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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　　109年度上字第2號 上　訴　人　魏永成 訴訟代理人　曾國龍律師 被上　訴人　魏德源 訴訟代理人　張秉正律師 上列當事人間請求返還消費寄託款事件，上訴人對於中華民國10 8年11月29日臺灣花蓮地方法院108年度訴字第87號第一審判決提 起上訴，本院於109年7月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張： ㈠他與被上訴人為姪叔關係，他於民國（下同）102年間委任 被上訴人代為購地建屋（即房屋門牌號花蓮縣○○鄉○○○ ○街○號，下稱系爭建物），並陸續交付被上訴人新臺幣（ 下同）20,156,287元（下稱系爭款項）。 ㈡被上訴人已領系爭款項未返還3,678,833元部分： ⒈104年間系爭建物建築完成，兩造會算時，他因視力不佳， 匆促間誤將被上訴人製作之收款暨支出記帳紀錄（下稱系爭 帳簿，原審卷第8-11頁）總支出16,017,454元，當成他已交 付之系爭款項，再加計他後續交付被上訴人之80萬元及150 萬元，並減去被上訴人所稱之剩餘現金17,856,287元後，僅 向被上訴人請求返還461,167元（計算式：16,017,545＋800 ,000＋1,500,000－17,856,287＝461,167），而被上訴人僅 交付46萬元。惟他確實交付系爭款項20,156,287元即系爭帳 簿總收入17,856,287元，加計後續交付之80萬元及150萬元 （計算式：17,856,287＋800,000＋1,500,000＝20,156,287 ），扣除被上訴人已支出系爭帳簿之總支出金額16,017,454 元，及被上訴人已返還之46萬元，被上訴人尚應返還3,678, 833元（計算式：20,156,287－16,017,454－460,000＝3,67 8,833）。 ⒉他確實另於104年4月6日交付80萬元，此由被上訴人交付給 他的系爭帳簿第11頁（原審卷第11頁）之記載可證；同年6 月10日交付150萬元予被上訴人（上訴人於同年6月10日提領 200萬元，存摺可證，原審卷第76頁，上訴人交付150萬元予 被上訴人），而被上訴人於原審108年4月11日庭訊時，針對 法官明確詢問「對於原告（即上訴人）陸續交付你20,156,2 87元承認與否？」被上訴人自認「原告確實有委任我購地建 地，金額大概這樣沒有錯，因次上次我對過，調解時我已經 對過了」（原審卷第67頁庭訊錄音譯文），是被上訴人對上 訴人交付20,156,287元之事實已自認。 ㈢被上訴人虛報及溢領系爭建物之工程款1,098,186元部分： ⒈被上訴人謊稱系爭建物工程款每坪75,000元，總價840萬（7 5,000元×112坪＝8,400,000），惟依系爭建物之建築工程 合約書（下稱系爭契約）記載每坪為73,000元，總價810萬 元（訴外人即承攬人曾繁沛《永達利工程行》於原審證述總 價本應為8,176,000元，然零頭去掉不予計算，最終承攬金 額為810萬元）。 ⒉被上訴人交付系爭建物予他時，仍積欠承攬人曾繁沛系爭建 物工程尾款2,877,186元，嗣由他於104年7月6日、同年8月 30日分別給付150萬元、140萬元予曾繁沛，曾繁沛並於系爭 帳簿上簽收（系爭帳簿第21頁，原審卷第73頁），且係被上 訴人陪同他在他住處當面交付，其中2,877,186元係被上訴 人所告知之系爭建物工程尾款，他不知如何計算而來。前開 上訴人分別給付曾繁沛之150萬元及140萬元中，包含系爭建 物工程尾款及門口階梯工程費用，共計290萬元（原審卷第8 6-87頁反面）。 ⒊依被上訴人交付之系爭帳簿記載系爭建物工程支出費用總計 6,321,000元，加上他已給付曾繁沛之系爭建物工程尾款2,8 77,186元，他合計已支付系爭建物工程費用9,198,186元， 而系爭工程總價為810萬元，故被上訴人溢領1,098,186元（ 計算式：9,198,186－8,100,000＝1,098,186）。 ㈣綜上，被上訴人應給付他4,777,019元（計算式：3,678,833 ＋1,098,186＝4,777,019），爰依消費寄託（民法第589條 第1項、第602條第1項、第603條準用第478條）、不當得利 （民法第179條）、委任契約（民法第541條第1項）之法律 關係（原審卷第5、40頁反面、第54頁反面、第65頁），請 求擇一為他勝訴判決，並聲明：被上訴人應給付他4,777,01 9元；願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以： ㈠兩造已於104年6、7月間會帳全部對好後，沒有異議，他在 會帳隔天將餘款1,838,833元以現金親自拿到上訴人家裡， 退還給上訴人；又依其答辯意旨他對於上訴人主張之系爭款 項並非無爭執，故無自認效力。 ㈡他否認曾告知上訴人系爭建物工程尾款2,877,186元未付， 並記載於系爭帳簿第10頁右下方，且從系爭帳簿第10頁右下 方所載「＄2,877,186」，亦無從認定為系爭建物工程尾款 ；又無論系爭建物之每坪單價為何，系爭帳簿已詳列清楚各 項收入及支出項目及金額。且上訴人自承由其與曾繁沛為系 爭建物工程尾款結算，可證本件並無上訴人所主張虛報工程 款，尚有款項留存於被上訴人處之情。 ㈢上訴人起訴後於原審追加委任、不當得利之法律關係為本件 請求權基礎之一，屬新攻擊防禦方法，且無起訴時不能提出 之情事，上訴人前開追加請求權顯違民事訴訟法第196條規 定之適時提出主義、同法第255條及第447條之規定，應予駁 回。 ㈣上訴人自承兩造已於104年6、7月間對帳完畢，卻遲於107年 11月2日始提起本件訴訟，依民法第601條之2規定，顯已罹 於時效消滅等語置辯。 三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服， 全部提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給 付上訴人4,777,019元。㈢上訴人願以現金或同額之可轉讓 定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明： ㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請宣告免 予假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於102年間委託被上訴人處理購地建屋事宜；被上訴 人以其子即訴外人魏文鴻之名義與承攬人永達利工程行曾繁 沛（下稱曾繁沛）簽訂建築工程合約書，工程款為810萬元 （含稅）、工程地點為花蓮縣○○鄉○○段○○○號；嗣於103 年10月23日在前開土地建築完成系爭建物，總面積370.04平 方公尺（約112坪），有建物所有權狀、建築工程合約書等 影本（原審卷第52、74-75頁）可證。 ㈡上訴人因委託被上訴人處理上開事宜，依上訴人提出被上訴 人製作如原審第8-11頁之系爭帳簿記載，上訴人交予被上訴 人共17,856,287元（原審卷第8頁），被上訴人支出金額共 16,017,454元（原審卷第9-10頁）。 ㈢系爭建物完成後，兩造曾於104年間由被上訴人提出系爭帳 簿原本進行會帳結算，而原審卷第10頁下方：「共計付+80 萬=00000000+150萬」及原審卷第11頁下方之計算式等相關 記載均為上訴人所寫。原審卷第11頁之「捌拾萬元」為被上 訴人所寫，「未列入」非被上訴人所寫。 ㈣上訴人於104年7月6日及同年8月30日分別交付現金150萬元 及140萬元予曾繁沛收受，有經曾繁沛簽收之帳簿影本（原 審卷第73頁）可證。 