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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 109年度上字第26號 上　訴　人　陳俞樺 訴訟代理人　李佳怡律師 複代　理人　曾泰源律師 被上　訴人　陳贊元 訴訟代理人　余道明律師 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10 9年3月20日臺灣花蓮地方法院108年度訴字第349號第一審判決提 起上訴，本院於109年7月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項 ㈠按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外 ，應得公同共有人全體之同意；又各共有人對於第三人，得 就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請 求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第828條第3項、第 821條定有明文。該規定依同法第828條第2項規定於公同共 有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之 財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。查花蓮縣○ ○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人及訴 外人陳伊恩繼承自陳再復而為公同共有，而系爭土地其上有 陳再復生前設定擔保債權總金額新臺幣（下同）200萬元之 普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，準此，被上訴人 本於系爭土地公同共有人之地位為公同共有人全體之利益對 上訴人提起本件塗銷抵押權之訴，於法並無不合。 ㈡按當事人不得於第二審提出新攻擊防禦方法，但對於在第一 審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟 法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審抗辯系爭 抵押權設定緣由係陳再復為處理其母即訴外人黃千芳（已死 亡）與訴外人葉金水之訴訟即原法院100年度訴字第121號、 本院93年度上易字第40號返還房屋事件，承諾會獲勝訴，陳 再復並提供花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地擔保債權總金 額100萬元之抵押權予上訴人，以擔保前開訴訟勝訴，作為 敗訴賠償之用，最終陳再復未獲勝訴判決等語（原審卷第41 -43頁）。本件經原審為上訴人不利之判決，上訴人不服提 起上訴，於本院則抗辯系爭抵押權設定緣由係因陳再復於原 法院97年度訴字第151號及本院97年上字第54號確認土地抵 押權不存在等事件（下合稱另案），承諾必會獲勝訴判決， 要求上訴人將另案確定判決訟爭之花蓮縣○○鄉○○段○○○○ ○號土地上之抵押權及所擔保債權一併讓與陳再復，陳再復 並願以本件系爭土地擔保200萬元設定系爭抵押權予上訴人 ，作為敗訴賠償之用等語（本院卷第41、101頁）。核上訴 人於本院前開所為仍係針對系爭抵押權所擔保債權是否存在 為抗辯，堪認屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補 充，尚無不合，爰予准許。 貳、實體事項 一、被上訴人起訴主張： ㈠系爭土地為他之父親陳再復所有，陳再復於民國（下同）10 6年7月8日死亡，他為繼承人之一（另一繼承人為訴外人陳 伊恩），已完成公同共有繼承登記。 ㈡系爭土地雖由陳再復為債務人兼義務人，設定系爭抵押權予 上訴人，惟陳再復與上訴人間並無借貸契約，亦無借貸之客 觀事實，縱有亦已清償，故系爭抵押權並無存在任何擔保之 債權，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗，爰依 民法第767條第1項中段、第821條、第828條規定，請求上訴 人應將系爭抵押權設定登記塗銷等語。 ㈢聲明請求法院判決：上訴人應將系爭土地以花蓮縣花蓮地政 事務所97年收件、字號為花資登字第209090號、97年9月25 日設定登記、債權額比例全部、擔保債權總金額200萬元、 清償日期120年9月24日、設定權利範圍全部之抵押權設定登 記予以塗銷。 二、上訴人則以： 系爭抵押權所擔保債權係因陳再復於另案確定判決審理中， 向上訴人承諾必會獲勝訴判決，要求上訴人將另案確定判決 訟爭之花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上之抵押權及所擔 保債權一併讓與陳再復，陳再復並願以本件系爭土地擔保20 0萬元設定系爭抵押權予上訴人，作為敗訴賠償之用，因此 才有系爭抵押權之設定；而在另案確定判決中上訴人之債權 金額為200萬元，恰與本件系爭抵押權擔保債權金額一致等 語資為抗辯。 三、原審判決被上訴人勝訴之判決，判命上訴人應將系爭土地以 花蓮縣花蓮地政事務所97年收件、字號為花資登字第000000 號、97年9月25日設定登記、債權額比例全部、擔保債權總 金額200萬元、清償日期120年9月24日、設定權利範圍全部 之系爭抵押權設定登記予以塗銷。上訴人不服，提起上訴， 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、本院之判斷： 被上訴人主張系爭土地為其父陳再復所有，陳再復為債務人 兼義務人於97年9月25日將系爭土地設定擔保債權總金額200 萬元之系爭抵押權予上訴人，嗣陳再復於106年7月8日死亡 ，系爭土地由被上訴人及陳伊恩繼承登記為公同共有。