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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　109年度勞上易字第5號 上　訴　人　呂永春 　　　　　　張瓊月 共　　　同 訴訟代理人　廖頌熙律師 被上　訴人　馬麗娜即白木屋渡假休閒民宿 　　　　　　馬賡蘭 上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國109年8 月7日臺灣臺東地方法院108年度勞訴字第3號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於110年7月22日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項 一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追 加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加， 民事訴訟法第446條第1項、第463條、第255條第1項第2款、 第2項定有明文。查上訴人於原審起訴主張依兩造間之僱傭 契約、勞動基準法（第16條第1項、第39條）及勞工退休金 條例（第12條、第6條、第14條第1項、第31條第1項）規定 ，請求薪資等，先位請求被上訴人馬麗娜即白木屋渡假休閒 民宿（下稱馬麗娜），備位請求被上訴人馬賡蘭（下稱馬賡 蘭）給付如起訴聲明所示之金額。上訴人於本院主張兩造間 縱非僱傭關係，上訴人亦可依民法第529條、第547條準用委 任規定，請求被上訴人給付報酬，又如兩造間無任何法律關 係，上訴人亦可依不當得利請求（本院卷第19、149-150頁 ）等語。查上訴人前開追加，核其請求之基礎事實同一，且 馬賡蘭對上訴人前開追加之委任及不當得利無異議，而為本 案之言詞辯論，爰依首揭規定，准予上訴人之追加。 二、馬麗娜經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，核 無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。 貳、實體事項 一、上訴人主張： ㈠上訴人呂永春、張瓊月（下合稱上訴人，分稱則逕稱其姓名 ）係○○○○，因尋覓租屋處而認識馬賡蘭。馬賡蘭向渠等 稱其代理或表見代理「白木屋渡假休閒民宿」（下稱系爭民 宿）之實際○○○馬麗娜（馬麗娜如與馬賡蘭合稱則稱被上 訴人）表示願僱傭上訴人，並提供薪資、住宿及固定星期日 休假等條件。上訴人自民國（下同）107年5月29日受僱後， 馬賡蘭僅提供尚待整修之貨櫃屋住宿，又因系爭民宿占地約 3千坪，已荒廢，上訴人負責維修釣魚池、整理環境、鐵皮 及室內外相關設施等修繕工作。上訴人自受僱迄今，馬賡蘭 僅陸續給付呂永春、張瓊月薪資各新臺幣（下同）15,000元 ，並向渠等表示俟系爭民宿生意好轉會補足薪資。詎馬麗娜 於107年11月出現要求上訴人離開，上訴人請求馬麗娜給付 薪資遭拒後，上訴人向臺東縣臺東市政府申請勞資爭議調解 ，因被上訴人否認僱傭關係而調解不成立。 ㈡上訴人爰依兩造間之僱傭契約、勞動基準法第16條第1項、 第39條、勞工退休金條例第12條、第6條、第14條第1項、第 31條第1項規定，先位請求馬麗娜給付上訴人下列工資，縱 認上訴人與馬麗娜間未成立僱傭契約，則備位主張上訴人與 馬賡蘭間之僱傭關係仍存在，請求馬賡蘭應給付上訴人下列 工資： ⒈呂永春部分（依投保月薪42,000元計算）：自107年5月29日 起至同年12月12日止積欠之工資255,200元（已扣除15,000 元）、預告（10日）工資14,000元、例假（31日）工資43,4 00元、特別休假（3日）工資4,200元、資遣費11,258元，共 計328,058元，另應補提繳勞工退休金，提撥15,120元至呂 永春之勞工退休金專戶。 ⒉張瓊月部分（依月薪3萬元計算）：自107年5月29日起至同 年12月12日止積欠工資178,000元（已扣除15,000元）、預 告（10日）工資1萬元、例假（31日）工資31,000元、特別 休假（3日）工資3,000元、資遣費8,041元，共計230,041元 ，另應補提繳勞工退休金，提撥10,908元至張瓊月之勞工退 休金專戶。 ㈢上訴人於本院追加兩造間縱非僱傭關係，上訴人亦可依民法 第529條、第547條準用委任規定，請求被上訴人給付報酬， 又如兩造間無任何法律關係，上訴人亦可依不當得利請求。 ㈣上訴人請求法院判決並聲明： ⒈先位聲明：①馬麗娜應給付呂永春328,058元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。② 馬麗娜應提繳15,120元至呂永春之勞工退休金個人專戶。③ 馬麗娜應給付張瓊月230,041元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。④馬麗娜應提繳 10,908元至張瓊月之勞工退休金個人專戶。⑤上訴人願供擔 保，請准予宣告假執行。 ⒉備位聲明：①馬賡蘭應給付呂永春328,058元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ②馬賡蘭應提繳15,120元至呂永春之勞工退休金個人專戶。 ③馬賡蘭應給付張瓊月230,041元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。④馬賡蘭應提 繳10,908元至張瓊月之勞工退休金個人專戶。⑤上訴人願供 擔保，請准予宣告假執行。 二、被上訴人則以： ㈠馬麗娜部分：馬麗娜經本院合法通知，於本院未到庭，亦未 提出書狀為聲明或陳述。又馬麗娜於原審亦未於言詞辯論期 日到庭，惟有提出書狀答辯以（原審卷第233、236頁）：系 爭民宿為其以畢生之退休俸投資興建，經營數年後，因民宿 競爭激烈，系爭民宿事業停擺，其至高雄謀生。其胞姊馬賡 蘭出於好心讓上訴人打工換宿，上訴人卻糾纏不休，其為謀 生經營事業繁忙，無暇參與本件辯論。 ㈡馬賡蘭部分： 107年6月間，其○○即訴外人潘頤頻於網路刊登系爭民宿對 面要出租房屋的訊息，上訴人來向她表達欲承租房屋，但因 缺錢，上訴人提議以「打工換宿」方式為之，她即表示她供 應上訴人吃、住及水電，而上訴人出人力，幫忙打掃、清理 釣魚池、雜草，她就准上訴人住貨櫃屋；一開始上訴人都沒 有提到工資或簽約，也沒有說要加入勞健保，她也沒有限制 上訴人工作時間、要做多久，上訴人要離開也不用跟她報備 ；上訴人入住貨櫃屋後，又表示債務很多，苦無收入，她一 時心軟同情，將系爭民宿訂房收入全給上訴人，系爭民宿現 場現金收入，上訴人不會跟她報備，全給上訴人，她除支付 上訴人生活所需之水電外，甚至支付上訴人之瓦斯、民生用 品等，上訴人更表明已習慣周六、日不工作，或順道外出就 醫、散心、處理事情，有時1、2個星期才會回來，她均未加 以干涉。上訴人自107年10月起，即未清潔維護系爭民宿， 她乃要求上訴人搬離，屢遭上訴人拒絕，呂永春更持刀威脅 被上訴人及家屬，經報警，上訴人始於107年12月13日簽署 承諾書，表示願於同年月17日下午5時前搬離；兩造間並無 僱傭關係或類似法律關係存在，如她未付薪資，何以上訴人 遲至半年後始對被上訴人請求。上訴人自107年10月起至同 年12月17日止，並未履行打工換宿約定，完全停擺系爭民宿 維護環境，惟上訴人仍持續免費住在貨櫃屋，馬麗娜乃與上 訴人商討，上訴人如要繼續住在貨櫃屋，須簽訂合作契約書 ，但上訴人拒簽；呂永春縱提出被保險人投保資料表亦不足 證明兩造間有僱傭契約存在，且合作營運書亦無法釋明兩造 間有僱傭關係。上訴人提出之LINE訊息時間不對，沒有日期 ，內容也不對。