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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　109年度上易字第6號 上　訴　人　莊琇茜 訴訟代理人　周耿德律師 被上訴人　　藍淑貞 訴訟代理人　李文平律師 　　　　　　張照堂律師 　　　　　　陳啟參 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10 8年11月28日臺灣花蓮地方法院107年度訴字第326號第一審判決 提起上訴，本院於109年4月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人即原告藍淑貞（下稱被上訴人）於原審起訴主張略 以：被上訴人○○陳啟參與訴外人楊秀棟共同投資，向訴外 人黃金蘭購買坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱 系爭土地），雙方簽訂合夥投資契約書（下稱系爭合夥契約 ），且為擔保黃金蘭履約，於系爭土地上設定新臺幣（下同 ）300萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予楊秀棟及陳啟參指 定之登記名義人即被上訴人各2分之1。嗣後楊秀棟將系爭抵 押權讓與訴外人即其○○陳梅花（已殁），陳梅花亦清楚雙 方為共同投資不動產，此有陳啟參與陳梅花於97年5月8日共 同簽訂之共有土地協議書載明：「總投資額：新臺幣219 萬7,000元。出資比例：雙方各1/2，雙方另自行設定各1 /2抵押權供擔保，此項擔保與所有權登記名義人無債權債務 關係。87年1月25日原楊秀棟合約書（即系爭合夥契約）全 部轉讓與受讓人陳梅花。處分土地須經雙方協商，合意後 為之…」可證（下稱系爭協議書）。楊秀棟係基於擔保其投 資系爭土地2分之1權利，而取得系爭抵押權，其所有之債權 就是擔保其投資系爭土地2分之1權利，因抵押權係從屬於債 權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立 ，而其債權及抵押權恆屬於同一人。故債權人不得將其所享 有之抵押權單獨讓與第三人，陳梅花受讓楊秀棟權利時，其 債權亦僅為擔保投資系爭土地2分之1權利，自不可能變成不 存在之150萬元及利息，身為陳梅花繼承人之上訴人即被告 莊琇茜（下稱上訴人）亦同。嗣黃金蘭依約將系爭土地所有 權移轉登記予陳啟參與楊秀棟2人共同指定之被上訴人名下 後，因系爭合夥契約尚未清算，故系爭抵押權登記繼續留存 ，以確保共同投資權利，而於黃金蘭履約後，即無任何第三 人積欠被上訴人或訴外人楊秀棟金錢債務之情形，僅為被上 訴人與訴外人楊秀棟對系爭土地所有權利各2分之1。從而， 上訴人以臺灣花蓮地方法院（下稱花院）106年度司拍更一 字第1號拍賣抵押物裁定為執行名義向花院聲請106年度司執 字第17185號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行程序 ），拍賣登記於被上訴人名下之系爭土地時，若主張按花院 民事執行處於民國107年8月16日作成之分配表（下稱系爭分 配表）分配，系爭土地之所有權等權利等同全由上訴人取走 ，與系爭合夥契約之約定不符。又花蓮縣地方稅務局以107 年9月20日花稅土字第0000000000號函（下稱系爭稅務局函 ）表示系爭土地不課徵土地增值稅，原依一般稅率核定應納 之土地增值稅51萬7,943元更正為0。並聲明：系爭分配表中 次序1所載分配與花蓮縣地方稅務局之金額517,943元，應予 剔除；次序5所載分配與莊琇茜之金額202萬3,357元，應更 正為1,270,651元；次序4所載分配與藍淑貞之金額0元，應 更正為1,270,650元或發還藍淑貞1,270,650元。 