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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 109年度上字第33號 上　訴　人　江亭慧 訴訟代理人　吳漢成律師 被上訴人　　翁憲章 　　　　　　翁憲世 　　　　　　翁美喜 　　　　　　翁喜貞 　　　　　　林水波 　　　　　　杜拜資產管理股份有限公司 法定代理人　張嵐瑋 上列當事人間請求代位分割遺產事件，上訴人對於中華民國109 年5月5日臺灣臺東地方法院109年度訴字第8號第一審判決提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣臺東地方法院。 事實及理由 一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂訴訟程 序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違 背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於 為第二審辯論及判決之基礎者而言。而民事訴訟法第199條 第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實 、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述 有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判 長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務 ，故審判長或獨任法官對於訴訟關係未盡此項必要之處置， 違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為 之判決，亦屬違背法令（最高法院43年度台上字第12號判決 意旨參照）。再按民事訴訟法第453條規定，依同法第451條 第1項規定所為之判決，得不經言詞辯論為之。 二、上訴人主張：門牌號碼臺東縣○○市○○路○○○號房屋及其 基地（坐落臺東市○○段○○○○號土地，房屋土地合稱系爭 房地）為被上訴人共有。上訴人對被上訴人翁憲章聲請強制 執行，執行程序中，上訴人依民國108年9月18日臺灣臺東地 方法院(下稱臺東地院)東院宜108司執地字第11209號執行命 令，提起本件代位分割遺產訴訟。系爭房地為被上訴人公同 共有，又被上訴人翁憲章積欠之債務，業經上訴人聲請強制 執行未果，堪認其已無力償還積欠之債務，且系爭房地未有 依法律規定或依契約訂定不得分割之情形，被上訴人翁憲章 本得主張終止公同共有關係並辦理分割，以清償其對上訴人 之債務，卻未為之而陷於無資力之情狀，顯有怠於行使其權 利，上訴人為保全系爭債權之必要，爰代位被上訴人翁憲章 終止公同共有關係，請求分割遺產。系爭房地本為被繼承人 翁松柏所有，其繼承人共有13位，且每人持份比例均為13分 之1，被上訴人林水波經由拍賣取得5位該案債務人即繼承人 翁憲平、翁憲和、翁鈴玉、翁翠敏、翁憲政公同共有權利是 13分之5、杜拜資產管理股份有限公司(下稱杜拜公司)承受 翁照姬、翁憲一、翁憲民之公同共有權利共3位，所以是13 分之3。由此可見，系爭房地現存繼承人雖有4位，但翁美喜 登記2次之公同共有權利，故翁憲章、翁憲世、翁喜貞各13 分之1，翁美喜為13分之2(按被上訴人翁美喜、翁憲世此處 公同共有之權利應各為26分之3，上訴人此處有誤載，詳下 述)，是以分割比例為被上訴人翁憲章、翁憲世、翁喜貞各 13分之1、被上訴人翁美喜13分之2、被上訴人林水波13分之 5、被上訴人杜拜公司13分之3，使上訴人得就債務人分別共 有部分為拍賣。因而聲明：被上訴人公同共有之系爭房地應 分割為分別共有。分割比例為被上訴人翁憲章、翁憲世、翁 喜貞各13分之1、被上訴人翁美喜13分之2(按翁憲世、翁美 喜各26分之3)、被上訴人林水波13分之5、被上訴人杜拜公 司13分之3等情。 三、上訴人代位其債務人翁憲章向翁憲世、翁喜貞、翁美喜、林 水波、杜拜公司訴請分割系爭房地，當然含有終止系爭房地 之公同共有關係，其訴請分割系爭房地，洵屬有據。茲說明 如下： (一)請求分割公同共有物之訴，為固有之必要共同訴訟，且屬形 成之訴，須由共有人全體作為訴訟當事人，其當事人適格始 無欠缺（最高法院37年度上字第7366號判決意旨參照）。又 提起分割共有物之訴，參與分割之當事人，以起訴時之共有 人為限，此觀民法第823條規定自明。再民法第242條所規定 之代位權，僅係債權人為保全其債權而以自己名義行使債務 人之權利，尚不能因債權人代位行使債務人之共有物分割請 求權，而使其當事人適格發生改變。至最高法院64年度第5 次民庭庭推總會決定所載：代位債務人請求塗銷不動產移轉 登記者，不得將被代位人列為共同被告云云，乃因根據土地 登記規則第27條第8款之規定，塗銷登記僅須由土地登記名 義人單獨申請即可，毋庸由該債務人協同辦理，且係針對非 固有必要訴訟之給付之訴所作之立論，於本件尚無援引之餘 地（最高法院105年度台上字第2075號判決意旨參照）。查 本件上訴人主張其係代位翁憲章之權利，本毋庸列翁憲章為 本案被上訴人，惟系爭房地仍為公同共有狀態，有土地登記 第一類謄本及建物登記第二類謄本在卷可查（原審卷第12至 17頁），翁憲章對上訴人所負之債務已無力償還，又怠於行 使分割系爭房地之權利，上訴人依民法第242條規定，代位 翁憲章請求分割系爭房地，揆諸上開說明，自得將翁憲章列 為被上訴人，合先說明。 (二)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限， 民法第242條定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第2 43條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之 保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣 押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟 等，債權人皆得代位行使（最高法院69年度台抗字第240號 裁定意旨參照）。