上訴人提出之2個錄音檔，經過剪輯，並非 完整錄音檔、原證13-17錄音譯文亦不實及上訴人從未將現 金帳給她看。 三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服全 部提起上訴，並於本院追加依民法第529條、第547條準用委 任、不當得利規定請求。上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決 廢棄。⒉馬麗娜應給付呂永春328,058元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊馬麗娜 應提繳15,120元至呂永春之勞工退休金個人專戶。⒋馬麗娜 應給付張瓊月230,041元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。⒌馬麗娜應提繳10,908元 至張瓊月之勞工退休金個人專戶。㈡備位聲明：⒈原判決廢 棄。⒉馬賡蘭應給付呂永春328,058元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊馬賡蘭應 提繳15,120元至呂永春之勞工退休金個人專戶。⒋馬賡蘭應 給付張瓊月230,041元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。⒌馬賡蘭應提繳10,908元至 張瓊月之勞工退休金個人專戶。馬賡蘭則答辯聲明：上訴及 追加之訴均駁回。 四、不爭執事項： ㈠系爭民宿係由馬賡蘭無償提供土地（○○○OOOOOO○OOOOOO 地號）及房屋（○○○OO○）供馬麗娜經營，系爭民宿經臺 東縣政府於97年3月12日核准設立登記，並發給民宿登記證 ，有臺東縣政府108年5月22日府觀管字第1080101482號函檢 送民宿基本資料表、民宿登記申請書、馬賡蘭97年1月20日 同意書、民宿登記證、臺東縣政府97年3月12日府城管字第0 975000300號函附卷（原審卷第86-90頁反面）。 ㈡上訴人自107年5月29日起至同年12月12日止居住在臺東縣○ ○鄉○○村○○○00號（即系爭民宿）的大貨櫃屋內。呂永 春與馬賡蘭於107年12月13日簽署「雙方承諾書」，呂永春 願於107年12月17日17時搬離，有雙方承諾書附卷（原審卷 第99頁）。上訴人已於同年12月17日搬離。 ㈢上訴人曾於107年12月10日以被上訴人為相對人，向臺東縣 政府申請勞資爭議調解，分別於108年1月2日、同年月29日 進行調解，馬賡蘭均以系爭民宿代表人身分參與調解，而馬 麗娜僅於108年1月29日以系爭民宿代表人身分參與調解，2 次調解均調解不成立，有臺東縣政府勞資爭議調解紀錄附卷 （原審卷第74-75頁）。 ㈣被上訴人馬賡蘭曾給付上訴人各15,000元。 ㈤馬賡蘭因要求上訴人搬離貨櫃屋未果，其姪馬俊宇於107年 12月12日23時許，夥同成年男子5人恐嚇並毆傷呂永春，經 臺灣臺東地方檢察署檢察官以108年度偵字第1136號起訴後 ，傷害部分因調解成立，呂永春撤回告訴，經臺灣臺東地方 法院以108年度訴字第93號判決公訴不受理，恐嚇部分則判 處拘役20日，緩刑2年確定，有上開起訴書、刑事判決附卷 （原審卷第202-208頁）。 五、爭執事項： ㈠上訴人主張自107年5月29日起至同年12月12日止，兩造有僱 傭關係存在，先位請求馬麗娜，備位請求馬賡蘭給付如上證 1所示前開僱傭期間所積欠工資、預告工資、例假未休假工 資、特別休假未休假工資、資遣費及提繳勞工退休金，有無 理由？ ㈡兩造間如無僱傭關係存在，則上訴人請求準用委任規定或依 不當得利規定擇一請求報酬並先依準用委任規定再依不當得 利規定請求，有無理由？ 