二、上訴人則以：被上訴人之抵押權與債權混同消滅，前經花院 107年度訴字第107號民事確定判決認定在案（下稱另案確定 判決），又被上訴人於花院106年度抗第14號事件中以106年 4月28日民事聲請狀自認：「…黃金蘭於87年7月15日以買賣 方式將系爭土地移轉予相對人（即原告）…至此訴外人黃金 蘭已無負擔債務…系爭抵押權本早不存在，只是未處分前尚 未辦理」等語，被上訴人主張前後不一，即非可採。並否認 系爭協議書形式上真正，且未經陳梅花授權由「阿輝」代理 蓋印，其上「陳梅花」、「楊秀棟」印文，均否認為其等所 為，且被上訴人訴訟代理人陳啟參身為地政士，代理楊秀棟 、陳梅花辦理系爭抵押權移轉變更登記，然系爭抵押權移轉 變更設定契約書上之「楊秀棟」之印文，對比系爭協議書上 之「楊秀棟」印文，二者顯非相同，則系爭協議書上之「楊 秀棟」印文是否為真，即有可議；縱認陳啟參有代理楊秀棟 將系爭抵押權移轉給陳梅花之權利，亦不能證明陳梅花有授 權「阿輝」代理陳梅花用印於系爭協議書。蓋系爭抵押權移 轉設定契約書，原因發生日期為在97年4月28日，陳啟參旋 於翌日親自送件至花蓮地政事務所辦理移轉變更登記，倘若 陳梅花確有同意系爭協議書之內容，為何陳啟參不在97年4 月28日當天請陳梅花、楊秀棟當場親自簽名用印，反而在事 後於97年5月8日另行製作系爭協議書，且僅蓋印「陳梅花」 印章，並記載「阿輝代」，顯見系爭協議書並非陳梅花當場 親自蓋印。訴外人楊秀棟於105年9月5日出具債權讓與聲明 書（系爭聲明書）明載：「本人楊秀棟原本在民國87年初左 右與藍淑貞各出資150萬元，共計300萬元要去買黃金蘭的土 地…後來變成黃金蘭向本人及藍淑貞分別各借新台幣150萬 元，並且在土地上設定抵押權給我及藍淑貞…後來到了民國 97年間因為我資金需要，向我妹妹陳梅花借了150萬元，我 妹妹與我約好說將我對黃金蘭的150萬元讓與給我妹妹陳梅 花作為抵償…我就跟我妹妹在民國97年4月28日去辦理抵押 權移轉變更登記…」。楊秀棟與陳梅花係兄妹關係，衡諸常 情，兄妹借貸未必會簽訂契約書，倘若無借貸關係，楊秀棟 又何必將抵押權移轉給陳梅花，且從楊秀棟與藍淑貞間之抵 押設定契約書上亦記載是貸款擔保，故陳梅花依此受讓楊秀 棟之抵押權，依常理可證明雙方有借貸關係，況楊秀棟亦有 出具債權讓與之證明，被上訴人否認系爭聲明書之形式真正 並無理由。且依據87年2月19日系爭抵押權設定契約書之記 載：「擔保權利總金額：300萬元」、「債務清償日期：88 年2月18日」、「聲證登記以外之約定事頊：⒉本抵押設定 登記係貸款擔保」，與被上訴人主張系爭抵押權係擔保系爭 合夥契約乙節未符，且上開抵押權設定契約書既有約定本件 債權金額共計300萬元，被上訴人主張本件債權總金額僅219 萬7,000元云云，即非可信等語，資為抗辯。並聲明：被上 訴人之訴駁回。 三、原審以被上訴人主張系爭抵押權係擔保系爭合夥契約權益， 認對系爭抵押權有法律上之利益，依法不因混同而消滅，故 被上訴人主張系爭分配表次序4、5部分應分別更正為1,011, 679元有理由而為其勝訴判決，上訴人不服提起上訴，除援 引先前主張及陳述外，並於本院補陳略以： （一）另案確定判決就陳梅花已受讓楊秀棟債權及被上訴人之抵 押權與債權混同而消滅已詳於理由中判斷，原審判決逕為 相反判決，即非可採： １、另案確定判決就楊秀棟已將權利讓與陳梅花等情業經認定 在卷，原判決為相反認定，已非可採，況證人楊秀棟於原 審時證述其因罹患高血壓忘記很多事情，顯然證人記憶不 清，自不能以證人單一陳述逕為判斷，然原審逕以楊秀棟 稱不認識黃金蘭等語，認與系爭聲明書內容大相逕庭，而 質疑該主張能否憑採之認定已有瑕疵。且對證人楊秀棟有 利上訴人之證詞為何不採，於理由中亦未說明，已有判決 不備理由之瑕疵。而被上訴人之主張反覆，原審未就被上 訴人主張於另案確定判決與本案主張不一致及楊秀棟轉讓 債權給陳梅花業經另案確定判決確認逕依被上訴人主張採 認系爭協議書為真正，原審判決理由有重大矛盾及違反爭 點效。 ２、訴外人黃金蘭於移轉系爭土地予被上訴人後，被上訴人原 於系爭土地所設之抵押權即因買賣債權混同而消滅，此業 經另案確定判決於理由中判斷，原審判決違反前案判決理 由，逕謂系爭抵押權不因混同而消減，亦不受另案確定判 決理由拘束云云，揆諸最高法院99年度台上字第781號民 事裁定、98年度台上字第1090號民事判決要旨，原判決就 此部分顯非有理。 （二）原判決認以時間在後之97年5月8日系爭協議書作為97年4 月28日移轉設定抵押權之原因關係，已違反常情，有所不 當外，就被上訴人主張見證人楊春輝在場見證系爭協議書 部分，未加釐清，顯屬速斷： １、楊秀棟因積欠妹妹陳梅花150萬元借款，才將抵押權轉設 定給陳梅花作為擔保，並將對黃金蘭債權讓給陳梅花，此 有於原審已提出之105年9月5日出具之債權讓與聲明書可 證，楊秀棟亦承認簽名及筆跡均其所為，足證楊秀棟因積 欠陳梅花借款才移轉設定抵押債權給陳梅花，自不能以楊 秀棟事後作證時稱記憶不清，逕認楊秀棟並無積欠陳梅花 借款。 ２、衡情，原因關係都是發生在物權行為即移轉設定抵押權之 前或當時，而依楊秀棟與陳梅花間移轉設定抵押權契約登 記書之原因發生日期是記載97年4月28日，豈可能事後才 在97年5月8日簽訂系爭協議書，此部分顯與常情有違，原 判決就此爭執置之不理，亦未於判決理由詳為交代，即非 合法。 ３、上訴人否認陳梅花有於97年5月8日在場簽訂系爭協議書， 當初應係委託地政士即被上訴人訴代陳啟參辦理，陳啟參 當然有陳梅花印章辦理抵押權移轉設定，甚至依97年4月 28日之抵押權移轉設定契約書並無陳梅花所提供印鑑證明 ，可見上開抵押權移轉設定契約所蓋印之陳梅花印章，應 係委託陳啟參代刻，則陳啟參代理楊秀棟、陳梅花辦理抵 押權移轉設定後，隔幾日就簽訂系爭協議書，且無楊秀棟 、陳梅花簽名，被上訴人辯稱楊秀棟、陳梅花親自到場簽 訂系爭協議書云云，即有可疑。 ４、且陳梅花既未於系爭協議書上簽名，楊秀棟亦僅有印文， 並未簽名，且楊秀棟於作證時亦稱有無蓋印忘記了等語， 可見楊秀棟於87年1月25日簽定合夥投資協議書後，即未 見過陳啟參，又豈可能於97年5月8日到場簽立或用印簽訂 系爭協議書。且被上訴人於106年11月23日所提民事異議 狀內即主張「楊春輝」於97年5月8日在場見證「陳梅花」 、「楊秀棟」在場簽訂系爭協議書。上訴人於原審聲請傳 喚證人楊春輝，原審未傳喚亦未說明理由。陳梅花並無在 場簽訂系爭協議書，更無授權楊春輝或陳啟參代理陳梅花 用印，且陳啟參亦自認系爭協議書「阿輝代」為伊自己寫 的，足證系爭協議書上陳梅花印文係陳啟參自行蓋印，陳 梅花並無授權用印，自不得以上開共有土地協議書拘束上 訴人。 ５、縱楊秀棟於97年3月13日親至花蓮縣瑞穗鄉戶政事務所辦 理印鑑登記，僅能證明楊秀棟同意將抵押權移轉登記給陳 梅花，並不證明有同意與被上訴人之夫陳啟参於97年5月8 日共同簽訂系爭協議書。若楊秀棟、陳梅花與陳啟参有意 簽立系爭協議書，依常情應於辦理印鑑登記時，就會簽立 ，而無待於辦理移轉所有權登記後再簽訂系爭協議書。再 者，參酌87年間，楊秀棟與陳啟参係簽訂合夥投資合約書 後，始辦理抵押權設定，從而本件先行辦理登記，再補用 印書面，有違常情。又陳啟参因持有楊秀棟多顆印章，於 辦理土地登記時誤拿楊秀棟其他印章，經花蓮地政事務所 通知補正，顯見陳啟参於97年5月6日補正楊秀棟印鑑章後 ，才於97年5月8日自行以楊秀棟、陳梅花之印章蓋印系爭 協議書，且陳啟参亦自認系爭協議書經實際上僅與楊春輝 接觸，「轉讓部分」及「阿輝代」均為陳啟参所填寫，依 證人楊春輝到庭之證詞，其表示未見過系爭協議書，顯見 楊春輝並無到場見證，是以系爭協議書並非真正，而不能 作為楊秀棟讓與抵押權與陳梅花之原因關係，甚至陳梅花 亦不受楊秀棟與陳啟参間曾有簽立87年1月25日合夥投資 合約書之拘束。且實際上與陳啟參接觸者僅有楊春輝，並 無陳梅花，顯見陳梅花並無同意簽立系爭協議書，被上訴 人所提本件分配表異議之訴並無理由。 （三）退步言，縱系爭協議書為真（假設語），然被上訴人於87 年7月3日以買賣為原因取得系爭土地所有權，則上訴人抵 押權所擔保債權仍得主張優先扣除執行費、利息債權，所 以被上訴人依分配表所分得數額並非以拍賣價金256萬元 之半數計算。亦即上訴人並非以97年5月8日共有土地協議 書提起分配系爭土地共有權利，而係以抵押權人身分聲請 拍賣系爭抵押物，原本楊秀棟的抵押權與被上訴人的抵押 權均個別存在，擔保各自債權，然被上訴人已以買賣為原 因取得系爭土地所有權，除被上訴人已於另案訴訟中自認 「黃金蘭土地所擔保債權也因買賣權利混同而不存在」等 語，並經另案判決認定僅被上訴人之抵押權因混同而消滅 ，楊秀棟部分之抵押權並未消滅。就本件分配表金額，被 上訴人即不得再主張以其抵押權擔保其債權，因被上訴人 已取得土地所有權，對上訴人而言，上訴人債權仍未獲得 擔保，故上訴人對於未獲得滿足的債權提起本件拍賣抵押 物，除執行費用應優先分配外，上訴人仍得主張利息部分 ，至於被上訴人應於上訴人分配完畢後才能主張就餘額進 行分配。 （四）被上訴人一再爭執上訴人對黃金蘭150萬元債權不存在， 然依系爭協議書所載：「陳啟参與陳梅花...合意共有投 資不動產...。二、...87.1.25日原楊秀棟合約書全部轉 讓與受讓人陳梅花。」等語，則被上訴人一方面主張系爭 協議書為真正，另一方面又否認陳梅花對黃金蘭並無債權 ，可見被上訴人主張除前後矛盾外，亦得佐證陳梅花並無 同意簽立系爭協議書，被上訴人主張並非可採。 （五）被上訴人已於另案中自承只是借名登記人，縱認系爭協議 有效，被上訴人非系爭協議書之當事人，系爭協議書之效 力應僅發生於陳啟参、陳梅花與楊秀棟間，而不得持之對 抗上訴人，並不包含被上訴人。且上訴人聲請拍賣抵押物 ，係針對被上訴人所有之系爭土地，陳啟參亦無對被上 訴人撤銷借名登記契約，則被上訴人以訴外人陳參與陳 梅花間之共有土地協議書之契約效力對上訴人主張，即非 有理。就本件上訴人聲請拍賣被上訴人所有系爭土地，對 被上訴人而言，其於87年7月3日以買賣原因取得系爭土地 所有權後，雖未塗銷被上訴人之抵押權，然已不能再主張 對系爭土地仍有抵押權存在，則被上訴人再以他人間契約 效力，對上訴人主張，即非有理。 （六）上訴聲明： １、原判決均廢棄。 ２、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 四、被上訴人除援引原審所提外，補稱略以： （一）上訴人辯稱本案應受爭點效拘束云云，係屬無據： １、前案爭點係「陳梅花對系爭土地是否有抵押權，能否聲請 抵押物拍賣」，被上訴人於前案主張混同，係因對法律不 熟悉所為錯誤之論述，因認為系爭土地已為陳梅花與被上 訴人共同投資持有，對系爭土地為所有權之共有人（此屬 法律之誤解），故才會進而認為陳梅花既為系爭土地所有 權人，因混同也非抵押權人，不能聲請抵押物拍賣云云， 顯係不了解物權登記主義效力所致，然結果導致執行法院 錯誤認被上訴人對系爭土地無抵押權，所以不能以抵押權 人身分進行分配，繼而於分配表將上訴人列為兩筆150萬 元擔保債權之抵押權人。 ２、被上訴人前案並非主張自己對系爭土地無抵押權，而係主 張陳梅花為系爭土地共有人，應已無抵押權而不能聲請抵 押物拍賣，但既經前案確定判決駁回，顯示被上訴人於前 案之主張無理由，何以能於本案中主張被上訴人自認無抵 押權？ ３、且按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物 權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人 有法律上之利益者，不在此限。所有權以外之物權，及以 該物權為標的物之權利，歸屬於一人者，其權利因混同而 消滅。前條但書之規定，於前項情形準用之，民法第762 、763條定有明文。