惟系 爭抵押權所擔保債權200萬元不存在，陳再復與上訴人間並 無借貸事實存在，縱有亦應已清償，基於抵押權之從屬性系 爭抵押權失所附麗，依民法第767條第1項中段規定應予塗銷 等語。上訴人則於本院抗辯系爭抵押權設定緣由係因陳再復 於另案確定判決審理中，向上訴人承諾必會獲勝訴判決，要 求上訴人將另案確定判決訟爭之花蓮縣○○鄉○○段0000地 號土地上之抵押權及所擔保債權一併讓與陳再復，陳再復並 願以本件系爭土地擔保200萬元設定系爭抵押權予上訴人， 作為敗訴賠償之用，因此始有系爭抵押權之設定等語。則本 件爭點厥為被上訴人主張陳再復與上訴人間就系爭抵押權所 擔保債權200萬元不存在，請求上訴人塗銷系爭抵押權有無 理由？ ㈠查系爭土地原為陳再復所有，系爭土地由債務人兼義務人陳 再復經花蓮縣花蓮地政事務所以收件字號97年花資登字第00 0000號，於97年9月25日為擔保債權總金額200萬元，設定普 通抵押權予上訴人，擔保債權種類及範圍為債務人對抵押權 人於97年9月24日所立借貸契約發生之債務，清償日期為120 年9月24日，利息、遲延利息及違約金均無約定；嗣陳再復 於106年7月8日死亡，系爭土地由陳再復之繼承人即被上訴 人、陳伊恩以原因發生日期106年7月8日，以繼承為登記原 因，於107年11月27日登記為系爭土地所有權人，權利範圍 為公同共有1分之1。有戶籍謄本（現戶全戶）（除戶全部） 、系爭土地登記公務用謄本附卷（原審卷第19-21、63-65頁 ），並為兩造所不爭，足堪認定。 ㈡按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債 權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無 效，抵押人得請求塗銷。抵押人主張借款債權未發生，而抵 押權人予以否認者，依首開說明，應由抵押權人負舉證責任 （最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。次按所 有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保債權 不存在，系爭抵押權應予塗銷，此為上訴人所否認，則依前 開實務見解，即應由上訴人就其對於系爭抵押權登記之債務 人即陳再復有系爭抵押權所擔保債權存在之事實負舉證責任 。 ㈢本件上訴人於原審109年1月7日言詞辯論期日自承系爭抵押 權當初擔保的不是借貸，而是當時陳再復為上訴人打官司勝 訴的擔保等語（原審卷第38頁）。惟依系爭抵押權所擔保債 權種類及範圍係陳再復對上訴人於97年9月24日所立借貸契 約發生之債務，有系爭土地登記第一類謄本（原審卷第23頁 ）在卷可稽。則依上訴人於原審前開自承，可知系爭抵押權 所擔保債權並非陳再復與上訴人間因借貸關係所設定堪以認 定。 ㈣上訴人先於原審抗辯系爭抵押權設定緣由係因陳再復為其母 親黃千芳處理與葉金水間債務之訴訟即原法院100年度訴字 第121號、本院93年度上易字第40號返還房屋事件，陳再復 承諾必獲勝訴，陳再復因而提供花蓮縣○○鄉○○段000地 號土地設定抵押，以擔保前開訴訟敗訴時賠償之用云云，經 原審認前開為擔保債權提供土地設定抵押權之土地，與本件 系爭土地無涉，且原審調取原法院100年度訴字第121號訴訟 卷宗查核，卷內陳再復提出與上訴人簽立之協議書內由陳再 復提供設定抵押之土地亦與本件系爭土地不同，難認系爭抵 押權有擔保債權存在。原審為上訴人不利判決後，上訴人提 起上訴，於本院提出與原審迥不相同之抗辯理由，改以系爭 抵押權設定緣由係陳再復向上訴人承諾另案必獲勝訴判決， 陳再復要求上訴人將另案訟爭之花蓮縣○○鄉○○段0000地 號土地上之抵押權及所擔保債權一併讓與陳再復，陳再復願 以本件系爭土地擔保200萬元設定系爭抵押權予上訴人，作 為另案敗訴時賠償之用云云。惟本院徵諸依一般經驗法則， 為他人處理訴訟，提供自己所有土地為他人設定抵押權用以 擔保訴訟勝訴，顯違常情，已難採信。且基於抵押權所擔保 之債權，其種類及範圍，悉依設定登記之內容為準（民法第 758條規定參照），本件系爭抵押權所擔保債權係債務人即 陳再復對抵押權人即上訴人於97年9月24日所立借貸契約發 生之債務，已如前述，然上訴人不論於原審及本院均抗辯係 陳再復為上訴人或其母處理訴訟，為擔保獲勝訴判決而以系 爭土地設定系爭抵押權予上訴人作為敗訴賠償之用，顯非因 擔保借款債權而設定系爭抵押權至明，則就本件系爭抵押權 所擔保借貸關係以外之其他債權債務關係即非系爭抵押權審 究重點。另上訴人為證明其於本院之上開抗辯為真，於本院 聲請調取另案卷宗及臺灣花蓮地方檢察署96年偵字第5314號 卷宗，即顯無必要，本院爰不予調取（民事訴訟法第286條 規定參照）。 ㈤依上，上訴人就系爭抵押權所擔保借款債權，無法舉證以實 其說，系爭抵押權難認有擔保債權200萬元存在，基於抵押 權之從屬性，應認系爭抵押權失所附麗，是被上訴人本於系 爭土地公同共有人之地位，為共有人全體請求上訴人除去對 系爭土地之妨害即塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由， 應予准許。 五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求 上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。是則原 審判決被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一 論駁之必要，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 8 月 4 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 李水源 法 官 林慧英 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 8 月 4 日 書記官 郭怡君 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。