六、本院之判斷： ㈠馬賡蘭無償提供土地及房屋供馬麗娜經營系爭民宿，經臺東 縣政府於97年3月12日核准設立登記；上訴人自107年5月29 日起至同年12月12日止居住在系爭民宿的大貨櫃屋內；嗣上 訴人依107年12月13日簽署之雙方承諾書已於同年12月17日 自貨櫃屋搬離，此均為兩造所不爭執，如不爭執事項㈠、㈡ 所示。 ㈡上訴人與先位馬麗娜或備位馬賡蘭間均無僱傭關係存在： ⒈按自勞動基準法第2條第1款、第2款、第6款及同法施行細則 第7條觀之，勞工與雇主間具從屬性，乃勞動契約之特色。 而分辨是否為僱傭契約，應依契約當事人間之意思及是否有 從屬性等一切情狀予以判斷，一般學理上認屬勞動契約之勞 工，應具有下列特徵，即：1.人格從屬性，即受僱人在雇主 企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。 2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人 並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的 而勞動。4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合 作狀態。所謂人格上之從屬性，係指勞工提供勞務之義務履 行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給 付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配 ，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人 格，受僱人不能以指揮性、計畫性或創作性方法影響自己所 從事之工作，在勞工有礙企業秩序及運作時，雇主得施以懲 罰，勞工應服從雇主訂定之工作規則。所謂經濟上從屬性， 係指勞工完全依賴對雇主提供獲致工資以求生存，其經濟上 雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞 工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞 動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供 勞務，雇主即有給付報酬之義務。所謂組織上從屬性，乃勞 工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊 之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定，其勞 務給付構成雇主事業經營整體的一部分，為事業生產過程中 必要的一環，而非僅是雇主事業經營的附屬。 ⒉上訴人主張渠等自107年5月29日起至107年12月12日止受僱 於被上訴人，兩造間為僱傭關係，提出工作日誌、工作照片 、馬麗娜以雇主身分指揮上訴人從事勞務之錄音譯文、馬賡 蘭指揮監督勞務之LINE訊息（其中部分為潘頤頻以雇主代理 人身分為指揮監督）、馬賡蘭給付工資之相關LINE訊息、系 爭民宿現金帳（原審卷第20-69、176-186頁、本院卷第155- 183頁）等語。馬賡蘭則否認之，並抗辯兩造間係打工換宿 等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。本件上訴人主張 兩造間為僱傭關係，既為被上訴人所否認，依舉證分配原則 ，即應由上訴人舉證證明兩造間確係屬僱傭關係： ①先位馬麗娜部分 ⑴本件相關緣起均係馬賡蘭與上訴人接洽，馬麗娜並沒有參與 處理，有馬麗娜於原審提出之陳報狀（原審卷第233、236頁 ）、馬賡蘭之陳述（本院卷第483頁）及潘頤頻於本院出庭 具結之證述（本院卷第489頁）可佐。 ⑵上訴人為證明與馬麗娜間成立僱傭關係，於原審提出107年1 2月12日呂永春與馬麗娜間之對話錄音譯文「上次跟我訂房 個喔，跟月亮（即張瓊月）聯絡的，人來叫門沒人…他說要 唱卡拉OK，說餐廳亂七八糟…我有跟月亮講，你們管理民宿 就好，房間是有人住才有生意，…，你幫我，你告訴我說， 以我是一個管理者那我告訴你，我這邊所有東西，那些是客 人用的，那些東西是…」（原審卷第184頁）等語，以證明 馬麗娜以雇主身分指揮上訴人從事勞務云云。本院徵諸上訴 人於原審提出之107年12月10日系爭民宿合作營運書（原審 卷第71頁），依潘頤頻於本院之證述「（上訴人訴代問：剛 才證人提到的營運合約書，希望能提示原證7跟證人確認。 ）是這一份，上面畫的圈圈都不是我畫的。這是阿姨馬麗娜 請我提出的。（上訴人訴代問：原證7的合作營運書是馬麗 娜請你提出給上訴人的嗎？）這是馬麗娜請我交給上訴人的 ，這是在他們12月份跟我們要工資的時候，因為阿姨覺得她 們提出的不合理，如果要合作的話，就要簽約，不能一直讓 環境髒亂，也不做事，白白住在白木屋渡假休閒民宿裡，這 樣就要簽合約。但上訴人他們也沒簽，他們只想要工資而已 。（上訴人訴代問：營運書的下方被上訴人馬賡蘭的簽名是 媽媽先簽好的？）是阿姨請媽媽先簽好的。（上訴人訟代問 ：下方的『合作營運』，原本是107年12月10日，改成107年 5月27日，是何人改的？）是上訴人改的。」等語（本院卷 第490-491頁），可知，系爭民宿合作營運書係馬麗娜請潘 頤頻交予上訴人，且潘頤頻並表示是上訴人於12月份跟被上 訴人要工資時，因馬麗娜認為上訴人白住貨櫃屋，也不做事 ，放任系爭民宿環境髒亂，這樣不合理，馬麗娜認為要合作 就要簽合作營運書，但上訴人沒有簽。本院復徵諸馬麗娜於 同年月10日提出合作營運書前，並無與上訴人有接觸，及前 開同年月12日呂永春與馬麗娜間之對話錄音譯文，馬麗娜係 基於系爭民宿之管理者，請上訴人管理系爭民宿並維護整潔 ，且馬麗娜與呂永春於同年月12日為前開對話之前，馬麗娜 已請潘頤頻將系爭民宿合作營運書交予上訴人等情，顯見馬 麗娜係意欲與上訴人間成立共同合作營運系爭民宿，惟上訴 人並未同意簽署合作營運書，是依上訴人所提上開事證，顯 難認馬麗娜與上訴人間是成立僱傭契約至明。 ②備位馬賡蘭部分 上訴人為證明兩造間為僱傭關係，提出工作日誌、工作照片 、馬賡蘭指揮監督勞務之LINE訊息（其中部分為潘頤頻以雇 主代理人身分為指揮監督）、馬賡蘭給付工資之相關LINE訊 息、系爭民宿現金帳（原審卷第20-69頁、本院卷第155-169 、171-175、177-183頁）。馬賡蘭否認之，並抗辯上訴人係 打工換宿： ⑴馬賡蘭表示一開始是其女即潘頤頻在網路上發系爭民宿對面 要出租房屋的訊息，上訴人前來說想打工換宿，馬賡蘭就說 其供應吃、住、水電，上訴人出人力幫忙打掃、清理水池、 雜草，就准許上訴人住在貨櫃屋等語（本院卷第484頁）。 就此，證人潘頤頻110年7月22日本院言詞辯論期日到庭證述 以「上訴人剛來的時候是要找住的地方、我之前是在網路上 PO資訊，系爭民宿對面有房子出租，是我媽媽的名字，上訴 人後來不是住這個地方，是住在貨櫃屋，但沒有收房租」等 語（本院卷第488頁）。本院認馬賡蘭之所以認識上訴人係 因其女潘頤頻於網路刊登系爭民宿對面要出租房屋的訊息， 上訴人始會前來與馬賡蘭認識，並非刊登求職訊息之情，且 上訴人確係住於貨櫃屋，亦未繳付房租，則馬賡蘭抗辯其供 應上訴人住宿及水電，上訴人出人力幫忙打掃、清理水池、 雜草，就准許上訴人住在貨櫃屋，並未收取房租，足認馬賡 蘭抗辯兩造間係打工換宿為真。 ⑵本院審酌馬賡蘭於本院表示上訴人一開始剛至系爭民宿時， 都沒有提到工資，也沒有說要加入勞健保，馬賡蘭也沒有限 定上訴人的工作時間或限制上訴人要做多久，上訴人要離開 也不用跟馬賡蘭報備（本院卷第484-485頁）等語，上訴人 就此並不爭執，僅爭執上訴人給付勞務，兩造間屬僱傭關係 ，惟依馬賡蘭上開所述，有違一般僱傭關係中雙方會提及勞 動條件之常態。