因系爭土地為共同投資標的，兩造權 利各二分之一，為保障雙方權利，抵押權自有存在之必要 ，以本案上訴人之主張，其否認共同投資協議存在，故被 上訴人對系爭土地之抵押權不生混同而消滅之效果。 ４、事實上，前案爭點「陳梅花對系爭土地是否有抵押權，能 否聲請抵押物拍賣？」不僅與本案無拘束力，反於前案中 ，本案系爭協議書於前案中已提出，前案判決對此文件已 有判斷，足見上訴人於前案中對系爭協議書之真正並不爭 執，反於本案中爭執真正性，自屬無據。 ５、故前案爭點因前案為被上訴人之訴駁回，僅生「陳梅花對 系爭土地有抵押權存在」之結論，尚不足導出被上訴人對 系爭土地之抵押權因混同而消失之結論。又系爭協議書於 前案確定判決中已提出，而上訴人當時對系爭協議書之真 正並無爭執，從而於本案應受此拘束。 （二）前案判決認定「兩造對於系爭土地楊秀棟有1/2所有權， 楊秀棟已將該權利讓與陳梅花等節，並不爭執。」與本案 被上訴人之主張一致： １、黃金蘭於履約後，即無任何第三人積欠被上訴人或楊秀棟 金錢債務之情形，故被上訴人實與楊秀棟對系爭土地所有 權各二分之一。從而，若按上訴人主張按分配表分配，對 系爭土地之所有權等權利等同全由上訴人一方拿走，顯已 背離最初共同投資各二分之一之約定。 ２、上訴人之系爭抵押權並非擔保對黃金蘭債權300萬元（根 本無該債權存在），而係擔保對系爭土地投資共有二分之 一之權利，同時，系爭土地既經拍定256萬元，即表彰系 爭土地之市場價值應按投資利約各二分之一權利分配256 萬元，始為合理。 （三）上訴人對黃金蘭之150萬元債權不存在： １、依證人楊秀棟於人原審之證述，上訴人主張陳梅花受讓楊 秀棟對訴外人黃金蘭150萬元之債權云云，係屬無稽。上 訴人迄未能提出債權證明。且參以上訴人於105年度司拍 字第57號陳報狀所載，上訴人已自承對黃金蘭無任何債權 憑證存在，僅以抵押權之設定為憑，惟抵押權設定之原因 關係眾多，非僅有消費借貸，則上訴人既無任何原因關係 之債權憑證，其主張對訴外人黃金蘭有債權150萬元，自 屬不能舉證。 ２、且黃金蘭於87年7月15日將系爭土地所有權全部以買賣方 式移轉登記給被上訴人，亦可證明縱曾有債務，業已清償 。但因被上訴人與楊秀棟間之合夥投資契約關係仍存在， 所以等同楊秀棟對系爭土地1/2權利係借名登記於被上訴 人，但該權利內容並非擔保黃金蘭之金錢債權。 ３、至楊秀棟印文是否真正？楊秀棟雖於原審表示未見過其印 鑑章，然應係其忘記，而非否定之意。且上訴人不否認楊 秀棟將系爭抵押權1/2於97年4月28日移轉登記予陳梅花， 則該移轉登記契約書中所留存之楊秀棟、陳梅花印文為真 正，係兩造所不爭執，亦經原審送請鑑定文書之真正，益 證明為真。 ４、上訴人對系爭土地之抵押權所擔保者，並非對黃金蘭之金 錢債權，而係與被上訴人間共同投資土地之權利1/2。上 訴人一再主張是對黃金蘭之150萬元金錢債權，但若該權 利係由楊秀棟以對黃金蘭之債權150萬元讓渡與陳梅花作 為清償，其債權亦僅有150萬元，何以得分配全額拍賣金 額2,548,356元？豈非超額分配？由此角度亦可佐證上訴 人主張不合理。 ５、又依一般代書辦理土地登記之實務，若遇需補正，通常地 政事務所人員會直接以電話通知，而免去書面之繁。上證 5補正通知書更可證明陳啟参未保管持有楊秀棟，陳梅花 之印鑑章，致地政事務所礙於辦理期限之壓力，始有書面 補正通知書。 （四）退言之（假設語氣），上訴人對黃金蘭之金錢債權及抵押 權均分別罹於時效，上訴人主張之債權成立時間為82年， 遲至97年已罹於15年時效，楊秀棟、陳梅花未於時效期間 內主張權利，可證明該權利實為投資土地之權利。更進者 ，其如此主張，等同主張被上訴人為黃金蘭之物上保證人 ，而上訴人對訴外人黃金蘭150萬元債權已罹於15年時效 ，抵押權則已罹於20年時效，均得拒絕給付，故上訴人亦 無任何資格受領拍賣價金，應全數歸還被上訴人。 （五）答辯聲明： １、上訴駁回。 ２、上訴費用由上訴人負擔。 