五、兩造爭執事項： ㈠兩造結算後，被上訴人交付上訴人之金額為上訴人所稱之46 萬元或被上訴人所稱之1,838,833元？ ㈡上訴人委託被上訴人處理上開購地建屋事宜時，除交付上開 不爭執事項㈡所載之金額17,856,287元予被上訴人外，有無 另於104年4月6日及同年6月10日分別交付現金80萬元及150 萬元予被上訴人？ ㈢上訴人可否另行追加委任、不當得利的法律關係請求權？如 可，上訴人依消費寄託、委任、不當得利之法律關係，擇一 請求被上訴人返還其交付之款項4,777,019 元，有無理由？ 消費寄託部分，有無罹於時效？ 六、本院之判斷： ㈠兩造結算後，被上訴人交付上訴人之金額為上訴人所稱之46 萬元或被上訴人所稱之1,838,833元？ ⒈上訴人主張系爭建物104年間建築完成，兩造會算時，其誤 將系爭帳簿（原審卷第8-11頁）所載總支出16,017,454元， 當成其交付予被上訴人之款項，再加計其後續交付被上訴人 之80萬元及150萬元後，減去被上訴人所稱之剩餘現金17,85 6,287元後（計算式：16,017,454＋800,000＋1,500,000－ 17,856,287＝461,167），被上訴人僅交付其46萬元。惟其 確定陸續交付被上訴人系爭款項共計20,156,287元，被上訴 人尚有已領系爭款項未返還3,678,833元（即依系爭帳簿所 載總收入17,856,287－總支出16,017,454－被上訴人已返還 46萬元＋上訴人已給付80萬元＋150萬元＝3,678,833）等語 。被上訴人則抗辯兩造在104年6、7月間會帳全部對帳完畢 後，因無異議，其在隔天即將餘款1,838,833元（即依系爭 帳簿所載總收入17,856,287－總支出16,017,454＝1,838,83 3）以現金拿到上訴人家中交給上訴人等語（本院卷第153頁 ）。 ⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號民事判例參照）。 ⒊查上訴人於102年間委託被上訴人處理購地建屋事宜，系爭 建物已於104年間建築完成，兩造已於104年間由被上訴人提 出系爭帳簿原本進行會帳結算完畢，如不爭執事項一、二所 示，及被上訴人已將其所製作之系爭帳簿原本交付予上訴人 ，上訴人並於本院提出系爭帳簿原本外放。依被上訴人所製 作並交付予上訴人之系爭帳簿第1頁（原審卷第8頁）上方所 載「入」係指入帳即上訴人交付予被上訴人之金錢，依系爭 帳簿第9-10頁（原審卷第9-10頁）上方所載「支出」為被上 訴人支出金額，而系爭帳簿第1、9頁（原審卷第8、9頁）所 示僅有月日之年份為102年，此業經本院依民事訴訟法第367 條之1、第367條之2規定令被上訴人於本院具結證述明確（ 本院卷第153頁）。依系爭帳簿第1頁之收入頁記載，上訴人 交付予被上訴人共計17,856,287元（原審卷第8頁），及依 系爭帳簿第9-10頁之支出頁記載被上訴人支出共計16,017,4 54元（原審卷第9-10頁），此為兩造所不爭，如不爭執事項 二所示。是上訴人於102年間因委託被上訴人為其處理購地 建屋事宜，依系爭帳簿分別記載之收入、支出，上訴人陸續 交付予被上訴人之款項自102年5月14日至103年2月6日共計1 7,856,287元，而被上訴人因此支出自102年5月16日至103年 3月25日共計16,017,454元，足堪認定。 ⒋上訴人主張兩造於104年間對帳時，其將系爭帳簿所載總支 出16,017,454元，當成其已交付之系爭款項20,156,287元， 再加計其後續交付被上訴人之80萬元及150萬元（此80萬元 及150萬元，有無理由詳後述），並減去被上訴人所稱之剩 餘現金17,856,287元後，被上訴人僅交付其46萬元等語。此 為被上訴人所否認，並以其於兩造於104年間對帳後之隔日 即將剩餘款項1,838,833元以現金拿到上訴人家中交給上訴 人等語。則依前揭舉證責任之法條規定，自應由上訴人就其 主張有利於己之事實負舉證責任。惟查上訴人並未能就其所 主張被上訴人僅返還餘款46萬元舉證以實其說。