復審酌上訴人為證明兩造間為僱傭關係，於 原審提出工作日誌及工作照片（原審卷第24-69頁），觀諸 工作日誌（原審卷第20-23頁）上所載工作，除週六、日外 ，工作日期並未連續，亦非每日均載有工作內容，並無上下 班須打卡、簽到、出勤紀錄、請假資料及工作規則。且上訴 人自承該工作日誌為其所單方製作（原審卷第248頁），足 徵兩造間應係上訴人服勞務換取住宿及水電之打工換宿關係 ，尚難僅以工作日誌及工作照片遽認兩造間有僱傭關係存在 。 ⑶又上訴人為證明馬賡蘭有指揮監督勞務之舉，於本院提出內 容為「每一間都要整理好後都要蓋防塵布，只要客人來到就 可以掀起防塵布拿離開現場，然後再檢查浴室與地板有否壁 虎大便和螞蟻就趕快掃一掃。」、「妳或阿春去拍照，因為 有兩種樣本，一個是正直的，一個是有斜角的，拍照趕快把 它賴給我，因為工廠還要打電話到外縣市去裁剪，明天貨就 可以來到。」、「（張瓊月問『馬姐：妳再打電話問麗娜姐 朋友什麼時候來入住，卡拉OK那一間放最近洗了很多床組、 枕頭套、床包、被套、雜七雜八很多髒的東西已經洗好了超 多的陸續整理熨燙整平』、『阿春在出租房子外面等你』） 叫阿春先回民宿，打給工廠沒回電話，等下再打。」之LINE 訊息（本院卷第155-161頁），及上訴人主張馬賡蘭之女潘 頤頻以雇主代理人身分為指揮監督，提出內容為「…上山整 理及環境房間打掃清潔工作就再麻煩月亮姐協助幫忙整理了 感謝您」、「…不知月亮姊8人房都堆滿物品ㄉ房間是否整 理完畢？？？」、「辛苦了，月亮姐，接下來是10/23兩間 小木屋，連住三晚，我有放在記事本，麻煩月亮姐有空看一 下，那這一兩天的環境再麻煩你跟大哥了，然後記得有空試 試小木屋的水流量夠不夠，及水溫是否夠，很怕瓦斯沒了， 當天要換瓦斯很麻煩的…」、「…10/20跟11/3只有各訂一 間小木屋，所以麻煩月亮姐，環境再幫忙整理…固定相隔兩 到三天用稀釋過的漂白水擦牆壁，只能固定時間打掃，還有 客人入住前一天再清理乾淨…」之LINE訊息（本院卷第163- 169頁）。觀諸上開LINE訊息雖係勞務指示內容，惟本院既 認上訴人係以服勞務換取住宿及水電即打工換宿關係，則上 開LINE訊息所為之勞務指示，顯難認係基於僱傭關係所為之 勞務指揮監督行為。 ⑷上訴人又主張釣魚池經上訴人修繕整理，其維修項目及內容 係馬賡蘭決定，上訴人並配合工作日誌（原審卷第20-23頁 ）於原審提出照片（原審卷第24-69頁），於本院補提照片 （本院卷第293-335頁）用以證明馬賡蘭有指揮監督勞務云 云。惟上訴人係以服勞務之方式，換取住宿及水電已由本院 認定如前，是不能僅憑上訴人確有修繕釣魚池之事實，即遽 認馬賡蘭係基於僱傭關係所為指示，是上訴人此部分主張， 亦無可採。 ⑸上訴人為證明兩造間有僱傭關係，提出馬賡蘭給付工資之LI NE訊息，內容有「…他申請的錢匯來後，我會分給妳。北市 妹妹說她們機關領薪水改在每個月的8號，所以她現在還沒 有匯給我，我明天先給小頻拿三仟元給妳們。」、「我說過 事情完工後會把後續的錢給妳們，一般去上班也要等月底結 帳的。妳認為我在畫大餅給妳們吃沒有未來，我也不勉強妳 們，妳們明天也可以離開這裡，我把錢結給妳們，我再找有 緣的人來此合作。（張瓊月『妳給3000而已，我要事先跟妳 說清楚，免得妳給我們倆人的工資太少還要倒貼』）我還要 給妳們九仟元與那天住宿大概仟餘元的收入就有壹萬多元呀 ！…」（本院卷第173、175頁）。惟馬賡蘭抗辯系爭民宿現 場收的現金均交給上訴人等語（本院卷第486-487頁）；證 人潘頤頻於本院亦出庭具結證述以「上訴人剛來的時候，媽 媽說他們工作很認真，有什麼吃的都會給他們，之前房務的 整理和管理都是我在管的，我看他們很認真，我看媽媽都要 把錢給他們，我覺得也應該要給他們一些代價，在他們來之 前，都是我在維護環境及收錢。如果有客人匯款進來，我也 會領出來交給上訴人、客人付現的部分全部給上訴人，因為 他們說是他們整理的。我覺得他們很認真，有做事，拿錢是 合理的、在上訴人來的6-7個月期間，系爭民宿並沒有因上 訴人幫忙而獲得相當利潤，收入都給上訴人，支出也是我自 己付。