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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　108年度重上更一字第8號 上　訴　人　丘君祐 　　　　　　蔡芝翊 共　　　同 訴訟代理人　曾炳憲律師 　　　　　　陳芝蓉律師 　　　　　　林德盛律師(民國108年11月15日終止委任) 被上訴人　　李采喻 訴訟代理人　鄭敦宇律師 上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院 102年度重訴字第39號中華民國104年1月16日第一審判決提起上 訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國110年1月14日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命丘君祐連帶給付部分，暨該部分訴訟費用負擔之 裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 蔡芝翊之上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)由蔡芝翊 負擔。 事實及理由 壹、程序事項 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限(民事訴訟法第255條 第1項第3款)。於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造 同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在 此限(民事訴訟法第446條第1項)。本件被上訴人於原審起訴 請求上訴人丘君祐、蔡芝翊(以下合稱上訴人，分別逕稱其 名)給付新臺幣(下同)2300萬元，於第二審程序請求金額變 更為2274萬5,982元(本院卷第294頁，下稱系爭款項)，核屬 減縮應受判決事項之聲明，應予准許。 二、次按，訴之同一與否，必當事人、訴訟標的及訴之聲明三者 是否同一為斷，如在訴訟進行中三者有一變更，即應認原訴 已有變更(最高法院26年渝上字第386號民事裁判意旨參照) 。又原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴 可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判。原審既認上訴 人在第一審所為給付票款之訴，於原審變更為給付租金及損 害賠償之訴為合法，則在第一審原訴之訴訟繫屬應因訴之變 更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之 變更而當然失其效力，原審僅得就變更之新訴審判，不得就 第一審之原訴更為裁判，原審見未及此，竟將第一審判決廢 棄，並駁回可認為撤回之原訴，於法自有違背(最高法院65 年台上字第2183號、66年台上字第3320號民事裁判意旨參照 )。被上訴人本案請求權基礎迭有下列變更： (一)對丘君祐部分：於原審先主張係基於消費借貸法律關係，兼 合夥(合作經營丘君祐診所)、租賃等混合契約關係(原審卷 第30、194頁)，於本院前審時，則僅主張消費借貸關係，並 表示「本件對丘君祐改為單純的消費借貸關係來訴訟，診所 經營之法律關係不再主張」等語(本院104年度重上字第6號 卷《下稱前審卷》一第51頁，前審卷二第34頁反面)。嗣於 本院準備程序再次明白表示：本案係依舊訴訟標的理論，對 丘君祐主張之訴訟標的為消費借貸法律關係，其他法律關係 不再主張等語(本院卷第128頁)，核屬訴之變更。審酌兩造 均委任專業律師為訴訟代理人，無武器不平等需法院介入干 涉以為衡平之情事；被上訴人明白其與丘君祐間法律關係之 複雜性(其等另有其他民事糾紛涉訟)，本於訴訟策略考量， 於本案一再明白表示對丘君祐係依舊訴訟標的理論，僅主張 消費借貸法律關係，其餘法律關係皆不再主張，丘君祐對此 也無異議而為本案言詞辯論，依民事訴訟法第463條準用第 255條第2項規定，應予准許。是依上開說明，除消費借貸法 律關係外，被上訴人先前主張之其餘訴訟標的(基於合夥《 合作經營丘君祐診所》、租賃等混合契約法律關係)，已生 合法撤回效力，本於當事人處分權主義及辯論主義，本院不 得再予裁判。 (二)對蔡芝翊部分：於原審原起訴主張基於消費借貸法律關係， 嗣改為依併存債務承擔，並與丘君祐負不真正連帶責任(原 審卷第45、168頁)。於本院再明白表示：消費借貸關係是存 在於被上訴人與丘君祐之間，蔡芝翊係出面代為結算，簽發 本票是要代償，並補充依債務承認法律關係請求蔡芝翊負不 真正連帶給付責任，併與上開債務承擔法律關係，擇一判決 等語(本院卷第232、294、374頁)，核屬訴之變更，蔡芝翊 對此無異議而為本案言詞辯論(本院卷第294頁)，依民事訴 訟法第463條準用第255條第2項規定，應予准許。是除債務 承擔、債務承認法律關係外，被上訴人先前對蔡芝翊基於消 費借貸法律關係之請求，亦生合法撤回效力，本於同上理由 ，本院不得再予裁判。 