又雖被上訴 人就其所辯其已以現金返還餘款1,838,833元部分，亦未能 舉證以實其說，則依前揭最高法院實務見解，仍應為上訴人 不利之認定。本院復徵諸兩造已於104年間即已對帳完畢， 及依系爭帳簿所載之總收入17,856,287元減去總支出16,017 ,454元，餘額即為1,838,833元，及系爭帳簿支出頁第10頁 下方載有「餘1,838,833」（原審卷第10頁），而系爭帳簿 支出頁第10頁除下方計算式為上訴人所寫，及鉛筆畫的部分 不是被上訴人寫的之外，其餘均係被上訴人所記載，此為被 上訴人於本院具結證述明確（本院卷第153頁）。參以上訴 人對於系爭帳簿第10頁「共計付…」等記載，係其於兩造對 帳時所寫一節，亦不爭執，則上訴人在對帳時既有系爭帳簿 在手，而系爭帳簿關於收入之記載僅有1頁，「17,856,287 」之數字係記載在系爭帳簿收入部分，而系爭帳簿關於支出 之記載有2頁，「餘1,838,833」之數字則記載在系爭帳簿支 出部分的第2項等情，堪認被上訴人抗辯其於對帳後已將餘 款1,838,833元返還予上訴人較為可採。 ㈡上訴人委託被上訴人處理上開購地建屋事宜時，除交付上開 不爭執事項㈡所載之金額17,856,287元予被上訴人外，有無 另於104年4月6日及同年6月10日分別交付現金80萬元及150 萬元予被上訴人？ ⒈上訴人主張其確實另於104年4月6日交付80萬元及同年6月10 日交付150萬元予被上訴人等語。被上訴人否認之。 ⒉就80萬元部分，上訴人執系爭帳簿第11頁（原審卷第11頁） 所載「4月6日捌拾萬元」據以主張其於104年4月6日確實交付 80萬元予被上訴人云云。惟查，系爭帳簿第11頁所載「4月6 日捌拾萬元」為被上訴人所寫，而「未列入」非被上訴人所 寫，此為兩造所不爭。被上訴人抗辯前開4月6日80萬元為其 個人帳務，因其在記帳時接到電話，對方要其在4月6日付款 ，當時其怕忘記所以直接在系爭帳簿第11頁記載等語（本院 卷第155-156頁）。依上訴人之主張，此80萬元為其交付被 上訴人之款項，應為被上訴人之收入，因系爭帳簿第1頁（ 原審卷第8頁）收入頁下方尚有空白處可資記載，衡情被上 訴人如有此筆收入應接續記載，卻未記載，而在系爭帳簿第 9-10頁（原審卷第9-10頁）支出頁之後，另起1頁即系爭帳 簿第11頁（原審卷第11頁）之上方記載，是上訴人以系爭帳 簿第11頁所載「4月6日捌拾萬元」為據，主張其確實於104 年4月6日交付80萬元予被上訴人，已有可疑。 ⒊就150萬元部分，並未記載於系爭帳簿，已難認屬上訴人交 付予被上訴人之收入，雖上訴人於原審提出銀行存摺內頁明 細為據，主張其於104年6月10日提領200萬元，確有交付被 上訴人150萬元現金之事實云云，既經被上訴人否認，且提 款原因多端，況二者金額並不相符，二者間有無關聯性亦有 可疑。 ⒋依系爭帳簿第10頁（原審卷第10頁）支出頁下方載有「共計 付+80萬=00000000+150萬」，及系爭帳簿第11頁（原審卷第 11頁）下方載有「共付00000000元＋800,000元＋1,500,000 元計18,317,454元」等計算式，均為上訴人所寫，此為兩造 所不爭。上訴人徒以其所為上開有加計80萬元及150萬元之 記載，主張其另有交付80萬元及150萬元予被上訴人，自無 可採。 ⒌上訴人另主張被上訴人於兩造調解期日及原審108年4月11日 言詞辯論期日不爭執且自認收受系爭款項（包括80萬元及15 0萬元），並於原審提出原審108年4月11日言詞辯論期日之 錄音譯文（原審卷第67頁）為證，惟被上訴人於原審委任訴 訟代理人後即否認之，而被上訴人始終未證明自認與事實不 符而撤銷自認，且上訴人亦未同意被上訴人撤銷（民事訴訟 法第279條第3項規定參照）等語。被上訴人則否認對系爭款 項有自認事實等語。 ①按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或 在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第 279條第1項定有明文，故發生訴訟法上自認之效果者，必當 事人一造主張之事實經他造承認，始克當之。倘一造主張之 事實為他造否認，自無訴訟法上之自認可言。又按民事訴訟 法第279條第1項所規定之「自認」，必須當事人對於他造主 張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的 表示「不爭執」始足稱之，此與同法第280條第1項所規定之 「視同自認」，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯 論時，消極的不表示意見或不陳述真否意見之「不爭執」， 法律擬制其為「自認」，該當事人得因他項陳述而可認為爭 執之情形未盡相同（最高法院95年度台上字第2093號民事判 決意旨參照）。 ②查上訴人起訴為本件請求並聲請調解，經原審分別於107年 12月6日、108年1月7日進行調解程序，因雙方就爭議款項意 見差距過大，因此調解不成立而進入訴訟程序，有調解結果 報告書附卷可稽（原審卷第20、29頁）。又依上訴人於原審 提出之原審108年4月11日言詞辯論期日之錄音譯文記載「（ 法官問：我先請問你，這個原告在102年委任你代為購地建 屋，陸續交付你20,156,287元這一點你否認嗎？）被告答： 他委託我沒有否認。（法官問：那金額咧？）被告答：金額 ，金額我我金額大概大致上，我還沒有對，大概也是這樣， 大概沒有錯啦，我那個帳單厚。（法官問：那你再回去對一 下啦厚。）被告答：大概是應該沒有錯啦，因為上次我對過 ，調解的時候我已經對過了」之內容（原審卷第67頁）。再 依被上訴人於該次庭期表示「這事情完全不是事實。原告確 實有委任我購地建屋，金額大概沒有錯，調解時也對過，我 已經跟原告結完帳，將多餘的前《應為錢》還給原告，事情 過了2、3年後還來提起本件。…」等語（原審卷第40頁反面 ）。將前開該次庭期錄音譯文與筆錄記載，二者互核以觀， 可知，被上訴人並非積極而明確之不爭執。復徵諸被上訴人 於本院亦證述於原審調解及108年4月11日開庭時，上訴人之 訴代唸了很多帳，我聽了頭腦空白，我說金額沒有錯，是在 調解時調解委員叫我回去把帳簿第1頁算金額有無錯誤，我 回去算過第1頁加總數字無誤，我才這樣回答等語（本院卷 第161頁）。則依前開最高法院實務見解，本院認依被上訴 人全辯論意旨，堪認被上訴人就上訴人主張交付之系爭款項 並非積極而明確的不爭執，而是有所爭執，更無視同自認之 可言。 ③本院衡酌兩造就購地建屋事宜早於104年間結算完成，上訴 人於107年11月2日提起本件訴訟，其間已相隔3年有餘，衡 諸經驗法則，一般人經此數年記憶難免消退或不清，亦難認 被上訴人於原審調解程序及108年4月11日言詞辯論期日就系 爭款項不爭執且自認，故上訴人此部分主張顯無可採。 ⒍依上，上訴人並未能就其主張確於104年4月6日及同年6月10 日分別交付現金80萬元及150萬元予被上訴人乙節，舉證以 實其說，且被上訴人就系爭款項確有爭執，並無自認效力， 故上訴人之主張顯無可採。 ㈢上訴人可否另行追加委任、不當得利的法律關係請求權？如 可，上訴人依消費寄託、委任、不當得利之法律關係，擇一 請求被上訴人返還其交付之款項4,777,019元，有無理由？ 消費寄託部分，有無罹於時效？ ⒈上訴人於原審另行追加委任、不當得利的法律關係為其請求 權基礎為合法： ①被上訴人於原審及本院均抗辯上訴人起訴後於原審另行追加 委任、不當得利法律關係之請求權，屬新攻擊防禦方法，且 無起訴時不能提出之情事，上訴人於原審前開追加顯違反民 事訴訟法第196條規定之適時提出主義，追加不合法應予駁 回云云。查： ⑴按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：…，⒉請求之基礎事實同一者 ；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者 ，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、 第2項分別定有明文。