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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 109年度上字第13號 上　訴　人　馬維謙即馬聖賢 被上訴人　　李偉民 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院 108年度訴字第192號中華民國108年12月20日第一審判決提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。 理 由 一、本件相關法律及最高法院裁判實務見解如下： ㈠、有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延 展辯論期日：一、不到場之當事人未於相當時期受合法之通 知者，民事訴訟法（以下稱民訴法）第386條第1款定有明文 。 ㈡、第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判 決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要 時為限，又第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，民 訴法第451條第1項、第453條也分別定有明文。 ㈢、民訴法第451條第1項所謂因維持審級制度認為必要，而得將 該事件發回原法院，係指若不將該事件發回，則該當事人即 不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受 不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言。又第一審 訴訟程序，上訴人如未受合法之通知，第一審即依被上訴人 之聲請，由其一造辯論而為判決，即有重大之瑕疵（最高法 院81年度台上字第2655號判決意旨參照）。也就是說：上訴 人於原審未經合法通知，無從到庭應訊，致喪失答辯之機會 與權利。原審未予詳查，率對上訴人逕為第一審實體判決， 對於上訴人訴訟權之實施影響甚鉅，訴訟程序顯有重大瑕疵 ，基此所為之判決亦違背法令，為維持審級制度，自有將本 事件發回原審法院更為裁判之必要（臺灣高等法院91年度上 易字第499號判決參照）。 ㈣、戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事 證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更 意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料， 一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號裁定參照 ）。又住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證足認 當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其 他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住 所之依據（最高法院109年度台抗字第195號裁定參照）。 二、廢棄原判決發回原審的理由： ㈠、上訴人固於民國（下同）107年5月15日將戶籍遷入高雄市○ ○區○○街○號0樓（以下稱高雄址），但他實際上並沒有住 在該處，而係住在花蓮縣○○鄉○○路○○○巷○○號乙節，業 據上訴人陳稱在卷（本院卷第59頁），並有個人戶籍資料可 稽（本院卷第53頁）。 ㈡、上訴人上開㈠所述應難認為無理由： １、上訴人於107年5月15日將戶籍遷入高雄址時，他尚在臺東軍 中服役，迨108年6月25日始從臺東服役單位退伍乙節，有原 審送達證書台東指揮部監察官註記可稽（原審卷第43頁至第 45頁）。 ２、被上訴人於108年6月21日起訴時，就上訴人住所處部分，也 沒有載明為高雄址，有民事起訴狀（原審卷第11頁）可佐。 ３、上訴人於109年1月21日提起上訴時，住址欄部分也沒有寫高 雄址（本院卷第7頁）。 ４、佐以，上訴人提起上訴時，業已指出他沒有住在高雄址（本 院卷第7頁），從他前後供述一貫性來看，也該認他的供陳 應具有信用性。 ５、所以，綜合上開（情況）證據來看，可見，上訴人陳稱他都 沒有住在高雄址，而係實際住居在花蓮縣，而有變更意思以 花蓮縣為住所乙節，應尚難認為無稽。 ㈢、上訴人並無居住花蓮縣○○市○○街○○巷○○○號0樓乙節，也 據上訴人陳稱無訛（本院卷第57頁至第60頁），而且，從個 人戶籍資料來看，他業於107年間遷出該址（本院卷第53頁 ）。 ㈣、原審固有對上開㈠、㈢2址（即高雄址與花蓮縣○○市○○ 街○○巷○○○號0樓這2個地址）送達（原審卷第89頁、第91頁 ），但因上訴人實際上並沒有住居該2址，致送達有瑕疵， 難認合法乙節，也為被上訴人所不爭（本院卷第60頁）。 ㈤、原審並沒有對上訴人真正住所處即花蓮縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號為送達，也有送達證書可稽（原審卷第89頁至第95頁 ）。 ㈥、綜上，不到場的當事人（即上訴人）未於相當時期受合法之 通知，依民訴法第386條第1款規定，原應駁回一造辯論之聲 請，並延展辯論期日，但原審逕依民訴法第385條第1項規定 ，遽為一造辯論判決，訴訟程序難認無重大的瑕疵。 ㈦、二造也同意本件發回由原審（第1審）續行審理（本院卷第5 9頁），所以，本件應無民訴法第451條第2項的適用餘地。 三、據上論結：依民訴法第451條第1項、第453條，判決如主文 。 中 華 民 國 109 年 4 月 24 日 民事庭審判長法 官 劉雪惠 法 官 張宏節 法 官 林信旭 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 4 月 24 日 書記官 秦巧穎 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。