上訴人應該得到的代價都已經給他們了，維修費都是 我們自己支出的、客人匯款入系爭民宿帳戶部分，我會跟上 訴人說，是誰匯入帳戶，通常是收現金比較多，舊客戶才會 匯入帳戶，我領出來會說幾月幾日收入多少，假如有兩萬元 進來，如果有比較大的修繕的費用需要支出，我就會跟他們 說要留三分之一下來支用、三分之二就給他們。」（本院卷 第489-490頁）；呂永春於本院準備程序期日亦稱「那邊從 未有人臨時住進來，都是上網訂的，網路是她女兒管理，如 果有人要來住，馬賡蘭女兒會打電話叫張瓊月準備旅客住宿 的東西，有的是線上刷卡，有的是現場拿現金，現金是張瓊 月拿的，假如收兩千，馬賡蘭隔天就會來拿一千，剩下一千 給我們，有時候馬賡蘭沒有拿，說因為有東西需要用到，張 瓊月都有記帳，就是我們提供的現金帳，以張瓊月記的帳為 我們收取的現金金額。」（本院卷第241頁）。由上開馬賡 蘭、潘頤頻及呂永春之陳述可知，上訴人確有收取系爭民宿 現場之現金收入，且系爭民宿收入3分之1留作修繕之用，另 3分之2則給上訴人。佐以上訴人提出之系爭民宿現金帳（本 院卷第177-183頁）亦載明上訴人有收取現金。本院認係馬 賡蘭認為上訴人在系爭民宿工作認真，而將系爭民宿現金收 入給上訴人作為代價報酬，亦為合理，惟並非基於僱傭契約 而給付薪資，此由系爭民宿有客人入住現場支付現金時均由 上訴人收取，而非每月固定由馬賡蘭給付一定數額之工資即 明。是上訴人徒以上開LINE訊息主張馬賡蘭積欠渠等工資， 現金收入屬於工資給付之一部分云云，顯無可採。 ⑹兩造間契約並不具有勞動契約之主要特徵即人格上、組織上 及經濟上之從屬性，兩造間自非屬僱傭關係：觀諸上訴人提 出之工作日誌（原審卷第20-23頁）可知，上訴人並無固定 上下班時間、無固定應提供勞務之時間、勞動過程不受支配 、無工作規則及無獎懲，上訴人顯不具有人格上及組織上之 從屬性。又上訴人一開始到系爭民宿並未提及工資及勞健保 ，所收取系爭民宿現場現金，亦係有客人入住始收取，並非 對雇主有經濟上依賴性，益見顯無經濟上從屬性。是依首揭 說明，兩造間之契約內容並未具有人格上、組織上及經濟上 之從屬性，顯難認屬勞動基準法上之勞動僱傭契約，兩造間 自無勞僱關係可言，足堪認定。 ㈢上訴人與馬賡蘭間應係成立委任關係： ⒈按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之 種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人 所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（ 民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所 未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混 合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應 為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關 係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件 之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法 規適用，以解決當事人間之紛爭（最高法院107年度台上字 第1621號判決意旨參照）。 ⒉次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他 方允為處理之契約；關於勞務給付之契約，不屬於法律所訂 其他契約之種類者，適用關於委任之規定，民法第528條、 第529條分別定有明文。