又民事訴訟法第255條第1項第2款所稱 之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴 之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可 認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼 續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後 請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決 ，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院 100年度台抗字第716號裁定參照）。 ⑵上訴人於原審起訴主張依消費寄託法律關係（民法第589條 第1項、第602條第1項、第603條準用第478條之規定）請求 被上訴人返還未還寄託款項，有上訴人107年11月2日民事起 訴暨聲請調解狀（原審卷第4-5頁反面）可稽。上訴人於108 年4月10日委任律師為訴訟代理人（委任狀見原審卷第39頁 ），上訴人之委任律師於原審108年4月11日第1次言詞辯論 期日到庭，當庭追加民法第179條規定為本件請求權基礎之 一，被上訴人無異議而為本案言詞辯論（原審卷第40-41頁 ）。被上訴人於108年4月18日委任律師為訴訟代理人（委任 狀見原審卷第43頁），原審於108年5月30日第2次言詞辯論 期日，上訴人之委任律師當庭主張委任契約為本件請求權基 礎之一，被上訴人之委任律師不同意，並為本案言詞辯論（ 原審卷第54頁及反面）。嗣原審於108年6月27日第3次言詞 辯論期日，上訴人之委任律師以108年6月27日民事補充理由 ㈡狀說明本件請求權基礎為依消費寄託、委任、不當得利， 請求法院擇一為其勝訴判決。被上訴人之委任律師當庭不同 意上訴人之追加，並為本案言詞辯論（原審卷第63、65頁） 。其後，被上訴人以108年10月2日答辯㈡狀再表示不同意追 加（原審卷第92-93頁），並於原審108年10月2日、同年月 31日、同年11月20日原審言詞辯論期日（原審卷第85-90頁 、第104-105頁反面、第118-119頁）均未再爭執，而為本案 言詞辯論。原審判決上訴人依民法第179條、委任契約或消 費寄託等法律關係，請求被上訴人給付款項均無理由駁回上 訴人之訴，上訴人不服全部提起上訴，被上訴人於本院仍爭 執上訴人於原審追加不當得利、委任之請求權基礎為不合法 （本院卷第229頁）。 ⑶查上訴人於原審起訴主張其委託被上訴人代其購地建屋，交 付消費寄託款即系爭款項予被上訴人作為所需相關支出，嗣 經兩造會算後，被上訴人尚有留存款項未返還，依消費寄託 法律關係起訴請求被上訴人返還未還款項。嗣上訴人之委任 律師於原審108年4月11日第1次言詞辯論期日，主張請求權 基礎如起訴狀所載，並當庭追加民法第179條規定為本件請 求權基礎之一，又於原審108年5月30日第2次言詞辯論期日 ，言詞追加委任關係，並以民事補充理由㈡狀說明其委託被 上訴人處理購地建屋委任事宜，被上訴人得由其所交付系爭 款項支出，此系爭款項性質符合消費寄託與處理委任事務之 必要費用，待委任事務完成後，被上訴人應返還處理委任事 務之剩餘款項等語。核上訴人前開原審所為追加之訴與起訴 主張之主要爭點共通及證據資料相同，依前開說明，係基於 同一基礎事實所為至明，依首揭法條說明，上訴人於原審追 加民法第179條、委任之法律關係於法並無不合。且上訴人 於原審108年4月11日第1次言詞辯論期日當庭追加民法第179 條規定為其請求權基礎之一，被上訴人本人無異議而為本案 言詞辯論，追加合法。