五、本院判斷 （一）按學說上所謂之「爭點效」，須法院於前訴訟事件判決理 由中就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，為 實質之判斷後，當事人於後訴訟中未提出新訴訟資料足以 推翻原判斷者，始足以對後訴法院及當事人產生拘束力， 而不許當事人再為相反之主張，法院亦不得為相異之判斷 。倘當事人在後訴訟時已就前訴訟所判斷之爭點，提出新 訴訟資料且足以推翻原判斷者，即不生所謂之「爭點效」 （最高法院103年度台上字第803號判決意旨參照）。次按 同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因 混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法 律上之利益者，不在此限，民法第762條定有明文。查上 訴人主張之前案爭點係訴外人陳梅花對系爭土地是否有抵 押權，能否聲請抵押物拍賣，與本件爭點不同，且本件被 上訴人主張系爭土地為共同投資之標的，兩造權利各2分 之1，為保障雙方權利，抵押權自有存在之必要，參以前 揭說明及規定，被上訴人對系爭抵押權有法律上之利益， 依法不因混同而消滅；至被上訴人主張系爭協議書於前案 確定判決中已提出，而上訴人當時對系爭協議書之真正並 無爭執，從而於本案應受此拘束云云，核諸前開說明，亦 屬無據，故本件應不受前案判決理由之拘束，先予敘明。 （二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又普通抵押權乃係 就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在 ，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發 生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不 存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立 （最高法院70年度台上字第513號、89年度台上字第1086 號判決意旨參照）。抵押權之成立以主債權存在為前提， 若主債權不存在，抵押權亦不成立。故對抵押權人提起確 認抵押債權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不 存在之主張，揆諸前揭說明及判例要旨所示，自應由抵押 權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。又按強制執 行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異 議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之 理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質， 則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須 先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭 議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判 決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被 告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參 照）。本件之兩造均為系爭抵押權之權利人，且分別主張 不同之擔保債權，揆諸前揭說明，自應各負舉證之責。 （三）被上訴人主張系爭抵押權僅係擔保系爭契約，並非有實際 之金錢關係，上訴人則否認其主張，惟被上訴人就其主張 部分業據提出與其所述相符之系爭合夥契約、系爭土地第 一類登記謄本、系爭協議書、花院民事執行處107年8月23 日函、系爭抵押權內容變更登記申請書、他項權利證明書 、87年2月19日系爭抵押權定契約書等件為憑，堪信為真 實。上訴人雖以前詞置辯，然系爭協議書上之陳梅花印文 ，與系爭抵押權之內容變更登記申請書上之陳梅花印文， 二者印文相同乙節，業經原審囑託法務部調查局文書暨指 紋鑑識實驗室鑑定，有該局實驗室108年9月18日調科貳字 第00000000000號鑑定書可稽（原審卷第147至152頁）， 且上訴人對系爭抵押權之移轉為真正（抵押權人由楊秀棟 變更為陳梅花），亦不爭執，僅對該物權行為之原因行為 係系爭協議書，即抵押權二分之一由楊秀棟移轉給陳梅花 ，兩份文書所載內容相符等，上訴人仍否認其真正，然私 人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變 態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責 任，上訴人雖指稱其印章交付予陳啟參而未經許可持以使 用，惟迄未舉證說明，所辯自無足採。 （四）而上訴人雖於系爭土地設定系爭抵押權，惟未於系爭執行 程序中提出債權證明而聲明行使系爭抵押權，於本件審理 中亦僅主張其為陳梅花之繼承人，陳梅花受讓楊秀棟對訴 外人黃金蘭150萬元之債權云云，惟參以證人楊秀棟於原 審之證詞，其證稱：沒有向妹妹陳梅花借過錢…不認識黃 金蘭等語（原審卷第90頁至91頁），惟證人楊秀棟於原審 時證述其因罹患高血壓忘記很多事情等語，顯然證人已因 年齡及身體狀況等對當時發生之事情記憶不清，且其證詞 與系爭聲明書之內容大相逕庭，上訴人主張能否採憑，已 非無疑；再參以上訴人於花院105年度司拍字第57號事件 中以105年9月9日民事陳報㈠狀自陳：「另本件關係人楊 秀棟與藍淑貞借款給黃金蘭時，在系爭土地有設定抵押權 各150萬元，故債權範圍已得確定，此有87.2.19土地抵押 權設定契約書可查，故無另行書立借據…」，亦經調取該 事件卷宗核閱無訛（花院105年度司拍字第57號卷第39頁 、原審卷第66頁背面），足認上訴人就系爭抵押權並無任 何債權憑證存在，上訴人主張陳梅花受讓楊秀棟對訴外人 黃金蘭150萬元之債權云云，尚無足採。至上訴人聲請傳 喚證人楊春輝，其因氣切後無法言語，且對以前事情已記 不清楚等情，亦經本院於證人楊春輝作證時詢問明確（本 院卷第146頁），是證人楊春輝於作證明對系爭協議書之 真正或楊秀棟投資、楊秀棟之證詞等以搖頭表示之意見（ 本院卷第148頁），均無以為上訴人前開主張之證明。 （五）綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權係擔保系爭合夥契約 當事人之合夥權益，其對系爭抵押權有法律上之利益，依 法不因混同而消滅，及系爭分配表中次序5所載分配與上 訴人莊琇茜之金額202萬3,357元，應更正為101萬1,679元 ，次序4所載分配與被上訴人藍淑貞之金額0元，應更正為 101萬1678元，自屬有據，應予准許。是則原審並無違誤 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回其上訴。 （六）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、陳述及所提 未經援用之證據，經審酌後認與本件判決結果不生影響， 爰不逐一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 5 月 28 日 民事庭審判長法 官 邱志平 法 官 李珮瑜 法 官 王紋瑩 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 109 年 5 月 28 日 書記官 徐文彬