又按報酬縱未約定，如依習慣，或 依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬，民 法第547條亦有明文。 ⒊被上訴人抗辯本件為打工換宿等語，應認係兩造互負給付義 務，各屬不同的契約類型，而屬二種契約所組成之混合契約 無疑。而本件兩造間因不具僱傭契約特徵內涵，非屬僱傭關 係，已由本院認定如前所述，是本件上訴人單以打工字義即 認係僱傭云云，已無理由。又委任契約為最典型及一般性之 勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約所應適 用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循，本件 應有民法第529條規定之適用，堪認兩造間係委任及租賃類 型的混合契約。 ⒋至於上訴人主張得請求報酬部分，本院審酌上訴人已自馬賡 蘭領有各15,000元，如不爭執事項㈣所示，復審酌上訴人自 107年5月29日起至同年12月12日止（計6個月又13日）居住 在系爭民宿貨櫃屋，受有免支付租金的利益，且系爭民宿現 場現金收入，部分作為支出耗材之用，部分為上訴人所收取 ，有上訴人提出之現金帳本（本院卷第177-183頁）可佐， 及呂永春於本院準備程序期日所自承（本院卷第241頁）。 而客人匯入系爭民宿帳戶部分，亦經潘頤頻於本院具結證述 留3分之1作為修繕之用，其餘3分之2給上訴人，亦為上訴人 所不爭。另就上訴人主張三餐為上訴人所自理云云（本院卷 第241頁），因上訴人未能舉證以實其說，即無可採，堪認 馬賡蘭抗辯其供應上訴人包含三餐部分為可採。又上訴人主 張貨櫃屋屋齡20年以上，老舊荒廢不堪，並提出照片（本院 卷第291頁），經上訴人修繕，修繕勞務亦足償住宿費用云 云，惟觀諸貨櫃屋照片僅地板破損，屬簡易修繕即可修復， 是上訴人主張修繕貨櫃屋勞務足償6個月有餘之住宿費用， 顯無可採。是本院認上訴人所給付勞務與其所受報酬及利益 相當，因此上訴人再請求本件報酬並無理由。 ㈣本院既認兩造間契約應屬委任與租賃之混合契約，且本院認 上訴人所已受委任報酬及利益與其所服勞務對價相當，則本 件被上訴人自亦無不當可利之可言。 ㈤另上訴人以108年11月28日準備一狀提出之錄音光碟（原審 卷第166-201頁，光碟置於卷末證物袋），請本院斟酌是否 勘驗錄音部分段落，有關僱傭關係部分（本院卷第241-242 頁）。惟前開錄音係有關系爭民宿合作營運書及馬麗娜以雇 主身分指揮勞務，業經本院說明理由如前，判認上訴人就其 所主張之僱傭關係並未能舉證以實其說，亦不具勞動契約之 從屬性特徵，故無勘驗調查必要，併予說明。 七、綜上所述，上訴人主張本於僱傭契約、勞動基準法及勞工退 休金條例等規定，先位請求馬麗娜、備位請求馬賡蘭給付上 訴人如上訴聲明所示金額為無理由，不應准許。其假執行之 聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決， 及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追 加準用委任或依不當得利規定請求，亦無理由，應併予駁回 。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一 論駁之必要，併此敘明。至於上訴人於本院110年7月22日言 詞辯論終結後，始提出同年8月4日民事陳述意見狀，本院爰 不予審酌，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 8 月 20 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 李水源 法 官 林慧英 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 110 年 8 月 20 日 書記官 郭怡君