雖被上訴人之委任律師主張前開第1 次言詞辯論期日，被上訴人因未委任律師，被上訴人不明瞭 上訴人之委任律師當庭追加民法第179條規定意思云云。惟 法律並無規定一造未委任律師，他造所為訴之追加即謂不合 法或不得追加，況訴訟代理人為基於本人之授權，以本人名 義代為或代受訴訟行為之第三人，則本人自為之訴訟行為自 應以本人為準。又上訴人於原審追加委任部分，雖被上訴人 異議，惟其請求基礎事實同一，追加於法並無不合。是被上 訴人此部分程序抗辯顯無可採。 ②依上，上訴人於原審另行追加委任、不當得利的法律關係為 其請求權基礎，追加合法。 ⒉上訴人依消費寄託、委任、不當得利之法律關係，擇一請求 被上訴人返還其交付之款項4,777,019元，均無理由： ①上訴人無法就其主張交付被上訴人系爭款項，而被上訴人於 對帳後僅返還寄託款項46萬元，舉證以實其說，已如前述， 是上訴人主張被上訴人應返還系爭款項餘額3,678,833元， 即無理由，則上訴人不論依消費寄託或委任或不當得利之法 律關係請求3,678,833元，均無理由。 ②上訴人主張被上訴人浮報工程款，請求被上訴人返還溢領款 項1,098,186元部分： ⑴上訴人主張被上訴人謊稱系爭建物工程款每坪75,000元，工 程總價840萬元。惟依曾繁沛於原審108年10月2日證述（原 審卷第86頁）及系爭契約（原審卷第74-75頁反面）可證， 系爭建物每坪單價為73,000元，系爭建物共112坪，工程款 共810萬元（即每坪73,000元×112坪，零頭去除不予計算） 。又依系爭帳簿支出頁所示（原審卷第9-10頁），系爭建物 共支出相關工程款共計6,321,000元，而被上訴人交付系爭 建物予上訴人時，告知仍積欠曾繁沛工程尾款2,877,186元 ，並記載於系爭帳簿第10頁右下方，嗣由上訴人分別於104 年7月6日、同年8月30日支付150萬元、140萬元予曾繁沛， 經曾繁沛於簽收單親簽姓名及結完字樣，提出系爭帳簿第21 頁為證（原審卷第73頁）等語。被上訴人則否認有浮報溢領 情事及否認系爭建物工程尾款為2,877,186元等語。 ⑵查上訴人主張被上訴人浮報並溢領款項1,098,186元，無非 係以系爭建物工程款為810萬元（即每坪73,000元×112坪， 去掉零頭），又依系爭帳簿第9-10頁支出頁（原審卷第9-10 頁）所示相關工程支出為6,321,000元，及被上訴人交付系 爭建物予上訴人時，告知系爭建物工程尾款2,877,186元未 付，並記載於系爭帳簿第10頁右下方，故被上訴人溢領1,09 8,186元（計算式：6,321,000＋2,877,186－8,100,000＝1, 098,186）云云。查，依系爭帳簿第9-10頁支出頁所載除103 年1月21日（砂石）21,000元與系爭建物工程款無關外，其 餘系爭建物相關工程支出共630萬元【即102年9月1日（工程 訂金）50萬元、同年11月8日（工程費）100萬元、同年12月 13日（工程費）50萬元、103年1月21日（工程費）100萬元 、同年6月2日（工程款）100萬元、同年6月24日（工程款） 100萬元、同年11月8日（工程款）130萬元】，已由被上訴 人支付予曾繁沛，業經被上訴人於本院109年5月21日出庭具 結證述明確（本院卷第157-158頁）。是被上訴人已支付系 爭建物工程款630萬元予曾繁沛之事實，足堪認定。 ⑶上訴人主張被上訴人告知系爭建物工程尾款2,877,186元未 付，並記載於系爭帳簿第10頁右下方部分，被上訴人則否認 之，及抗辯從系爭帳簿第10頁右下方所載「＄2,877,186」 ，無從認定為系爭建物工程尾款等語，則依前揭民事訴訟法 第277條本文規定，上訴人應就其主張被上訴人有溢領款項 據為計算基礎之工程尾款為2,877,186元舉證以實其說。