三、按當事人於第二審程序，不得提出新攻擊或防禦方法。但有 下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致 未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者 。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四 、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證 據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審 提出者。六、如不許其提出顯失公平者，民事訴訟法第447 條第1項定有明文。本件上訴人於本院抗辯：被上訴人與丘 君祐是合夥關係，於100年10月31日終止合夥關係，迄未結 算，被上訴人直接提起本案訴訟，請求返還受分配利益，未 合於民法第699條規定等語(本院卷第283至287頁、第295頁) 。惟丘君祐迭於原審及本院前審抗辯：診所為丘君祐獨資經 營，與被上訴人並非合夥關係等語(原審卷第133頁，前審卷 一第7頁反面、卷二第132至133頁)。則丘君祐遲於本院更審 程序，始反於先前所言，提出全然不同之抗辯，核屬新攻防 方法，且經被上訴人為訴之變更後，對丘君祐僅主張消費借 貸法律關係，並未主張合夥盈餘分配請求權，故丘君祐提出 之新攻防方法，也與本案爭點判斷無關，查無符合民事訴訟 法第447條第1項但書各款事由之情事，難認合法，應予駁回 。 貳、實體事項 一、被上訴人主張：蔡芝翊為伊好友，其夫丘君祐為經營「丘君 祐診所」（下稱系爭診所）及支付生活開銷，自民國98年間 起陸續向伊借款共3,530萬1,865元，並由伊提供華南商業銀 行股份有限公司（下稱華南銀行）、有限責任花蓮第二信用 合作社（下稱花蓮二信）之甲存帳戶（上述2家銀行的甲存 帳戶，以下合稱系爭帳戶)及支票，以支付各項費用，暨出 租門牌花蓮縣○○市○○路○○○號1、2樓房屋與丘君祐經營 診所及居家使用，雙方約定診所營收用以清償借款、支付房 租及各項開銷後，如有盈餘，30%歸伊，70%歸丘君祐，惟伊 均將所得盈餘再轉為借款，借給丘君祐使用。此外，伊尚有 多次借款予丘君祐。事後，經伊請求後，僅蔡芝翊出面協商 ，對帳清算結果，丘君祐共欠款2,633萬9,222元，然蔡芝翊 僅承認債務為2,300萬元，並簽交伊金額500萬元、1,000萬 元、800萬元之本票3紙（下稱系爭本票），及載明「茲向李 采喻借2,300萬元正，寫此字據以茲證明」之借據（下稱系 爭借據），暨還款計劃書（下稱系爭還款計劃），而對丘君 祐之債務為併存之債務承擔或債務承認，應與丘君祐對伊負 不真正連帶給付責任。爰依消費借貸、債務承擔、債務承認 之法律關係，求為命上訴人連帶給付2,300萬元(嗣減縮為系 爭款項金額)，及自102年9月1日起加付法定遲延利息之判決 。 二、上訴人則以：98年間丘君祐擬擴大系爭診所規模，礙於有票 據信用瑕疵無法申領支票，乃與被上訴人作為對價，其與被 上訴人間僅有借票關係。系爭帳戶之票款向以系爭診所營收 存入供兌領，非向被上訴人借款，被上訴人主張丘君祐向其 借款，應證明其有交付借款之事實。丘君祐從未授權蔡芝翊 與被上訴人協商處理債務，蔡芝翊係因被上訴人協助其父處 理債務，有求於被上訴人，誤信被上訴人所云，逕依其要求 簽立系爭本票、借據及還款計劃，與丘君祐無涉。丘君祐未 欠被上訴人款項，系爭借據亦未顯示蔡芝翊為丘君祐承擔債 務，被上訴人請求伊等連帶給付款項，自屬無據等語，資為 抗辯。 三、經原審認丘君祐與被上訴人間有消費借貸債務，而蔡芝翊簽 立借據、本票，同意承擔丘君祐債務，而判決上訴人應連帶 給付被上訴人2300萬元，及自102年9月1日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，上訴人不服提起上訴，於本院聲 明：原判決廢棄；被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人則答 辯：上訴駁回。 四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院109年3月 18日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。本件不 爭執事項及爭點如下（見本院卷第234頁至第237頁、第289 、296頁）： 甲、不爭執事項 (一)兩造間之訴訟及非訟關係 ⒈丘君祐另案起訴主張坐落○○市○○段○○○○號面積167平方 公尺權利範圍全部之土地暨其上○○段0000建號門牌號碼○ ○市○○路○○○號權利範圍全部之房屋、同段0000建號門牌 號碼○○市○○路○○○號2樓權利範圍全部之房屋即丘君祐診 所(以下合稱○○路房地)，係借名登記予被上訴人，請求被 上訴人返還○○路房地登記為丘君祐所有之訴，經臺灣花蓮 地方法院（下稱花蓮地院）102年度重訴字第38號判決駁回 丘君祐之請求，迭經本院103年度重上字第19號、最高法院 最高法院107年台上字第1806號駁回丘君祐上訴而確定(原審 卷第170頁至第186頁，本院卷第69頁至第104頁)。 ⒉就蔡芝翊於下述不爭執事項㈢所簽發之本票，業經花蓮地院 102年度司票字第183號裁定准許被上訴人強制執行，並經花 蓮地院102年度抗字第16號裁定駁回確定（原審卷第132頁） 。 (二)兩造約定就系爭診所經營之合作關係如下： ⒈合作起迄時間：98年6月1日至100年10月31日(原審卷第118 頁，前審卷二第87頁)。 ⒉約定內容：系爭診所經營淨利之30%給付被上訴人；若為虧 損，則各負擔50%（原審卷第4頁、第133頁反面、前審卷二 第88、90頁）。 (三)蔡芝翊於102年間分別簽發下述3紙無記名本票(即系爭本票 )，共計2300萬元予被上訴人（原審卷第8頁）： ⒈發票日102年4月18日，票號000000，面額500萬元。 ⒉發票日102年5月25日，票號000000，面額1仟萬元。 ⒊發票日102年5月25日，票號000000，面額800萬元。 (四)兩造間存證信函之寄發及收受紀錄如下： ⒈被上訴人曾於102年7月30日委託訴訟代理人寄發下列存證信 函： ⑴原審卷第9頁之存證信函予丘君祐，於102年7月31日由丘 君祐之受僱人簽收（原審卷第9、10頁）。 ⑵前審卷一第11、12頁之存證信函予蔡芝翊。 ⒉丘君祐於102年9月6日委託訴訟代理人寄發如原審卷第46頁 至第48頁之存證信函予被上訴人。 (五)蔡芝翊曾親自書寫下列資料： ⒈載有「茲向李采喻借2300萬元正，寫此字據以茲證明」之系 爭借據一紙（原審卷第21頁）。 ⒉載有「蔡芝翊向李采喻還款計劃表：4/25-8/25、10萬元（ 每月）；9/25-（103）2/25、15萬元（每月）；103.3月後 開始還20萬元，至債務清償為止」之系爭還款計劃表一紙（ 原審卷第90頁）。 (六)兩造對卷附系爭本票（原審卷第8頁）、系爭借據（原審卷 第89頁，即原證13）、系爭還款計劃表（原審卷第90頁，即 原證14）之形式上真正不爭執。 (七)蔡芝翊與被上訴人有為如原審卷第219頁至第226頁反面之手 機Line通訊軟體的通話內容（原審卷第128頁）。 (八)丘君祐有向被上訴人借用下述帳戶之支票、信用卡使用： ⒈支票部分（原審卷第133頁）： ⑴被上訴人所有華南銀行甲存帳戶（帳號：000000000000， 下稱被上訴人華南帳戶）⑵采園食品有限公司(下稱采園 公司)花蓮二信甲存帳戶（帳號：000-000-00 00000-0， 下稱采園花蓮二信帳戶）(註：上開2帳戶即系爭帳戶)。 ⒉信用卡部分： 借用被上訴人所有華南銀行與台北富邦商業銀行股份有限公 司(下稱富邦銀行)等2家銀行之信用卡（前審卷二第7頁）。 (九)不爭執事項㈧⒈所載之系爭帳戶，印鑑章及支票皆由被上訴 人自行保管（前審卷一第52頁、第193頁反面）。 (十)被上訴人為采園公司之負責人，相關所得情形如下： ⒈個人所得方面（前審卷一第114頁至第118頁）： ⑴98年所得總額為1,134,278元。 ⑵99年所得總額為1,290,295元。 ⑶100年所得總額為1,997,588元。 ⑷101年所得總額為1,823,329元。 ⑸102年所得總額為1,656,477元。 ⒉采園公司全年所得額（前審卷一第240頁至第246頁）： ⑴97年度1,158,680元。 ⑵98年度898,387元。 ⑶99年度891,814元。 ⑷100年度1,406,794元。 ⑸101年度1,451,659元。 ⑹102年度1,220,771元。 、蔡芝翊與被上訴人於訴訟代理人之陪同下，曾於102年9月2 日、11月15日、11月28日、12月5日分別進行4次對帳，對帳 過程之錄音內容，詳如前審卷一第65頁至第113頁所示譯文 （前審卷二第36頁反面）。 乙、本件爭點 (一)被上訴人與丘君祐間就系爭款項，是否成立消費借貸契約？ 即： ⒈被上訴人有無交付系爭款項予丘君祐？ ⒉被上訴人與丘君祐間就系爭款項之交付，有無借貸之意思合 致？ (二)若被上訴人與丘君祐間成立消費借貸契約，則丘君祐抗辯業 已清償，有無理由？ (三)被上訴人主張依併存債務承擔或債務承認法律關係，請求蔡 芝翊就系爭款項與丘君祐負不真正連帶給付責任，有無理由 ？ 五、本院之判斷 (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限(民事 訴訟法第277條)。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由 原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事 實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917 號民事裁判參照)。而消費借貸者，於當事人間必本於借貸 之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之 行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端， 除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成 立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該 借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之 責任。 (二)被上訴人依消費借貸法律關係請求丘君祐給付系爭款項，並 無理由。 ⒈被上訴人主張：本案伊與丘君祐之消費借貸關係，借款明細 即如原審卷第7頁「原證1」所載，事實說明如前審卷二第75 頁至第79頁之被上訴人105年6月8日陳報狀所述等語(本院卷 第129頁)。查，「原證1」共列8項明細，茲認定如下： ⑴「原證1」編號1「118萬元」部分 被上訴人主張其於96年3月20日至97年3月25日間簽發花蓮 區中小企業銀行(下稱花蓮中小企銀)支票共有7張，金額 總計118萬元，均借與丘君祐使用，並已兌現，但票款係 由被上訴人存入等語，為丘君祐所否認，並以96年間被上 訴人尚未與系爭診所合作，何來對丘君祐有借貸關係，被 上訴人與蔡芝翊對帳時，被上訴人亦未提及此事等語置辯 (前審卷二第140頁)。查，被上訴人雖陳明其在花蓮中小 企銀96年3月20日至97年3月25間6張支票之票號、金額(詳 見前審卷二第75頁被上訴人之民事陳報狀㈠之所載、原 審卷第42頁花蓮中小企銀支票明細)。然被上訴人迄今僅 陳報其中6張支票號碼，至於第7張支票(即前審卷二第75 頁陳報狀所載發票日期97年3月25日，票面金額5萬元之支 票)，迄未說明票號為何，被上訴人也自承無法證明該支 票係由其存入票款兌現(本院卷第232頁)，此部分之主張 ，即屬無據。另就其餘6張支票部分，被上訴人所提前開 資料，僅能證明被上訴人在花蓮中小企銀支票帳戶有支付 此6張票款之事實，並不能證明該票款即為借予丘君祐之 借款。又依被上訴人所提出花蓮中小企銀上開支票存根( 影本外放在被上訴人103年2月18日民事陳報狀所附資料袋 內，編號10)，其上受款人均記載「芝翊」，另被上訴人 書狀所附票據明細(原審卷第42頁)亦記載「芝翊」、「借 款」等字，所提花蓮中小企銀支票背面亦由蔡芝翊或蘇玉 惠(蔡芝翊之母)、蔡翊如等人背書領取(前審卷一第217至 221頁)。此外，被上訴人復自承：伊借給丘君祐的支票， 是伊華南帳戶及采園花蓮二信帳戶之支票等語(本院卷第 233頁，不爭執事項㈧⒈)，也與編號1明細所列支票均為 花蓮中小企銀不符。參以，被上訴人與丘君祐係98年6月1 日開始就系爭診所有合作關係(不爭執事項㈡⒈)，被上訴 人主張編號1之借款日期均在兩人合作之前，何以丘君祐 在合作前即需多次向被上訴人借款，亦有可疑。復酌以被 上訴人與蔡芝翊相識在先，彼此友誼甚篤，此觀兩造LINE 對話可明(不爭執事項㈦)，被上訴人也如此主張，蔡芝翊 亦因私人及娘家財務與被上訴人有金錢往來(詳下述)。是 以，此部分被上訴人主張之借貸關係縱認屬實，充其量僅 能認為蔡芝翊之借款，難以證明為丘君祐所借，故被上訴 人主張丘君祐有此項118萬元之借款等語，尚非可採。被 上訴人於本院前審請求向金融監督及管理委員會函查上開 支票之流向，再傳喚兌得票款之人到庭作證等語(前審卷 二第75頁)，然票據為無因證券，兌領票款之人並不須究 明票款為何人所有、何人存入，亦即無法證明被上訴人與 丘君祐間究竟有無消費借貸關係，被上訴人請求為上開調 查，並無必要，且發回更審後，於本院準備程序終結前均 不再聲請調查(本院卷第296頁)，併此敘明。 ⑵「原證1」編號2「6,884,786元」部分 被上訴人主張此項借款包括①房貸借款：98年5月18日200 萬元、98年7月29日170萬元；②上訴人欠會款轉為借款13 5,200元（97年1月20日尾會）、260,000元（98年4月10日 尾會）；③借款257,000元（上訴人交付11月29日支票借 款，後要求被上訴人抽票，有抽票記錄可查）、借款274, 000元（上訴人交付2月18日支票借款，嗣後某日抽票）、 借款37,000元（原開98年12月25日之57,000元支票，扣款 20,000元）、98年4月10日借款220,000元（花蓮二信票號 000000000)、98年7月2日借款122,000元（現金支付）、 98年6月間借款500,000元（上訴人借款後轉交與蘇玉惠） 、98年9月24日借款650,000元（被上訴人華南帳戶支出 300,000元、350,000元）；④其餘借款711,186元等語， 亦為丘君祐所否認。經查： ①被上訴人雖主張上開①為房貸借款，惟觀之被上訴人所 憑之被上訴人花蓮第一信用合作社存摺影本，於98年5 月18日支出200萬元明細上手寫記載：「開票給蘇玉惠 ，to二信000000000號，入彰銀」；98年7月29日支出 170萬元明細上手寫記載：to蔡芝翊(前審卷一第190頁 正反面)，顯見支出對象均非丘君祐，且無法判斷與何 筆「房貸」相關。雖被上訴人於105年6月8日民事陳報 狀表示：被上訴人已提出房貸借款資料、期日、金額均 相符等語(前審卷二第76頁)，然除上開存摺影本，遍查 全卷並無被上訴人所稱之房貸借款資料。經本院再請被 上訴人陳報此部分究與何筆房貸相關(本院卷第295頁) ，然被上訴人迄言詞辯論終結前均未再陳報。審酌被上 訴人另案訴請上訴人返還○○路房屋案件(即本院109年 度重上更一字第2號《註：當事人及訴訟代理人、開庭 日期均與本案相同》)，被上訴人係於98年8月26日與訴 外人陳建宏等人簽立○○路房地不動產買賣契約，距離 此部分2筆借款日期，已非相近，且被上訴人於上開另 案提出之○○路房地付款資料，也查無與此部分2筆款 項之關聯性。