又按公同關係存續中，各公同共有人不得 請求分割公同共有物，在民法第829條固定有明文。但此項 公同關係之存續既非不可終止，則公同共有人中之一人或數 人於訴訟外或於起訴時，以訴狀向其他公同共有人表示終止 公同關係之意思，而請求分割公同共有物，如可認終止為合 法，則其公同關係已不復存續，即無適用民法第829條之餘 地（最高法院37年度上字第7357號、80年度台上字第394號 、84年度台上字第920號判決意旨參照）。又當事人欲將共 有土地之公同共有關係變更為分別共有關係，並請求分割共 有物，則其提起分割共有物之訴之真意，當可認為包括終止 公同共有關係之意思表示。再按各共有人，除法令另有規定 外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或 契約訂有不分割之期限者，不在此限、公同共有物之分割， 除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定，亦為民法 第823條第1項、第830條第2項亦定有明文。查本件上訴人對 翁憲章仍存有債權，翁憲章迄未清償，上訴人因而聲請強制 執行系爭房地翁憲章名下公同共有之權利，且本件亦未見有 各共有人就系爭房地為不分割之約定，則上訴人之債務人翁 憲章就系爭共有房地怠於行使請求分割之權利，而妨礙上訴 人對其財產之執行，上訴人主張為保全其對翁憲章之債權能 獲得清償，得代位行使翁憲章就系爭房地之分割請求權，而 訴請分割系爭房地，洵屬有據。 (三)查系爭房地本為被繼承人翁松柏所有，其繼承人共有13位( ○翁羅玉李、○○翁照姬、翁憲章、翁憲民、翁美喜、翁憲 一、翁喜貞、翁憲世、翁憲政、翁憲和、翁鈴玉、翁憲平、 翁翠敏，且每人持份比例均為13分之1(見臺東地院95年度執 字第4881號卷一第13至17頁之繼承人名冊、繼承系統表、遺 產稅繳清證明書【含遺產清冊】)，當時債權人是巫金枝， 債務人是施雪珠(被繼承人翁松柏之○)、翁憲政、翁憲和、 翁鈴玉、翁憲平、翁翠敏(同上卷第7至12頁之臺灣高雄地方 法院93年度重訴字第5544號判決)，債權人巫金枝聲請查封 拍賣，債務人翁憲政、翁憲和、翁鈴玉、翁憲平、翁翠敏5 人名下繼承取得之財產，其中系爭房地由被上訴人林水波拍 賣取得5位該案債務人即繼承人翁憲平、翁憲和、翁鈴玉、 翁翠敏、翁憲政公同共有權利各13分之1，合計是13分之5( 見臺東地院95年度執字第4881號卷二第729、793至798、807 至808頁之96年11月22日拍定不動產筆錄、該院民事執行處 96年12月3日東院和95執地字第4881號函、不動產權利移轉 證書、執行命令，原審卷第33至43頁之臺東縣臺東地政事務 所109年1月10日東地所登記字第0000000000號函附土地登記 申請書等資料)；另杜拜公司查封拍賣債務人翁照姬、翁憲 一、翁憲民名下不動產，嗣杜拜公司承受翁照姬、翁憲一、 翁憲民之公同共有權利各13分之1，合計13分之3(見臺東地 院97年度執字3142號卷第2、7、286至289、296、324至329 頁之民事強制執行聲請狀、98年1月6日、98年2月6日執行筆 錄、該院民事執行處98年1月6日東院義97執玄字第3142號函 、不動產權利移轉證書、執行命令，原審卷第47至51、76至 80頁之臺東縣臺東地政事務所109年1月10日東地所登記字第 1090000175號函附不動產權利移轉證書等資料)。另翁松柏 之妻翁羅玉李於97年12月3日死亡，由翁美喜、翁憲世繼承 ，其餘繼承人拋棄繼承，翁羅玉李繼承自系爭房地之13分之 1，由翁美喜、翁憲世各繼承26分1，故翁美喜、翁憲世此處 公同共有之權利各為26分之3，翁憲章、翁喜貞各13分之1， 翁憲世、翁美喜為26分之3(原審卷第52至80頁之臺東縣臺東 地政事務所109年1月10日東地所登記字第1090000175號函附 土地登記申請書、繼承系統表等資料)，亦請一併注意。 四、公同關係存續中，各公同共有人固不得請求分割其公同共有 物。然此項公同關係之存續並非不可終止，而由公同共有人 中之一人或數人於訴訟外或於起訴時，以訴狀向其他公同共 有人表示終止公同關係之意思，而請求分割公同共有物，已 如前述，在審理事實之法院，自應審認其所為終止公同關係 之意思表示是否正當，能否認為已有合法之終止，為適當之 裁判。原審捨其依民事訴訟法第199條第2項規定，於當事人 聲明、陳述有不完足者，應令其敘明或補充之義務不為，逕 以上訴人徒執系爭房地現登記之公同共有關係，非由繼承而 發生，無法依民法第1164條規定以消滅其公同共有關係，以 及上訴人就繼承之相關原因事實亦未能特定，依其所訴之內 容，在法律上顯無理由云云，判決駁回上訴人之訴，依首揭 說明，對於本件代位分割遺產(公同共有物)事件訴訟之事實 及法律關係未盡民事訴訟法規定所課之必要調查、違背闡明 義務，訴訟程序即有重大瑕疵，原審判決，顯有未洽。上訴 意旨指摘原判決違誤，為有理由，應由本院予以廢棄，復為 維持當事人間之審級利益，爰不經言詞辯論，發回原審重行 審理、更為裁判，以符法制。 五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條規定，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 6 月 8 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 林慧英 法 官 李水源 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 6 月 8 日 書記官 徐文彬 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。