查 ，上訴人提出其分別於104年7月6日、同年8月30日支付150 萬元、140萬元予曾繁沛，經曾繁沛親簽姓名及結完字樣之 簽收單（原審卷第73頁），並說明前開290萬元包括工程尾 款2,877,186元，但並未包括圍牆工程費用（說明因依系爭 帳簿第10頁載有104年3月25日圍牆工程50萬元是由被上訴人 支出予圍牆廠商即訴外人林永和《本院卷第209頁》）。而 證人曾繁沛於原審108年10月2日出庭具結證述共從兩造領取 810萬元。從上訴人處約領210萬元左右（後面款項上訴人給 付2期，104年8月30日給我尾款140萬元，104年8月之前給我 70萬元）。有領錢就有簽字。上訴人有要求做圍牆工程，工 程款約70、80萬元，在工程款810萬元之外。其確定簽收單 的150萬元包含圍牆的80萬元等語（原審卷第87-88頁）。復 徵諸被上訴人於本院出庭具結證述以系爭帳簿第10頁最後一 欄3月25日圍牆工程（阿成家），是上訴人叫曾繁沛做圍牆 ，這部分被上訴人有支出50萬元。圍牆工程不包括在系爭契 約內，系爭契約只有系爭建物主建物而已等語（本院卷第16 0頁）。依證人曾繁沛證述可知，其自上訴人處受領系爭建 物工程款約210萬元左右，此與上訴人主張已支付曾繁沛共 計290萬元（包含工程尾款2,877,186元），二者金額已有不 符。且上訴人於104年7月6日所支付150萬元其中80萬元包含 圍牆工程，且此80萬元不包含在系爭契約工程款810萬元之 內。況2,877,186元係系爭帳簿第10頁自103年11月3日至104 年3月25日支出之加總金額，益證上訴人主張被上訴人向其 表示尚有工程尾款2,877,186元未付，顯無可採。 ⑷依上，本院認上訴人無法就其主張被上訴人溢領系爭建物工 程尾款1,098,186元舉證以實其說，是其請求被上訴人返還 該款項即無理由，則上訴人不論依消費寄託或委任或不當得 利之法律關係請求，亦均為無理由。 ⒊被上訴人抗辯上訴人自承已於104年6、7月對帳完畢，卻遲 於107年11月2日提起本訴，顯已罹於民法第601條之2規定之 時效云云。惟查，按關於寄託契約之報酬請求權、費用償還 請求權或損害賠償請求權，自寄託關係終止時起，一年間不 行使而消滅，88年4月21日增訂之民法第601條之2定有明文 。惟參該條立法理由「本條僅適用於通常寄託，因原條次排 列於第605條，易使人誤解適用於消費寄託，爰予移列。」 又原民法第605條之立法理由謂「謹按本條為消滅時效之規 定，為保護受寄人之利益計，應使受寄人對於寄託人有報酬 請求權、費用償還請求權及損害賠償請求權。然此種權利亦 不宜永久存在，故規定自寄託關係終止時起，一年間不行使 而消滅，蓋使權利狀態得以從速確定也。」可知，民法第60 1條之2規定之短期消滅時效，僅適用於「通常寄託」及「受 寄人對於寄託人」之報酬請求權、費用償還請求權及損害賠 償請求權。故本件並不適用民法第601條之2短期消滅時效規 定至明，是被上訴人抗辯本件依民法第601條之2規定已罹於 消滅時效，顯無可採。又本件上訴人依消費寄託法律關係 為請求，已由本院認定為無理由已如前述，惟本院仍併予說 明本件並不適用民法第601條之2短期消滅時效之規定。 七、綜上所述，上訴人主張本於消費寄託、委任及不當得利之法 律關係，請求被上訴人給付4,777,019元為無理由，不應准 許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴 人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一 論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 7 月 31 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 李水源 法 官 林慧英 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 7 月 31 日 書記官 郭怡君 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。