從而，被上訴人主張此部分款項，所舉證 據不足以證明與丘君祐有何關聯，並無理由。 ②上開②之會款，被上訴人自承：伊參加蔡芝翊為會首的 會，共3會，所以認為會款亦算是丘君祐之借款，係因 蔡芝翊起會就是診所負債很大，要貼診所的開銷，所以 伊未拿到會款就等於是借給丘君祐，伊是跟蔡芝翊談會 款的事，是蔡芝翊跟伊說的等語(前審卷二第91頁)，足 見被上訴人並未與丘君祐商談，即任意與蔡芝翊商議， 將蔡芝翊應付之會款逕轉為丘君祐之債務。再者，如同 「原證1」編號1之說明，此部分的會款借貸，發生日期 均在被上訴人與丘君祐合作之前，被上訴人係與蔡芝翊 交情良好，蔡芝翊因本身及娘家所需，也與被上訴人有 金錢往來，故被上訴人空言此部分借款均用於系爭診所 ，並非可信，因此，也無從認定蔡芝翊係為丘君祐之利 益而代理借款。此外，被上訴人復未能舉證證明丘君祐 有收受上開會款，或同意承擔蔡芝翊會款債務，或轉為 消費借貸債務之事實，此部分主張實無足取。 ③上開③及④之借款部分： 被上訴人主張此部分借款所憑證據為：系爭帳戶往來明 細、蔡芝翊書寫文件、LINE對話紀錄(本院卷第294頁至 第295頁)。經逐一檢視上開證據資料，其中，98年4月 10日(22萬元)固有采園花蓮二信帳戶支票存根可參(見 外放之被上訴人103年2月18日民事陳報狀所附資料袋內 ，編號8)．然該紙支票票號、存根並不能證明付款之原 因關係為何，亦不能證明為丘君祐向被上訴人借款以支 付票款或收受被上訴人交付之現金之事實，遑論該支票 存根係記載「蔡芝翊」，縱有借貸，亦僅存在於被上訴 人與蔡芝翊之間。其次，98年9月24日(65萬元)部分， 被上訴人僅提出其華南帳戶98年10月2日交易明細(原審 卷第49頁至第59頁，前審卷一第170頁至第179頁)，惟 被上訴人華南帳戶及采園花蓮二信帳戶，印鑑章及支票 皆由被上訴人自行保管(不爭執事項㈨)，丘君祐復抗辯 ：系爭帳戶於兩人合作系爭診所期間，被上訴人也有作 為其私人使用等語(本院卷第132頁)，被上訴人對此並 未證明系爭帳戶於合作系爭診所期間，係「專供」丘君 祐借票使用，當認丘君祐前揭抗辯，應屬可信。被上訴 人華南帳戶於合作經營診所期間既同時供己使用，參以 ，被上訴人主張其帳戶支付之票款先後達4千餘萬元， 不否認有部分票款為丘君祐所支付(原審卷第20頁)，足 見，無從僅憑該帳戶有前揭支付票款明細之事實，即得 推認係借予丘君祐之借款。至於其餘借款部分，被上訴 人均僅籠統表示以上開證據為憑，然上開證據資料龐雜 繁複，被上訴人始終未就其餘借款，逐筆指出相對應之 具體證據為何，無從審酌憑採。再者，被上訴人無法證 明交付借貸金錢予丘君祐，並與丘君祐有借貸意思合致 之事實；參以被上訴人與蔡芝翊交情較好，蔡芝翊也有 私人借款需求，縱認有借貸關係，也應係存在於被上訴 人與蔡芝翊之間，無從逕轉為丘君祐之借貸債務。至被 上訴人上訴第三審雖主張被上訴人華南帳戶有多筆票款 ，資金來源係被上訴人、采園公司或被上訴人之配偶( 三審卷第115至119頁)，然而，細觀被上訴人上訴第三 審主張之上開華南帳戶支票兌現時間及金額，核與上開 ③、④所示內容大相逕庭，關聯性顯然不足，且被上訴 人華南帳戶亦供己使用，依同上說明，也無法逕認票款 來自被上訴人者，即屬丘君祐之借款。再參酌被上訴人 原主張兩造間債務應為合夥關係之清算等語(前審卷二 第35頁)、以及金額結算表上所記載「初投資」等語， 益徵在合作期間，被上訴人縱有支付票款，其支付之原 因關係亦不必然為消費借貸。 ④從而，被上訴人主張丘君祐積欠編號3消費借貸款項6, 884,786元，亦無可採。 ⑶「原證1」編號3「3,593,240元」部分 被上訴人於本院前審表示：編號3為裝潢○○路房地之費 用，因該房地為其所有，故此部分不再請求(前審卷二第 91頁)，並於本院減縮該部分金額(本院卷第232、294頁) ，已非本院審理範圍，爰不予認定。 ⑷「原證1」編號4「6,584,127元(99年度診所借款)」、編 號5「3,124,667元(100年度診所借款)」、編號6「1,553, 217元(98年度診所借款)部分 被上訴人主張：編號4、5、6之計算，是依照上訴人105年 5月22日民事準備㈢狀附件一之證據㈠㈡所示系爭診所月 記帳簿(下稱月記帳，見外放資料)來計算，未再參考其他 資料(本院卷第130頁)。然而： ①月記帳之私人借支部分包含蔡芝翊及被上訴人個人借支 ，如以被上訴人所主張之計算方式，亦即：先假設無負 債之方式，計算盈餘(收入－支出)，扣除假設丘君祐應 分得之紅利(盈餘以70%計算，虧損以50%計算)，再扣除 上訴人取走之營收金額(即月記帳記載「私人借款」)， 而得出借款金額(詳參前審卷二第77頁至第78頁)，不啻 將月記帳中所記載之蔡芝翊私人借支部分，全部計為丘 君祐之借款，被上訴人對此亦未提出所憑依據，已非可 採。 ②況且，被上訴人主張其將上開應分得之系爭診所紅利再 轉為借款，借予丘君祐使用，於本院復稱：被上訴人只 拿走部分盈餘，但很少等語，俱為丘君祐所否認，並抗 辯：當時診所的錢都是被上訴人管理，被上訴人已拿走 盈餘等語(本院卷第131頁)，被上訴人既自認拿走部分 盈餘，卻又始終無法說明其已取走之盈餘金額為何，故 此部分非但陷於金額不明而無法確認，且就丘君祐同意 將被上訴人應分得但尚未取得之盈餘轉為借款之事，被 上訴人也全然未為舉證，則被上訴人主張此部分款項為 丘君祐之借款等語，自無可採。 ⑸「原證1」編號7「2,519,185元（保單借款利息3.75%）」 部分 被上訴人主張：其出借款項多來自其以保單借款，利息實 際金額為311萬元，扣除丘君祐有支付現款60萬元，兩造 間僅約定被上訴人可取得診所盈餘之30%，虧損時則各自 承擔半數，因認保險借款之利息應由丘君祐承擔，此部分 款項實際上並不是借給丘君祐的款項，只是後來結算的時 候認應由丘君祐負擔等語，為丘君祐所否認，而被上訴人 始終未舉證兩造有約定將被上訴人所付保單借款之利息作 為丘君祐之消費借貸之款項，此部分自難認為係丘君祐之 借款。 ⑹「原證1」編號8「初投資90萬元」部分 被上訴人主張：伊與蔡芝翊情同姊妹，編號8款項，係丘 君祐診所搬遷至○○路房地前，承租○○市○○路○○○號 房地經營診所時，因上訴人在外面欠很多錢，伊就像是金 主角色，挹注資金給他們當週轉金，沒有講到股份，只是 陸續支援裝潢等費用供作舊診所營業及上訴人家用開銷， 雖然「原證1」明細是寫「初投資」，但兩造間真正的意 思為消費借貸等語(前審卷二第63頁、第87頁反面至第88 頁)，然為丘君祐所否認。被上訴人就金錢交付予丘君祐 及與丘君祐有借貸意思合致，迄未舉證以實其說。參以此 部分款項乃發生在被上訴人與丘君祐合作系爭診所前，基 於同上說明，被上訴人與蔡芝翊交情甚好，蔡芝翊也有私 人借款需求等情，縱認有借貸關係，也應係存在於被上訴 人與蔡芝翊之間，無從逕轉為丘君祐之借貸債務，故被上 訴人此部分主張，亦無理由。 ⑺從而，被上訴人據以請求系爭款項之「原證1」所載各項 明細，所舉證據均無法證明為丘君祐之借款，則被上訴人 主張丘君祐積欠系爭款項等情，即難認有據。 ⒉被上訴人主張蔡芝翊係代理或表見代理丘君祐，出面協商系 爭款項債務，及簽發系爭本票、借據、還款計劃，並無理由 。 ⑴民法第169條之表見代理規定，乃係由本人自己之行為表 示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任， 即必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權 之情形存在者而言，苟本人自己並無表見之事實，自無成 立表見代理之餘地。 ⑵被上訴人主張：丘君祐委託蔡芝翊與伊清算，已有明確的 委任關係及代理授權，併另以備位方式，主張表見代理等 語(原審卷第29頁)，然為丘君祐所否認，則被上訴人自應 就丘君祐有授權或表見之有利事實，負舉證之責。 ⑶被上訴人所舉證據，不足以證明丘君祐有授權之事實。 ①被上訴人稱：伊與丘君祐於100年10月底有個會談，當 時債務金額還不清楚，會談時，丘君祐沒有承認授權蔡 芝翊全權處理他的債務。後來因丘君祐都不出面，所以 一直都是蔡芝翊出來跟我談等語(前審卷二第91頁反面 至第92頁反面)，足見丘君祐並無意與被上訴人商談債 務，又何以會授權蔡芝翊出面協商，被上訴人之主張， 已見矛盾。另蔡芝翊亦稱：丘君祐並未授權伊跟被上訴 人處理債務，伊簽發系爭本票、借據，也沒有經過丘君 祐同意等語(前審卷二第93頁反面至第94頁、第129頁) 。參以被上訴人主張蔡芝翊係於102年5月25日簽立系爭 本票及借據(原審卷第29頁反面)，然在此之前，依被上 訴人提出之LINE對話紀錄，蔡芝翊已對被上訴人表示： 「我跟丘為了我家大爆，後來他一直逼我離婚」(102年 4月28日對話，原審卷第222頁反面)，談到債務時亦稱 「請真的先不要跟君祐談」(102年5月6日對話，原審卷 第224頁)，可知在蔡芝翊簽立系爭本票、借據前夕，其 與丘君祐因財務問題起爭執，關係並非融洽，且遍觀蔡 芝翊與被上訴人之上開LINE對話，蔡芝翊非但未提到丘 君祐同意其出面協商，甚且央請被上訴人勿找丘君祐商 談，顯見蔡芝翊與被上訴人協商債務並簽立系爭本票、 借據、還款計畫等行為，均未經丘君祐之授權。 ②系爭借據記載：「茲向李采喻借2,300萬元正，寫此字 據以茲證明」，並由蔡芝翊1人簽名捺印；系爭還款計 劃表則記載：「4/25-8/25，10萬元(每月)，9/25-(103 )2/25，15萬元(每月)，103.3月後開始還20萬元，至債 務清償為止」；所寫書信記載：「真的很抱歉，我知道 造成您很大的困擾，但是真的整個大環境，我們業績真 的大當，包括周年慶都沒辦法拉抬起來。機器路(按： 應為陸)續出問題，修理金額真的非常高，麻煩您先撐 下，之後可以我們一定會多還您們的，我知道房子的問 題，讓你也整個卡住，其實我什麼都知道。...看哪個 時候，我們出來談，拜託你不要生氣...」等語(以上詳 見原審卷第89頁至第91頁）。被上訴人主張：系爭本票 、借據、還款計畫表未讓丘君祐簽名，係因丘君祐從98 年之後，國稅局申報金額都是零，名下只有1台98年型 中古車，欠債龐大，本身無資力，所以才會要蔡芝翊出 面。蔡芝翊提供不少資金給她的父母，如果要回來，就 有能力為丘君祐清償等語(前審卷二第35頁)。