地之價值不生影響， 而上訴人主張按一般買賣土地佔價金6成，房屋佔4成計算減 少價金之方案，即系爭房屋價值284萬元，均比上開本院參 考系爭土地103年度、109年度公告現值1.6倍計算系爭土地 價值後，所計算之系爭房屋價值為低，雖被上訴人不同意上 訴人所主張之計算比例云云，惟本院認此計算方式對被上訴 人並無不利，並得兼顧兩造公平。又系爭房屋因2樓混凝土 平均抗壓強度為140kgf/c㎡，未達原設計抗壓強度210kgf/c ㎡，其間不足差距約佔4成，本院爰以上訴人主張系爭房屋 價值284萬元之4成計算系爭房屋因該瑕疵減少之價金數額為 1,136,000元(計算式：2,840,000×0.4＝1,136,000)。 ⑥綜上，上訴人因系爭房屋2樓混凝土抗壓強度不足，請求減 少價金1,136,000元，為有理由。 八、綜上所述，上訴人主張因系爭房屋2樓混凝土抗壓強度不足 ，被上訴人應依民法第354條第1項規定負擔物之瑕疵擔保責 任為可採，其請求依民法第359條規定解除系爭契約，因顯 失公平不應准許，請求減少價金部分，被上訴人應再給付上 訴人1,136,000元及自104年3月4日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，為 無理由，應予駁回。上開有理由部分未逾150萬元，一經本 院判決即告確定，被上訴人不得上訴第三審，是兩造就此部 分分別聲請為假執行及免假執行之宣告，均無必要，應予駁 回。至於上開無理由部分，上訴人之假執行聲請失所附麗， 應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。 至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一 論駁之必要，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主 文。 中 華 民 國 109 年 3 月 31 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 李水源 法 官 林慧英 以上正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 3 月 31 日 書記官 郭怡君 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。