惟上訴人 對前述系爭借據等資料則以：因被上訴人有協助蔡芝翊 之父親處理債務，因有求於被上訴人，所以蔡芝翊才按 被上訴人之要求簽寫借據及開票，蔡芝翊未曾收受被上 訴人支付之2,300萬元，丘君祐亦未積欠該款項，蔡芝 翊亦無為丘君祐承擔債務之意思等語置辯。審酌： Ⅰ系爭借據、本票等內容，均無丘君祐委託、授權蔡芝 翊代為處理消費借貸債務等文字，已無法作為丘君祐 授權之憑據。 Ⅱ上開書信內容雖約略可以推知蔡芝翊似談及丘君祐診 所業績不佳，請被上訴人先撐下、以後會多還、被上 訴人為房子問題卡住等情。然而，被上訴人陳稱：伊 起訴請求之2300萬元款項，是包括伊支付系爭診所票 款、伊應分配之診所盈餘、蔡芝翊私人借款、上訴人 信用卡款項等語(前審卷二第92頁反面)；蔡芝翊則抗 辯：伊父親「福園」(按：為蔡芝翊娘家之產業)之房 舍當時是借名登記在被上訴人名下，並用被上訴人名 義借貸款1500萬元，簽發系爭本票，是要處理系爭診 所的票款問題及福園的借名登記問題等語(前審卷二 第58頁、第93頁反面)；對照蔡芝翊與被上訴人上開 LINE對話，也確實提到：「蔡芝翊：我跟丘為了我家 真的大爆，後來他一直要逼我離婚」、「被上訴人： 妳娘家終究會拖垮妳」(原審卷第222頁反面至第223 頁)、「被上訴人：今年診所和福園的稅要繳42861元 ，我明天下午就去診所拿」(原審卷第225頁)、「蔡 芝翊：這數字希望我簽了，你也給我保障，以後診所 歸君祐，福園能夠想辦法移過來…我不能什麼都沒留 給他」、「被上訴人：妳去切割債務的比例，我能接 受後就馬上辦公證」(原審卷第226頁正反面)；佐以 前述「原證1」所列款項明細，不論係依被上訴人主 張或所提證據資料，均記載蔡芝翊或其母蘇玉惠；據 上，足認蔡芝翊所簽之系爭借據、本票中，係間雜蔡 芝翊私人借款，非全與系爭診所相關。是以，不論是 出面借款、協商或簽發系爭本票等資料，蔡芝翊所為 既非專為丘君祐之利益，自無從以蔡芝翊之上開客觀 行為，即得推認丘君祐有委託授權之意思與客觀事實 。 Ⅲ再者，上開信件之具體內容不詳，蔡芝翊請求被上訴 人先撐下者為何人、何種債務？房子問題為何(單是 本案卷中可知之房屋問題即有被上訴人名下之○○路 房地貸款、蔡芝翊母親蘇玉惠借用被上訴人名義登記 之房屋、被上訴人自行購買之房屋《原審卷第223頁 反面》等)？以蔡芝翊及其父母與被上訴人間之債務 關係往來密切，亦難遽然推論上開書信所言者必為丘 君祐之債務。 Ⅳ另參酌被上訴人自行製作之月記帳，系爭診所除若干 月份有虧損外，其餘月份均有不錯之營收，倘非蔡芝 翊大量借支，實足以支付診所應付之款項，且被上訴 人亦坦承診所基本上應該是賺錢的等語(前審卷二第 89頁反面)，足見被上訴人主張：因蔡芝翊有能力還 款，故由蔡芝翊在系爭借據、本票上簽名等語，應非 實情，而是丘君祐對於是否有系爭款項之債務存在有 所爭執，不願承認系爭款項債務金額，故蔡芝翊乃自 行簽發系爭本票、借據予被上訴人，以平息被上訴人 不滿情緒，避免被上訴人與丘君祐正面衝突，危及婚 姻之維持及娘家財務。 Ⅴ是以，從系爭借據、本票、還款計畫或上開書信資料 內容，均不足以認定被上訴人與丘君祐間有系爭消費 借貸契約。 ③綜合系爭借據、本票、還款計畫及上開書信、LINE通訊 內容、被上訴人與蔡芝翊之陳述等事證觀之，被上訴人 顯未與丘君祐確認其個人所欠債務金額，而蔡芝翊簽立 系爭借據、本票時，丘君祐亦未承認積欠被上訴人請求 之債務金額，且蔡芝翊簽發借據及本票之金額2,300萬 元，尚包括蔡芝翊個人債務在內，故上開事證既無從證 明丘君祐有委託授權蔡芝翊出面借款或協商債務之事實 ，亦無法證明丘君祐積欠被上訴人系爭款項。則被上訴 人主張丘君祐有委託授權蔡芝翊處理債務等語，並非可 信。 ⑷被上訴人主張丘君祐應負表見代理之授權人責任，亦無理 由。 ①上訴人雖為夫妻關係，依民法第1003條第1項規定，夫 妻於日常家務，固互為代理人，但本件丘君祐向被上訴 人借款之行為，尚難謂為日常家務，蔡芝翊自非當然有 代理其夫丘君祐之權限，也無從僅憑上訴人為夫妻，即 認丘君祐有表見之事實，自不待言。 ②其次，蔡芝翊與被上訴人協商時，並無證據證明蔡芝翊 有出具丘君祐之身分證、印鑑證明或何任經丘君祐授權 之文件資料，系爭本票、借據、還款計畫及上開書信， 均僅有蔡芝翊之簽名，未見有任何代理丘君祐之字義。 參以，從上開被上訴人與蔡芝翊所述及不爭執事項㈦所 載LINE對話紀錄，可知被上訴人對於蔡芝翊為維持婚姻 ，不敢告知丘君祐即與被上訴人協商債務並簽發系爭本 票等資料乙節，清楚明白，堪認丘君祐非但無將代理權 授與蔡芝翊之外在行為表示，或知蔡芝翊表示為其代理 人而不為反對表示之事實，反係被上訴人應明知或可得 而知蔡芝翊係無代理權，依民法第169條本文或但書， 丘君祐均毋庸負授權人之責任。 ⒊綜上，被上訴人分別與丘君祐、蔡芝翊之金錢往來關係複雜 ，本案爭訟迄今，仍無法證明各別的債務金額數字為何，逕 將包含蔡芝翊私人債務、診所盈餘分配等系爭款項，籠統主 張均為丘君祐所借，然所舉證據，實不足以證明其與丘君祐 間就系爭款項成立借貸契約，則其依消費借貸法律關係請求 丘君祐給付，即無理由。 (三)被上訴人得依債務承認之法律關係，請求蔡芝翊給付系爭款 項。 ⒈按法律行為以得否與其原因相分離，可分為要因行為（有因 行為）及不要因行為（無因行為），前者如買賣、消費借貸 等債權契約是，後者如處分行為、債務拘束、債務承認、指 示證券及票據行為等屬之；民法上之典型契約固均屬有因契 約，惟基於契約自由原則，當事人在不背於法律強行規定及 公序良俗之範圍內，亦得訂定無因契約，此種由一方負擔不 標明原因之契約，自屬無因行為（最高法院88年度台上字第 1189號判決參照）。另當事人為消弭紛擾並顧及情誼，得簽 署「債務拘束契約」，此屬無因債務契約（最高法院107年 度台上字第1223號裁定意旨參照）。而解釋契約應斟酌立約 當時之情形，通觀契約之全文，就文義上及論理上詳為推求 。 ⒉系爭本票、借據及還款計劃，均為蔡芝翊簽立後交與被上訴 人。參之蔡芝翊與被上訴人間LINE對話內容：「2013/5/28 采喻：我帳早已經交給你那麼久，你卻不處理。芝翊：誰希 望欠錢，很累很悲哀…這數字希望我簽了，你也給我保障， 以後診所歸君祐。采喻：那也要你還錢才行啊！芝翊：當然 就是還錢後啊！」（原審卷第113、114頁），足認被上訴人 陳稱：伊有交付蔡芝翊金額結算表及其細目（細目見前審卷 二第76頁至第79頁），金額共2,633萬9,222元，其中房屋裝 修費有爭議予以扣除，蔡芝翊僅承認2,300萬元，因而簽立 系爭本票、借據等語（前審卷二第87頁、第91頁反面），確 有所憑。稽諸系爭借據記載：「茲向李采喻借2,300萬元正 ，寫此字據以茲證明」，及系爭還款計劃記載「蔡芝翊向李 采喻還款計劃表：4/25～8/25 10萬元(每月)；9/25～(103) 2/25 15萬元(每月)；103年3月後開始還20萬元，至債務清 償為止」等語（原審卷第89、90頁）；再佐以蔡芝翊於LINE 對話內容所云：「2013/05/02我會陸續把錢存給你～5/25我 不會拖延了」（原審卷第104頁），亦見其有依還款計劃按 期清償債務之意。是以，被上訴人前已將結算金額表及細目 交蔡芝翊察看，蔡芝翊仍簽具系爭借據，並簽發系爭本票作 為擔保，甚且製作系爭還款計畫書，足認蔡芝翊並非隨意簽 訂系爭借據，而係應有承認前開帳目所載債務，而對被上訴 人承認負有債務2,300萬元之意思表示。佐以，被上訴人分 別與丘君祐、蔡芝翊金錢往來繁複，蔡芝翊與丘君祐之間， 也因為財務問題而危及婚姻關係，如前所述，蔡芝翊簽具系 爭借據，同時也有維持其與被上訴人之友誼及避免家庭紛爭 之用意，原因實屬多端，核其性質，應屬無因之債務承認( 或稱債務拘束)，無從單憑借據記載：茲向被上訴人「借」 2,300萬元等語，即認係屬消費借貸契約。 ⒊從而，被上訴人依系爭借據，主張依債務承認之法律關係請 求蔡芝翊給付系爭款項，應有理由。 六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第 203條，分別定有明文。查，被上訴人於102年7月30日寄送 存證信函催告蔡芝翊履行債務，有存證信函可參(不爭執事 項㈣⒈⑵，前審卷一第11、12頁)，蔡芝翊經被上訴人請求 給付而未為給付，應自收受存證信函之翌日起，負遲延給付 責任，則被上訴人依上開規定，請求蔡芝翊自102年9月1日 起，加付法定遲延利息，核係在其得請求法定遲延利息之期 間範圍內，應有理由。 七、綜上所述，丘君祐抗辯兩造間無借貸關係，自屬可信，被上 訴人主張其對丘君祐有系爭款項之消費借貸債權為不足採。 從而，被上訴人本於消費借貸契約之法律關係，請求丘君祐 給付系爭款項為無理由，不應准許。原審判命丘君祐給付( 不含被上訴人於第二審減縮部分)，自有未洽。丘君祐上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本 院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至蔡芝翊抗辯其無債 務承認之意，並非可採，被上訴人依債務承認之法律關係， 請求蔡芝翊給付系爭款項，及自102年9月1日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准 許。原審為蔡芝翊敗訴之判決(不含被上訴人於第二審減縮 部分)，並無不合，蔡芝翊上訴指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人對蔡芝翊係主張依 債務承擔或債務承認法律關係，請求擇一為其勝訴判決(本 院卷第374頁)，本院已認其債務承認之請求有理，爰就債務 承擔之主張，不再判斷認定，併予敘明。 八、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審 所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均與前開論斷結果 無礙，爰不再一一論述，併此敘明。 九、據上論結，本件丘君祐之上訴為有理由，蔡芝翊之上訴為無 理由，因此判決如主文。 中 華 民 國 110 年 2 月 25 日 民事庭審判長法 官 劉雪惠 法 官 顏維助 法 官 廖曉萍 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 2 月 25 日 書記官 廖子絜 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。